Sentencia Social 641/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4874/2025 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por la trabajadora recurrente demanda por la que impugnaba el despido que decía sufrido en mayo de 2024 y que había puesto fin a una relación laboral que afirmaba como existente entre las partes desde el año 2019. Reclamaba una calificación de nulidad, o subsidiaria improcedencia, y que se condenase a la persona física demandada a abonar una indemnización por daños morales de 7.501 euros y la suma de 2.955,86 euros correspondientes a las vacaciones de los años 2022 a 2024.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, desestimó la demanda, no considerando acreditada la existencia de relación laboral.

Frente a la indicada sentencia la parte actora interpone el presente recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la misma y se estime la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, interesando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019 ),viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación de los expresados requisitos impone la desestimación del motivo ya que los textos alternativos que se nos proponen para los hechos probados tercero, cuarto, sexto y décimo no describen hechos asépticos y desnudos, como debe suceder en los ordinales fácticos, sino que se redactan de forma valorativa, en ocasiones predeterminante del fallo, y respecto de varios de ellos con apoyo en un medio de prueba inhábil a efectos revisores como es la testifical.

En efecto se solicita que el hecho probado tercero indique que la recurrente prestó servicios "en el marco de una relación jurídica que no puede ser calificada como trabajo autónomo colaborador, al no concurrir el requisito legal de convivencia entre ambas, como exige el artículo 35.1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo ",señalando que la documental "evidencia su desvinculación empresarial y refuerza la ajenidad económica de los servicios prestados a partir de entonces".En cuanto al hecho probado cuarto, cuyo error se fundamenta en documentos y "muy especialmente"en la prueba testifical, se quiere incluir texto pacífico y resultante de la sentencia (el contrato de traspaso y el de arrendamiento) para acto seguido indicar respecto de los documentos la expresión "sin que tal hecho implique por sí mismo la exclusión de una relación laboral",y después que "La testigo D.ª Tomasa, cuya declaración fue incorporada a autos, afirmó de forma clara y coherente que la actora y la demandada no convivían desde hacía tiempo" afirmando que "esta circunstancia resulta incompatible con el requisito legal de convivencia que exige el art. 35 de la Ley 20/2007 para el alta como autónomo colaborador".En el hecho probado sexto se pretende por la recurrente que el formulario de pago directo "constituye un modelo estandarizado requerido por la mutua para la tramitación de la prestación, y su contenido no implica necesariamente que la actora fuera titular del establecimiento o que mantuviera la condición de trabajadora autónoma con control sobre la actividad".Y para el hecho probado décimo se interesa un texto según el cual, más allá de lo que resulte de los certificados histórico individual y de convivencia del padrón municipal "de la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que el empadronamiento no refleja una convivencia real y efectiva entre la actora y la demandada durante dicho período"añadiendo que así se desprende de documentos y que "la testifical de D.ª Tomasa, incorporada a los autos, ratifica que la convivencia entre ambas cesó tiempo atrás, hecho que no ha sido desvirtuado por prueba directa de contrario" y que "por tanto, debe entenderse que no concurría el requisito de convivencia exigido por el artículo 35 de la Ley 20/2007 para la configuración de la actora como autónoma colaboradora".

Es evidente que los textos propuestos se apartan de forma radical del contenido propio de la crónica fáctica de una sentencia, en la que en modo alguno pueden aparecer valoraciones de documentos, razonamientos, argumentos, conclusiones derivativas o referencias a normas jurídicas. Lo anterior implica la forzosa desestimación del motivo.

TERCERO.- Censura jurídica.

La parte recurrente formula el segundo motivo del recurso por la vía del art. 193.c ) LRJS, y en él alude a los arts. 1.1 y 8.1 ET, al art. 35 de la Ley 20/2007 y a la STS 16/10/2013, rec. 1073/2012.

Considera la recurrente, en esencia, que las pruebas han sido valoradas de forma incorrecta ya que de los documentos aportados debió seguirse la conclusión de que existía una relación laboral y un despido improcedente, puesto que existía "subordinación y dependencia"porque "la demandada ostentaba la titularidad del centro infantil y organizaba su funcionamiento", también se daba la ajenidad porque "la actora prestaba servicios en un centro ajeno, sin participación en el riesgo empresarial ni dirección propia del negocio"y retribución porque "se percibía una contraprestación económica por los servicios prestados, aunque encubierta bajo la apariencia de colaboración familiar",añadiendo que quedó acreditado que no existía convivencia "en el momento relevante"y que "en el propio acto de juicio quedó probado que la actora estaba sujeta a un horario de trabajo, recibía una contraprestación por el trabajo realizado siendo esta de 1.000 euros mensuales por doce pagas, antigüedad 01/09/2019, y trabajaba bajo las órdenes e instrucciones de la Sra. Milagros". En el último apartado del recurso defiende la recurrente la existencia de un despido "improcedente, y nulo si se acredita que estuvo motivado por la situación de incapacidad temporal previa de la actora",reiterándose en la solicitud de abono de una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales.

La parte demandada se opone al motivo señalando que la recurrente pretende una "revisión total de lo acaecido en el acto del juicio y probar cosas que no fueron probadas",que "lo que se alegó y probó documentalmente es que madre e hija colaboraban juntas primero siendo la madre la titular del negocio y con posterioridad la hija, haciendo un cambio de roles",que "según el informe de vida laboral de la Sra. Milagros (documento 8 de la rama de la demandada), ella también era autónoma cuando su madre la traspasó el negocio" y la actora nunca reclamó ser trabajadora por cuenta ajena hasta que se denegó la incapacidad permanente. Señala que "ninguna prueba se practicó, ni consta documentalmente: subordinación y dependencia ni ajenidad"y si bien "sí se probó una retribución consistente en una nómina (forma obligatoria para los autónomos familiares), un alquiler y el pago del recibo del autónomo"ello "no prueba que estuviera mal encuadrada, ni que debiera estar en régimen general desde noviembre de 2019".

En la respuesta al motivo la Sala queda ineluctablemente vinculada por un relato de hechos probados que la recurrente no ha conseguido modificar y del que resultan los siguientes datos esenciales:

-La demandante, Sra. Marí Juana, explotaba desde 1999 un negocio de guardería del que era titular como trabajadora autónoma.

-El 1/11/2019 la demandante y su hija y demandada Sra. Milagros suscribieron un contrato de cesión en virtud del cual la segunda pasaba a ser la titular del negocio.

-En esa misma fecha la demandante y otra persona arrendaron a la demandada el local en que se ejercía la actividad mercantil.

-Desde la fecha del traspaso la demandante "prestó servicios"como educadora infantil para su hija demandada, haciéndolo de alta en la TGSS como autónoma colaboradora. En la página web de la guardería la actora aparecía como "mestra d'educació infantil i la creadora de la llar"y la demandada como pedagoga.

