Sentencia Social 696/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 443/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia de instancia, que estimó solo parcialmente su demanda, en la que reclamaba el pago de 24.393,15 euros por diferentes conceptos que consideraba devengados en desempeño de su trabajo como conductor mecánico de la empresa demandada en el periodo de 29-8-20 a 19-5-21. La resolución recurrida declara que el trabajador tiene derecho a percibir 4.428,612 euros por los siguientes conceptos:

-capítulos reconocidos de la empresa: diferencias salariales, 1067,51 euros, y anticipos, 1006 euros.

-vacaciones, existiendo acuerdo en que se le adeudaban 17 días de 2021 pero discrepancia en el cálculo de su importe, 896,24 euros (1.610