-Con ocasión de la prestación de servicios a la demandante se le hacían pagos mensuales y se le entregaba una nómina. Este dato es pacífico puesto que se reconoce expresamente en el escrito de impugnación.

-La demandante inició una IT el 26/05/2022 y en la solicitud de pago de prestaciones a la mutua hizo constar que era ella la titular del establecimiento y que durante su baja atendería el negocio su hija la Sra. Milagros.

-El 8/11/2023 las partes dejaron de convivir.

-El 23/05/2024 se extinguió la situación de IT por denegación de una incapacidad permanente y el 28/05/2024 la demandante solicitó de su hija la reincorporación.

-La demandada contestó a la comunicación de su madre señalando que hasta el día 1 de septiembre de 2019 la demandante había figurado como autónoma, familiar colaboradora, mientras la demandante era la titular de la guardería, pero al pasar ella a la demandada la titular, y existir convivencia, la demandante siguió como autónoma y eso era "perfectamente ajustado a la legalidad, sin que pudiera formalizarse un contrato en Régimen General".Luego se añadía que cuando cesó la convivencia el 8/11/2023 la demandante "dejó reunir los requisitos para seguir en el RETA, al dejar de ser familiar colaborador y si hubiera estado en activo, se hubiera dada de alta en el Régimen General, pero lo cierto es que estando de baja por incapacidad temporal, el artículo 169.1 de la Ley General de la Seguridad Social , impide hacer un contrato, ya que hubiera perdido la prestación que estaba cobrando de su Mutua".

-En la anterior comunicación la demandada indicaba que al no haberse reincorporado la demandante tras el alta del día 22/05 y nada manifestar hasta el 29/05 "claramente ha habido un abandono de puesto de trabajo o faltas injustificadas que supondrían un despido"con arreglo al Convenio Colectivo de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

La sentencia de instancia, tras afirmar la competencia de la jurisdicción social por ser la acción ejercitada la de impugnación de despido, desestimó la demanda por considerar que con independencia de todos los demás hechos, desde la cesión del negocio en 2019 "la actora pasó a prestar sus servicios como autónoma familiar colaborador, sin que conste reclamación alguna al respecto (petición de relación laboral en régimen general) a la demandada, como tampoco consta reclamación alguna en tal sentido durante el tiempo en que estuvo en situación de IT"ello "sin que pueda soslayarse que durante el periodo de la situación de IT, la actora percibió -por haber quedado acreditado- de EGARSAT, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 276, el importe bruto de 38.439,04 euros y neto de 31.184,47 euros", "a lo que debe añadirse que según la declaración de situación de la actividad de fecha 02/06/2022 (formulario de EGARSAT), Dª. Marí Juana declaró bajo su responsabilidad, que es titular de un establecimiento mercantil". Por las expuestas razones se considera no acreditada la relación laboral.

Disentimos de los argumentos empleados en la sentencia. Mientras duró la convivencia, y por tanto hasta noviembre de 2023, la demandante no podía reclamar ser incluida en el régimen general de la seguridad social porque la relación familiar y la convivencia excluían la existencia de un vínculo laboral de acuerdo con el art. 1.3.e) ET. La pervivencia de la comunidad de intereses correspondiente a la convivencia familiar daba lugar a que los servicios que la madre prestaba para la hija en el negocio que le había cedido debieran encuadrarse, mientras se mantuviera la convivencia, en el régimen de trabajadores autónomos, por tratarse de una colaboradora familiar ( art. 12 LGSS). De modo que carece de trascendencia que nada reclamase antes de 2023, siendo ése el argumento principal de desestimación en la resolución recurrida. Se añade en la sentencia como dato relevante que al inicio de la IT la demandante indicó en el formulario de solicitud de pago de prestaciones que era la titular del negocio, pero ello es también irrelevante desde el momento en que la sentencia declara expresamente probado que desde el año 2019 dejó de serlo. Una anotación errada en un formulario destinado a cobrar prestaciones de IT no puede servir para calificar una prestación de servicios como laboral o no laboral.

Ahora bien, desechados los argumentos que sirvieron al juzgador a quopara desestimar la demanda debemos examinar si, como se pretende en el recurso, debió entenderse concurrente una relación laboral en el momento de la extinción de la relación, y en caso afirmativo examinar si existió despido.

Acertó la demandada en su carta de contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora al reconocer que, al cesar la convivencia el día 8/11/2023 la demandante ya no podía ser autónoma colaboradora familiar, pero disentimos de que no procediera darla de alta como trabajadora por cuenta ajena con efectos de aquella fecha. Que se encontrara en situación de incapacidad temporal implicaba que no podía trabajar ( art. 169.1 LGSS) , pero no que no pudiera modificarse su encuadramiento en la TGSS, y de hecho supuso una irregularidad mantener el alta como colaboradora familiar cuando, al no existir convivencia, ese no era ya un encuadramiento posible. Lo que pudiera suceder con las prestaciones que estaba abonando la mutua no enerva las anteriores consideraciones, contrariamente a la tesis de la empresaria.

Entre las partes, desde 2019, existía un vínculo jurídico en virtud del cual la demandante prestaba servicios para la demandada. Debido a la convivencia familiar ese vínculo, que en otras circunstancias sería una relación laboral, se calificaba como colaboración familiar y se dotaba de cobertura jurídica con el alta en el RETA ( art. 12.1 LGSS). El vínculo quedó suspendido al iniciarse la incapacidad temporal en 2022, y no es que el cese de la convivencia en noviembre de 2023 extinguiera el vínculo, pues ninguna de las partes lo resolvió, sino que a nivel administrativo debió cesar la inclusión en el RETA. Por tanto, si el vínculo no estaba extinguido, cuando el 8/11/2023 cesó la convivencia, la relación subsistía, pero el vínculo había novado en una relación laboral. Desde el momento en que la propia demandada reconoce en la impugnación del recurso el abono de una retribución mensual, y en la contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora le reconoció que si no hubiera estado de alta tendría que haber sido considerada como trabajadora del RGSS, es obligado concluir que en aquella fecha en que cesó la convivencia la demandante pasó a ser trabajadora por cuenta de la demandada, por adicional y sobrevenida concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el contrato de trabajo de acuerdo con el art. 1.1 ET, y no están presentes en el trabajo de colaboración familiar. De hecho así lo viene a reconocer la demandada cuando en aquella carta informa a la trabajadora de que ha incurrido en causa de despido, mención que no tendría ningún sentido si no se reconociera la condición de trabajadora de la demandante.

Sentado lo anterior, y por tanto partiendo de que el día 9/11/2023 (día siguiente al fin de la convivencia) el vínculo fue objeto de una novación, iniciándose entonces la relación laboral, queda por determinar si existió el despido, y qué calificación merece.

La forma en que se expresa la carta de 31/05/2024 apunta inequívocamente a una voluntad extintiva, puesto que en ella no sólo se niega la reincorporación a la trabajadora, sino que además expresamente se alude a motivos disciplinarios que con arreglo al convenio colectivo justifican el despido. En concreto se le imputa haber dejado de acudir al trabajo injustificadamente desde el alta médica de 22/05 hasta la comunicación de la trabajadora de 28/05.

De entrada descartaremos la calificación de nulidad postulada con carácter principal. Tras la Ley 15/2022 entendemos que la vinculación de la extinción con una situación de incapacidad temporal hace nacer la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de causas que razonablemente expliquen la decisión extintiva como ajenas al móvil discriminatorio. En este caso, además de las dudas jurídicas relevantes que el contexto generaba (por la transformación de un vínculo como colaboradora familiar a uno de naturaleza laboral mientras la trabajadora estaba en situación de IT), resulta innegable que la demandante demoró en unos días el contacto con la demandada para comunicar el alta médica y solicitar la reincorporación. Aportado el contraindicio, queda enervado el indicio proporcionado por la trabajadora recurrente, y descartamos la calificación de nulidad. Ello excluye el crédito indemnizatorio que se reclama por la recurrente en importe de 7.501 euros.

En cuanto a la improcedencia, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 15/09/2023 (rec. 2335/2023 ) "con el alta médica desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el artículo 45.1 c) del ET y surge el antedicho deber de reincorporación inmediata, de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia tras el alta médica o, en su caso, declaración de inexistencia de incapacidad permanente".

En el presente supuesto de los hechos probados resulta que la decisión del INSS denegando la incapacidad permanente, y con simultáneamente poner fin a la incapacidad temporal, se produjo el 22/09, con registro de salida el 23/09. La parte actora señalaba en su demanda que había sido notificada el 28/05/2024 y solicitó del juzgado que se oficiase al INSS para que certificase sobre la fecha de notificación. El juzgado remitió oficio al INSS, en dos ocasiones, solicitando que "remita a este Órgano judicial un certificado de la fecha en la que fue notificada a Dª Marí Juana, con DNI NUM000, y domicilio en DIRECCION000 de Castellar del Vallès, la resolución con referencia 2024-549466-02, de fecha 23 de mayo de 2024". El INSS, según consta en autos, contestó informando que se remitió la notificación electrónica de la resolución a la trabajadora y ella la aceptó las 12:23 horas del 28/05/2024, momento por tanto en que fue notificada. Dado que ese mismo día remitió a la empresa una carta por burofax solicitando fecha de reincorporación es evidente que ningún reproche disciplinario merecía por ausencias injustificadas al trabajo anteriores al 29/05/2024, cuando la empresa le contestó oponiéndose a la readmisión y despidiéndola. La trabajadora reclamó la readmisión el mismo día que se le notificó el alta médica.

Lo anterior conduce a la calificación de improcedencia del despido, siendo la antigüedad computable a estos efectos la de 9/11/2023, día siguiente al cese en la convivencia, y por tanto primer día de relación laboral, sin que deba computarse el previo periodo en que se prestaron servicios en el marco de la comunidad familiar. Respecto del salario absolutamente nada indica la sentencia de instancia en relación con las cantidades que se abonaban a la trabajadora antes de la IT, según las nóminas que en el escrito impugnatorio se reconocen entregadas y abonadas. En la demanda se postuló un salario de 15.876 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y la demandada en juicio aceptó uno de 15.708 euros. La absoluta ausencia de datos fácticos en la sentencia nos lleva a aceptar el salario que la empresa postuló, pues constituye un mínimo pacífico. La comunicación de despido es siempre recepticia, y por tanto sus efectos no pueden ser anteriores a la fecha de la carta de despido de 31/05/2024, siendo esta última la fecha que tomaremos como referencia dado que en la sentencia no consta cuándo se notificó la carta a la trabajadora, y ella equivocadamente situaba el despido en el día 29/05/2024, cuando aún no había sido notificada del mismo.

El suplico del recurso se remite al suplico de la demanda, sin concretar sus pretensiones. En la demanda a la acción de despido se acumuló una reclamación de cantidad por las vacaciones de 2022 a 2024, pretensión a la que la sentencia recurrida no da respuesta al haber negado la existencia de relación laboral. Para colmar la tutela judicial efectiva responderemos a la pretensión estimándola sólo parcialmente. Como colaboradora familiar hasta el 8/11/2023 no constan los pactos que se pudieran haber alcanzado en relación con las vacaciones y no aplica el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que no se genera importe alguno, y desde el 9/11/2023 hasta el despido del 31/05/2024 se devengaron 16,85 días que corresponden a 725,10 euros, suma que con arreglo al art. 29.3 ET deberá incrementarse en el 10% anual por mora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por la trabajadora recurrente demanda por la que impugnaba el despido que decía sufrido en mayo de 2024 y que había puesto fin a una relación laboral que afirmaba como existente entre las partes desde el año 2019. Reclamaba una calificación de nulidad, o subsidiaria improcedencia, y que se condenase a la persona física demandada a abonar una indemnización por daños morales de 7.501 euros y la suma de 2.955,86 euros correspondientes a las vacaciones de los años 2022 a 2024.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, desestimó la demanda, no considerando acreditada la existencia de relación laboral.

Frente a la indicada sentencia la parte actora interpone el presente recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la misma y se estime la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, interesando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019 ),viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación de los expresados requisitos impone la desestimación del motivo ya que los textos alternativos que se nos proponen para los hechos probados tercero, cuarto, sexto y décimo no describen hechos asépticos y desnudos, como debe suceder en los ordinales fácticos, sino que se redactan de forma valorativa, en ocasiones predeterminante del fallo, y respecto de varios de ellos con apoyo en un medio de prueba inhábil a efectos revisores como es la testifical.

En efecto se solicita que el hecho probado tercero indique que la recurrente prestó servicios "en el marco de una relación jurídica que no puede ser calificada como trabajo autónomo colaborador, al no concurrir el requisito legal de convivencia entre ambas, como exige el artículo 35.1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo ",señalando que la documental "evidencia su desvinculación empresarial y refuerza la ajenidad económica de los servicios prestados a partir de entonces".En cuanto al hecho probado cuarto, cuyo error se fundamenta en documentos y "muy especialmente"en la prueba testifical, se quiere incluir texto pacífico y resultante de la sentencia (el contrato de traspaso y el de arrendamiento) para acto seguido indicar respecto de los documentos la expresión "sin que tal hecho implique por sí mismo la exclusión de una relación laboral",y después que "La testigo D.ª Tomasa, cuya declaración fue incorporada a autos, afirmó de forma clara y coherente que la actora y la demandada no convivían desde hacía tiempo" afirmando que "esta circunstancia resulta incompatible con el requisito legal de convivencia que exige el art. 35 de la Ley 20/2007 para el alta como autónomo colaborador".En el hecho probado sexto se pretende por la recurrente que el formulario de pago directo "constituye un modelo estandarizado requerido por la mutua para la tramitación de la prestación, y su contenido no implica necesariamente que la actora fuera titular del establecimiento o que mantuviera la condición de trabajadora autónoma con control sobre la actividad".Y para el hecho probado décimo se interesa un texto según el cual, más allá de lo que resulte de los certificados histórico individual y de convivencia del padrón municipal "de la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que el empadronamiento no refleja una convivencia real y efectiva entre la actora y la demandada durante dicho período"añadiendo que así se desprende de documentos y que "la testifical de D.ª Tomasa, incorporada a los autos, ratifica que la convivencia entre ambas cesó tiempo atrás, hecho que no ha sido desvirtuado por prueba directa de contrario" y que "por tanto, debe entenderse que no concurría el requisito de convivencia exigido por el artículo 35 de la Ley 20/2007 para la configuración de la actora como autónoma colaboradora".

Es evidente que los textos propuestos se apartan de forma radical del contenido propio de la crónica fáctica de una sentencia, en la que en modo alguno pueden aparecer valoraciones de documentos, razonamientos, argumentos, conclusiones derivativas o referencias a normas jurídicas. Lo anterior implica la forzosa desestimación del motivo.

TERCERO.- Censura jurídica.

La parte recurrente formula el segundo motivo del recurso por la vía del art. 193.c ) LRJS, y en él alude a los arts. 1.1 y 8.1 ET, al art. 35 de la Ley 20/2007 y a la STS 16/10/2013, rec. 1073/2012.

Considera la recurrente, en esencia, que las pruebas han sido valoradas de forma incorrecta ya que de los documentos aportados debió seguirse la conclusión de que existía una relación laboral y un despido improcedente, puesto que existía "subordinación y dependencia"porque "la demandada ostentaba la titularidad del centro infantil y organizaba su funcionamiento", también se daba la ajenidad porque "la actora prestaba servicios en un centro ajeno, sin participación en el riesgo empresarial ni dirección propia del negocio"y retribución porque "se percibía una contraprestación económica por los servicios prestados, aunque encubierta bajo la apariencia de colaboración familiar",añadiendo que quedó acreditado que no existía convivencia "en el momento relevante"y que "en el propio acto de juicio quedó probado que la actora estaba sujeta a un horario de trabajo, recibía una contraprestación por el trabajo realizado siendo esta de 1.000 euros mensuales por doce pagas, antigüedad 01/09/2019, y trabajaba bajo las órdenes e instrucciones de la Sra. Milagros". En el último apartado del recurso defiende la recurrente la existencia de un despido "improcedente, y nulo si se acredita que estuvo motivado por la situación de incapacidad temporal previa de la actora",reiterándose en la solicitud de abono de una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales.

La parte demandada se opone al motivo señalando que la recurrente pretende una "revisión total de lo acaecido en el acto del juicio y probar cosas que no fueron probadas",que "lo que se alegó y probó documentalmente es que madre e hija colaboraban juntas primero siendo la madre la titular del negocio y con posterioridad la hija, haciendo un cambio de roles",que "según el informe de vida laboral de la Sra. Milagros (documento 8 de la rama de la demandada), ella también era autónoma cuando su madre la traspasó el negocio" y la actora nunca reclamó ser trabajadora por cuenta ajena hasta que se denegó la incapacidad permanente. Señala que "ninguna prueba se practicó, ni consta documentalmente: subordinación y dependencia ni ajenidad"y si bien "sí se probó una retribución consistente en una nómina (forma obligatoria para los autónomos familiares), un alquiler y el pago del recibo del autónomo"ello "no prueba que estuviera mal encuadrada, ni que debiera estar en régimen general desde noviembre de 2019".

En la respuesta al motivo la Sala queda ineluctablemente vinculada por un relato de hechos probados que la recurrente no ha conseguido modificar y del que resultan los siguientes datos esenciales:

-La demandante, Sra. Marí Juana, explotaba desde 1999 un negocio de guardería del que era titular como trabajadora autónoma.

-El 1/11/2019 la demandante y su hija y demandada Sra. Milagros suscribieron un contrato de cesión en virtud del cual la segunda pasaba a ser la titular del negocio.

-En esa misma fecha la demandante y otra persona arrendaron a la demandada el local en que se ejercía la actividad mercantil.

-Desde la fecha del traspaso la demandante "prestó servicios"como educadora infantil para su hija demandada, haciéndolo de alta en la TGSS como autónoma colaboradora. En la página web de la guardería la actora aparecía como "mestra d'educació infantil i la creadora de la llar"y la demandada como pedagoga.

-Con ocasión de la prestación de servicios a la demandante se le hacían pagos mensuales y se le entregaba una nómina. Este dato es pacífico puesto que se reconoce expresamente en el escrito de impugnación.

-La demandante inició una IT el 26/05/2022 y en la solicitud de pago de prestaciones a la mutua hizo constar que era ella la titular del establecimiento y que durante su baja atendería el negocio su hija la Sra. Milagros.

-El 8/11/2023 las partes dejaron de convivir.

-El 23/05/2024 se extinguió la situación de IT por denegación de una incapacidad permanente y el 28/05/2024 la demandante solicitó de su hija la reincorporación.

-La demandada contestó a la comunicación de su madre señalando que hasta el día 1 de septiembre de 2019 la demandante había figurado como autónoma, familiar colaboradora, mientras la demandante era la titular de la guardería, pero al pasar ella a la demandada la titular, y existir convivencia, la demandante siguió como autónoma y eso era "perfectamente ajustado a la legalidad, sin que pudiera formalizarse un contrato en Régimen General".Luego se añadía que cuando cesó la convivencia el 8/11/2023 la demandante "dejó reunir los requisitos para seguir en el RETA, al dejar de ser familiar colaborador y si hubiera estado en activo, se hubiera dada de alta en el Régimen General, pero lo cierto es que estando de baja por incapacidad temporal, el artículo 169.1 de la Ley General de la Seguridad Social , impide hacer un contrato, ya que hubiera perdido la prestación que estaba cobrando de su Mutua".

-En la anterior comunicación la demandada indicaba que al no haberse reincorporado la demandante tras el alta del día 22/05 y nada manifestar hasta el 29/05 "claramente ha habido un abandono de puesto de trabajo o faltas injustificadas que supondrían un despido"con arreglo al Convenio Colectivo de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

La sentencia de instancia, tras afirmar la competencia de la jurisdicción social por ser la acción ejercitada la de impugnación de despido, desestimó la demanda por considerar que con independencia de todos los demás hechos, desde la cesión del negocio en 2019 "la actora pasó a prestar sus servicios como autónoma familiar colaborador, sin que conste reclamación alguna al respecto (petición de relación laboral en régimen general) a la demandada, como tampoco consta reclamación alguna en tal sentido durante el tiempo en que estuvo en situación de IT"ello "sin que pueda soslayarse que durante el periodo de la situación de IT, la actora percibió -por haber quedado acreditado- de EGARSAT, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 276, el importe bruto de 38.439,04 euros y neto de 31.184,47 euros", "a lo que debe añadirse que según la declaración de situación de la actividad de fecha 02/06/2022 (formulario de EGARSAT), Dª. Marí Juana declaró bajo su responsabilidad, que es titular de un establecimiento mercantil". Por las expuestas razones se considera no acreditada la relación laboral.

Disentimos de los argumentos empleados en la sentencia. Mientras duró la convivencia, y por tanto hasta noviembre de 2023, la demandante no podía reclamar ser incluida en el régimen general de la seguridad social porque la relación familiar y la convivencia excluían la existencia de un vínculo laboral de acuerdo con el art. 1.3.e) ET. La pervivencia de la comunidad de intereses correspondiente a la convivencia familiar daba lugar a que los servicios que la madre prestaba para la hija en el negocio que le había cedido debieran encuadrarse, mientras se mantuviera la convivencia, en el régimen de trabajadores autónomos, por tratarse de una colaboradora familiar ( art. 12 LGSS). De modo que carece de trascendencia que nada reclamase antes de 2023, siendo ése el argumento principal de desestimación en la resolución recurrida. Se añade en la sentencia como dato relevante que al inicio de la IT la demandante indicó en el formulario de solicitud de pago de prestaciones que era la titular del negocio, pero ello es también irrelevante desde el momento en que la sentencia declara expresamente probado que desde el año 2019 dejó de serlo. Una anotación errada en un formulario destinado a cobrar prestaciones de IT no puede servir para calificar una prestación de servicios como laboral o no laboral.

Ahora bien, desechados los argumentos que sirvieron al juzgador a quopara desestimar la demanda debemos examinar si, como se pretende en el recurso, debió entenderse concurrente una relación laboral en el momento de la extinción de la relación, y en caso afirmativo examinar si existió despido.

Acertó la demandada en su carta de contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora al reconocer que, al cesar la convivencia el día 8/11/2023 la demandante ya no podía ser autónoma colaboradora familiar, pero disentimos de que no procediera darla de alta como trabajadora por cuenta ajena con efectos de aquella fecha. Que se encontrara en situación de incapacidad temporal implicaba que no podía trabajar ( art. 169.1 LGSS) , pero no que no pudiera modificarse su encuadramiento en la TGSS, y de hecho supuso una irregularidad mantener el alta como colaboradora familiar cuando, al no existir convivencia, ese no era ya un encuadramiento posible. Lo que pudiera suceder con las prestaciones que estaba abonando la mutua no enerva las anteriores consideraciones, contrariamente a la tesis de la empresaria.

Entre las partes, desde 2019, existía un vínculo jurídico en virtud del cual la demandante prestaba servicios para la demandada. Debido a la convivencia familiar ese vínculo, que en otras circunstancias sería una relación laboral, se calificaba como colaboración familiar y se dotaba de cobertura jurídica con el alta en el RETA ( art. 12.1 LGSS). El vínculo quedó suspendido al iniciarse la incapacidad temporal en 2022, y no es que el cese de la convivencia en noviembre de 2023 extinguiera el vínculo, pues ninguna de las partes lo resolvió, sino que a nivel administrativo debió cesar la inclusión en el RETA. Por tanto, si el vínculo no estaba extinguido, cuando el 8/11/2023 cesó la convivencia, la relación subsistía, pero el vínculo había novado en una relación laboral. Desde el momento en que la propia demandada reconoce en la impugnación del recurso el abono de una retribución mensual, y en la contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora le reconoció que si no hubiera estado de alta tendría que haber sido considerada como trabajadora del RGSS, es obligado concluir que en aquella fecha en que cesó la convivencia la demandante pasó a ser trabajadora por cuenta de la demandada, por adicional y sobrevenida concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el contrato de trabajo de acuerdo con el art. 1.1 ET, y no están presentes en el trabajo de colaboración familiar. De hecho así lo viene a reconocer la demandada cuando en aquella carta informa a la trabajadora de que ha incurrido en causa de despido, mención que no tendría ningún sentido si no se reconociera la condición de trabajadora de la demandante.

Sentado lo anterior, y por tanto partiendo de que el día 9/11/2023 (día siguiente al fin de la convivencia) el vínculo fue objeto de una novación, iniciándose entonces la relación laboral, queda por determinar si existió el despido, y qué calificación merece.

La forma en que se expresa la carta de 31/05/2024 apunta inequívocamente a una voluntad extintiva, puesto que en ella no sólo se niega la reincorporación a la trabajadora, sino que además expresamente se alude a motivos disciplinarios que con arreglo al convenio colectivo justifican el despido. En concreto se le imputa haber dejado de acudir al trabajo injustificadamente desde el alta médica de 22/05 hasta la comunicación de la trabajadora de 28/05.

De entrada descartaremos la calificación de nulidad postulada con carácter principal. Tras la Ley 15/2022 entendemos que la vinculación de la extinción con una situación de incapacidad temporal hace nacer la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de causas que razonablemente expliquen la decisión extintiva como ajenas al móvil discriminatorio. En este caso, además de las dudas jurídicas relevantes que el contexto generaba (por la transformación de un vínculo como colaboradora familiar a uno de naturaleza laboral mientras la trabajadora estaba en situación de IT), resulta innegable que la demandante demoró en unos días el contacto con la demandada para comunicar el alta médica y solicitar la reincorporación. Aportado el contraindicio, queda enervado el indicio proporcionado por la trabajadora recurrente, y descartamos la calificación de nulidad. Ello excluye el crédito indemnizatorio que se reclama por la recurrente en importe de 7.501 euros.

En cuanto a la improcedencia, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 15/09/2023 (rec. 2335/2023 ) "con el alta médica desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el artículo 45.1 c) del ET y surge el antedicho deber de reincorporación inmediata, de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia tras el alta médica o, en su caso, declaración de inexistencia de incapacidad permanente".

En el presente supuesto de los hechos probados resulta que la decisión del INSS denegando la incapacidad permanente, y con simultáneamente poner fin a la incapacidad temporal, se produjo el 22/09, con registro de salida el 23/09. La parte actora señalaba en su demanda que había sido notificada el 28/05/2024 y solicitó del juzgado que se oficiase al INSS para que certificase sobre la fecha de notificación. El juzgado remitió oficio al INSS, en dos ocasiones, solicitando que "remita a este Órgano judicial un certificado de la fecha en la que fue notificada a Dª Marí Juana, con DNI NUM000, y domicilio en DIRECCION000 de Castellar del Vallès, la resolución con referencia 2024-549466-02, de fecha 23 de mayo de 2024". El INSS, según consta en autos, contestó informando que se remitió la notificación electrónica de la resolución a la trabajadora y ella la aceptó las 12:23 horas del 28/05/2024, momento por tanto en que fue notificada. Dado que ese mismo día remitió a la empresa una carta por burofax solicitando fecha de reincorporación es evidente que ningún reproche disciplinario merecía por ausencias injustificadas al trabajo anteriores al 29/05/2024, cuando la empresa le contestó oponiéndose a la readmisión y despidiéndola. La trabajadora reclamó la readmisión el mismo día que se le notificó el alta médica.

Lo anterior conduce a la calificación de improcedencia del despido, siendo la antigüedad computable a estos efectos la de 9/11/2023, día siguiente al cese en la convivencia, y por tanto primer día de relación laboral, sin que deba computarse el previo periodo en que se prestaron servicios en el marco de la comunidad familiar. Respecto del salario absolutamente nada indica la sentencia de instancia en relación con las cantidades que se abonaban a la trabajadora antes de la IT, según las nóminas que en el escrito impugnatorio se reconocen entregadas y abonadas. En la demanda se postuló un salario de 15.876 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y la demandada en juicio aceptó uno de 15.708 euros. La absoluta ausencia de datos fácticos en la sentencia nos lleva a aceptar el salario que la empresa postuló, pues constituye un mínimo pacífico. La comunicación de despido es siempre recepticia, y por tanto sus efectos no pueden ser anteriores a la fecha de la carta de despido de 31/05/2024, siendo esta última la fecha que tomaremos como referencia dado que en la sentencia no consta cuándo se notificó la carta a la trabajadora, y ella equivocadamente situaba el despido en el día 29/05/2024, cuando aún no había sido notificada del mismo.

El suplico del recurso se remite al suplico de la demanda, sin concretar sus pretensiones. En la demanda a la acción de despido se acumuló una reclamación de cantidad por las vacaciones de 2022 a 2024, pretensión a la que la sentencia recurrida no da respuesta al haber negado la existencia de relación laboral. Para colmar la tutela judicial efectiva responderemos a la pretensión estimándola sólo parcialmente. Como colaboradora familiar hasta el 8/11/2023 no constan los pactos que se pudieran haber alcanzado en relación con las vacaciones y no aplica el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que no se genera importe alguno, y desde el 9/11/2023 hasta el despido del 31/05/2024 se devengaron 16,85 días que corresponden a 725,10 euros, suma que con arreglo al art. 29.3 ET deberá incrementarse en el 10% anual por mora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por la trabajadora recurrente demanda por la que impugnaba el despido que decía sufrido en mayo de 2024 y que había puesto fin a una relación laboral que afirmaba como existente entre las partes desde el año 2019. Reclamaba una calificación de nulidad, o subsidiaria improcedencia, y que se condenase a la persona física demandada a abonar una indemnización por daños morales de 7.501 euros y la suma de 2.955,86 euros correspondientes a las vacaciones de los años 2022 a 2024.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, desestimó la demanda, no considerando acreditada la existencia de relación laboral.

Frente a la indicada sentencia la parte actora interpone el presente recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la misma y se estime la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, interesando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019 ),viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación de los expresados requisitos impone la desestimación del motivo ya que los textos alternativos que se nos proponen para los hechos probados tercero, cuarto, sexto y décimo no describen hechos asépticos y desnudos, como debe suceder en los ordinales fácticos, sino que se redactan de forma valorativa, en ocasiones predeterminante del fallo, y respecto de varios de ellos con apoyo en un medio de prueba inhábil a efectos revisores como es la testifical.

En efecto se solicita que el hecho probado tercero indique que la recurrente prestó servicios "en el marco de una relación jurídica que no puede ser calificada como trabajo autónomo colaborador, al no concurrir el requisito legal de convivencia entre ambas, como exige el artículo 35.1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo ",señalando que la documental "evidencia su desvinculación empresarial y refuerza la ajenidad económica de los servicios prestados a partir de entonces".En cuanto al hecho probado cuarto, cuyo error se fundamenta en documentos y "muy especialmente"en la prueba testifical, se quiere incluir texto pacífico y resultante de la sentencia (el contrato de traspaso y el de arrendamiento) para acto seguido indicar respecto de los documentos la expresión "sin que tal hecho implique por sí mismo la exclusión de una relación laboral",y después que "La testigo D.ª Tomasa, cuya declaración fue incorporada a autos, afirmó de forma clara y coherente que la actora y la demandada no convivían desde hacía tiempo" afirmando que "esta circunstancia resulta incompatible con el requisito legal de convivencia que exige el art. 35 de la Ley 20/2007 para el alta como autónomo colaborador".En el hecho probado sexto se pretende por la recurrente que el formulario de pago directo "constituye un modelo estandarizado requerido por la mutua para la tramitación de la prestación, y su contenido no implica necesariamente que la actora fuera titular del establecimiento o que mantuviera la condición de trabajadora autónoma con control sobre la actividad".Y para el hecho probado décimo se interesa un texto según el cual, más allá de lo que resulte de los certificados histórico individual y de convivencia del padrón municipal "de la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que el empadronamiento no refleja una convivencia real y efectiva entre la actora y la demandada durante dicho período"añadiendo que así se desprende de documentos y que "la testifical de D.ª Tomasa, incorporada a los autos, ratifica que la convivencia entre ambas cesó tiempo atrás, hecho que no ha sido desvirtuado por prueba directa de contrario" y que "por tanto, debe entenderse que no concurría el requisito de convivencia exigido por el artículo 35 de la Ley 20/2007 para la configuración de la actora como autónoma colaboradora".

Es evidente que los textos propuestos se apartan de forma radical del contenido propio de la crónica fáctica de una sentencia, en la que en modo alguno pueden aparecer valoraciones de documentos, razonamientos, argumentos, conclusiones derivativas o referencias a normas jurídicas. Lo anterior implica la forzosa desestimación del motivo.

TERCERO.- Censura jurídica.

La parte recurrente formula el segundo motivo del recurso por la vía del art. 193.c ) LRJS, y en él alude a los arts. 1.1 y 8.1 ET, al art. 35 de la Ley 20/2007 y a la STS 16/10/2013, rec. 1073/2012.

Considera la recurrente, en esencia, que las pruebas han sido valoradas de forma incorrecta ya que de los documentos aportados debió seguirse la conclusión de que existía una relación laboral y un despido improcedente, puesto que existía "subordinación y dependencia"porque "la demandada ostentaba la titularidad del centro infantil y organizaba su funcionamiento", también se daba la ajenidad porque "la actora prestaba servicios en un centro ajeno, sin participación en el riesgo empresarial ni dirección propia del negocio"y retribución porque "se percibía una contraprestación económica por los servicios prestados, aunque encubierta bajo la apariencia de colaboración familiar",añadiendo que quedó acreditado que no existía convivencia "en el momento relevante"y que "en el propio acto de juicio quedó probado que la actora estaba sujeta a un horario de trabajo, recibía una contraprestación por el trabajo realizado siendo esta de 1.000 euros mensuales por doce pagas, antigüedad 01/09/2019, y trabajaba bajo las órdenes e instrucciones de la Sra. Milagros". En el último apartado del recurso defiende la recurrente la existencia de un despido "improcedente, y nulo si se acredita que estuvo motivado por la situación de incapacidad temporal previa de la actora",reiterándose en la solicitud de abono de una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales.

La parte demandada se opone al motivo señalando que la recurrente pretende una "revisión total de lo acaecido en el acto del juicio y probar cosas que no fueron probadas",que "lo que se alegó y probó documentalmente es que madre e hija colaboraban juntas primero siendo la madre la titular del negocio y con posterioridad la hija, haciendo un cambio de roles",que "según el informe de vida laboral de la Sra. Milagros (documento 8 de la rama de la demandada), ella también era autónoma cuando su madre la traspasó el negocio" y la actora nunca reclamó ser trabajadora por cuenta ajena hasta que se denegó la incapacidad permanente. Señala que "ninguna prueba se practicó, ni consta documentalmente: subordinación y dependencia ni ajenidad"y si bien "sí se probó una retribución consistente en una nómina (forma obligatoria para los autónomos familiares), un alquiler y el pago del recibo del autónomo"ello "no prueba que estuviera mal encuadrada, ni que debiera estar en régimen general desde noviembre de 2019".

En la respuesta al motivo la Sala queda ineluctablemente vinculada por un relato de hechos probados que la recurrente no ha conseguido modificar y del que resultan los siguientes datos esenciales:

-La demandante, Sra. Marí Juana, explotaba desde 1999 un negocio de guardería del que era titular como trabajadora autónoma.

-El 1/11/2019 la demandante y su hija y demandada Sra. Milagros suscribieron un contrato de cesión en virtud del cual la segunda pasaba a ser la titular del negocio.

-En esa misma fecha la demandante y otra persona arrendaron a la demandada el local en que se ejercía la actividad mercantil.

-Desde la fecha del traspaso la demandante "prestó servicios"como educadora infantil para su hija demandada, haciéndolo de alta en la TGSS como autónoma colaboradora. En la página web de la guardería la actora aparecía como "mestra d'educació infantil i la creadora de la llar"y la demandada como pedagoga.

-Con ocasión de la prestación de servicios a la demandante se le hacían pagos mensuales y se le entregaba una nómina. Este dato es pacífico puesto que se reconoce expresamente en el escrito de impugnación.

-La demandante inició una IT el 26/05/2022 y en la solicitud de pago de prestaciones a la mutua hizo constar que era ella la titular del establecimiento y que durante su baja atendería el negocio su hija la Sra. Milagros.

-El 8/11/2023 las partes dejaron de convivir.

-El 23/05/2024 se extinguió la situación de IT por denegación de una incapacidad permanente y el 28/05/2024 la demandante solicitó de su hija la reincorporación.

-La demandada contestó a la comunicación de su madre señalando que hasta el día 1 de septiembre de 2019 la demandante había figurado como autónoma, familiar colaboradora, mientras la demandante era la titular de la guardería, pero al pasar ella a la demandada la titular, y existir convivencia, la demandante siguió como autónoma y eso era "perfectamente ajustado a la legalidad, sin que pudiera formalizarse un contrato en Régimen General".Luego se añadía que cuando cesó la convivencia el 8/11/2023 la demandante "dejó reunir los requisitos para seguir en el RETA, al dejar de ser familiar colaborador y si hubiera estado en activo, se hubiera dada de alta en el Régimen General, pero lo cierto es que estando de baja por incapacidad temporal, el artículo 169.1 de la Ley General de la Seguridad Social , impide hacer un contrato, ya que hubiera perdido la prestación que estaba cobrando de su Mutua".

-En la anterior comunicación la demandada indicaba que al no haberse reincorporado la demandante tras el alta del día 22/05 y nada manifestar hasta el 29/05 "claramente ha habido un abandono de puesto de trabajo o faltas injustificadas que supondrían un despido"con arreglo al Convenio Colectivo de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

La sentencia de instancia, tras afirmar la competencia de la jurisdicción social por ser la acción ejercitada la de impugnación de despido, desestimó la demanda por considerar que con independencia de todos los demás hechos, desde la cesión del negocio en 2019 "la actora pasó a prestar sus servicios como autónoma familiar colaborador, sin que conste reclamación alguna al respecto (petición de relación laboral en régimen general) a la demandada, como tampoco consta reclamación alguna en tal sentido durante el tiempo en que estuvo en situación de IT"ello "sin que pueda soslayarse que durante el periodo de la situación de IT, la actora percibió -por haber quedado acreditado- de EGARSAT, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 276, el importe bruto de 38.439,04 euros y neto de 31.184,47 euros", "a lo que debe añadirse que según la declaración de situación de la actividad de fecha 02/06/2022 (formulario de EGARSAT), Dª. Marí Juana declaró bajo su responsabilidad, que es titular de un establecimiento mercantil". Por las expuestas razones se considera no acreditada la relación laboral.

Disentimos de los argumentos empleados en la sentencia. Mientras duró la convivencia, y por tanto hasta noviembre de 2023, la demandante no podía reclamar ser incluida en el régimen general de la seguridad social porque la relación familiar y la convivencia excluían la existencia de un vínculo laboral de acuerdo con el art. 1.3.e) ET. La pervivencia de la comunidad de intereses correspondiente a la convivencia familiar daba lugar a que los servicios que la madre prestaba para la hija en el negocio que le había cedido debieran encuadrarse, mientras se mantuviera la convivencia, en el régimen de trabajadores autónomos, por tratarse de una colaboradora familiar ( art. 12 LGSS). De modo que carece de trascendencia que nada reclamase antes de 2023, siendo ése el argumento principal de desestimación en la resolución recurrida. Se añade en la sentencia como dato relevante que al inicio de la IT la demandante indicó en el formulario de solicitud de pago de prestaciones que era la titular del negocio, pero ello es también irrelevante desde el momento en que la sentencia declara expresamente probado que desde el año 2019 dejó de serlo. Una anotación errada en un formulario destinado a cobrar prestaciones de IT no puede servir para calificar una prestación de servicios como laboral o no laboral.

Ahora bien, desechados los argumentos que sirvieron al juzgador a quopara desestimar la demanda debemos examinar si, como se pretende en el recurso, debió entenderse concurrente una relación laboral en el momento de la extinción de la relación, y en caso afirmativo examinar si existió despido.

Acertó la demandada en su carta de contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora al reconocer que, al cesar la convivencia el día 8/11/2023 la demandante ya no podía ser autónoma colaboradora familiar, pero disentimos de que no procediera darla de alta como trabajadora por cuenta ajena con efectos de aquella fecha. Que se encontrara en situación de incapacidad temporal implicaba que no podía trabajar ( art. 169.1 LGSS) , pero no que no pudiera modificarse su encuadramiento en la TGSS, y de hecho supuso una irregularidad mantener el alta como colaboradora familiar cuando, al no existir convivencia, ese no era ya un encuadramiento posible. Lo que pudiera suceder con las prestaciones que estaba abonando la mutua no enerva las anteriores consideraciones, contrariamente a la tesis de la empresaria.

Entre las partes, desde 2019, existía un vínculo jurídico en virtud del cual la demandante prestaba servicios para la demandada. Debido a la convivencia familiar ese vínculo, que en otras circunstancias sería una relación laboral, se calificaba como colaboración familiar y se dotaba de cobertura jurídica con el alta en el RETA ( art. 12.1 LGSS). El vínculo quedó suspendido al iniciarse la incapacidad temporal en 2022, y no es que el cese de la convivencia en noviembre de 2023 extinguiera el vínculo, pues ninguna de las partes lo resolvió, sino que a nivel administrativo debió cesar la inclusión en el RETA. Por tanto, si el vínculo no estaba extinguido, cuando el 8/11/2023 cesó la convivencia, la relación subsistía, pero el vínculo había novado en una relación laboral. Desde el momento en que la propia demandada reconoce en la impugnación del recurso el abono de una retribución mensual, y en la contestación a la solicitud de reincorporación de la trabajadora le reconoció que si no hubiera estado de alta tendría que haber sido considerada como trabajadora del RGSS, es obligado concluir que en aquella fecha en que cesó la convivencia la demandante pasó a ser trabajadora por cuenta de la demandada, por adicional y sobrevenida concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el contrato de trabajo de acuerdo con el art. 1.1 ET, y no están presentes en el trabajo de colaboración familiar. De hecho así lo viene a reconocer la demandada cuando en aquella carta informa a la trabajadora de que ha incurrido en causa de despido, mención que no tendría ningún sentido si no se reconociera la condición de trabajadora de la demandante.

Sentado lo anterior, y por tanto partiendo de que el día 9/11/2023 (día siguiente al fin de la convivencia) el vínculo fue objeto de una novación, iniciándose entonces la relación laboral, queda por determinar si existió el despido, y qué calificación merece.

La forma en que se expresa la carta de 31/05/2024 apunta inequívocamente a una voluntad extintiva, puesto que en ella no sólo se niega la reincorporación a la trabajadora, sino que además expresamente se alude a motivos disciplinarios que con arreglo al convenio colectivo justifican el despido. En concreto se le imputa haber dejado de acudir al trabajo injustificadamente desde el alta médica de 22/05 hasta la comunicación de la trabajadora de 28/05.

De entrada descartaremos la calificación de nulidad postulada con carácter principal. Tras la Ley 15/2022 entendemos que la vinculación de la extinción con una situación de incapacidad temporal hace nacer la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de causas que razonablemente expliquen la decisión extintiva como ajenas al móvil discriminatorio. En este caso, además de las dudas jurídicas relevantes que el contexto generaba (por la transformación de un vínculo como colaboradora familiar a uno de naturaleza laboral mientras la trabajadora estaba en situación de IT), resulta innegable que la demandante demoró en unos días el contacto con la demandada para comunicar el alta médica y solicitar la reincorporación. Aportado el contraindicio, queda enervado el indicio proporcionado por la trabajadora recurrente, y descartamos la calificación de nulidad. Ello excluye el crédito indemnizatorio que se reclama por la recurrente en importe de 7.501 euros.

En cuanto a la improcedencia, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 15/09/2023 (rec. 2335/2023 ) "con el alta médica desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el artículo 45.1 c) del ET y surge el antedicho deber de reincorporación inmediata, de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia tras el alta médica o, en su caso, declaración de inexistencia de incapacidad permanente".

En el presente supuesto de los hechos probados resulta que la decisión del INSS denegando la incapacidad permanente, y con simultáneamente poner fin a la incapacidad temporal, se produjo el 22/09, con registro de salida el 23/09. La parte actora señalaba en su demanda que había sido notificada el 28/05/2024 y solicitó del juzgado que se oficiase al INSS para que certificase sobre la fecha de notificación. El juzgado remitió oficio al INSS, en dos ocasiones, solicitando que "remita a este Órgano judicial un certificado de la fecha en la que fue notificada a Dª Marí Juana, con DNI NUM000, y domicilio en DIRECCION000 de Castellar del Vallès, la resolución con referencia 2024-549466-02, de fecha 23 de mayo de 2024". El INSS, según consta en autos, contestó informando que se remitió la notificación electrónica de la resolución a la trabajadora y ella la aceptó las 12:23 horas del 28/05/2024, momento por tanto en que fue notificada. Dado que ese mismo día remitió a la empresa una carta por burofax solicitando fecha de reincorporación es evidente que ningún reproche disciplinario merecía por ausencias injustificadas al trabajo anteriores al 29/05/2024, cuando la empresa le contestó oponiéndose a la readmisión y despidiéndola. La trabajadora reclamó la readmisión el mismo día que se le notificó el alta médica.

Lo anterior conduce a la calificación de improcedencia del despido, siendo la antigüedad computable a estos efectos la de 9/11/2023, día siguiente al cese en la convivencia, y por tanto primer día de relación laboral, sin que deba computarse el previo periodo en que se prestaron servicios en el marco de la comunidad familiar. Respecto del salario absolutamente nada indica la sentencia de instancia en relación con las cantidades que se abonaban a la trabajadora antes de la IT, según las nóminas que en el escrito impugnatorio se reconocen entregadas y abonadas. En la demanda se postuló un salario de 15.876 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y la demandada en juicio aceptó uno de 15.708 euros. La absoluta ausencia de datos fácticos en la sentencia nos lleva a aceptar el salario que la empresa postuló, pues constituye un mínimo pacífico. La comunicación de despido es siempre recepticia, y por tanto sus efectos no pueden ser anteriores a la fecha de la carta de despido de 31/05/2024, siendo esta última la fecha que tomaremos como referencia dado que en la sentencia no consta cuándo se notificó la carta a la trabajadora, y ella equivocadamente situaba el despido en el día 29/05/2024, cuando aún no había sido notificada del mismo.

El suplico del recurso se remite al suplico de la demanda, sin concretar sus pretensiones. En la demanda a la acción de despido se acumuló una reclamación de cantidad por las vacaciones de 2022 a 2024, pretensión a la que la sentencia recurrida no da respuesta al haber negado la existencia de relación laboral. Para colmar la tutela judicial efectiva responderemos a la pretensión estimándola sólo parcialmente. Como colaboradora familiar hasta el 8/11/2023 no constan los pactos que se pudieran haber alcanzado en relación con las vacaciones y no aplica el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que no se genera importe alguno, y desde el 9/11/2023 hasta el despido del 31/05/2024 se devengaron 16,85 días que corresponden a 725,10 euros, suma que con arreglo al art. 29.3 ET deberá incrementarse en el 10% anual por mora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,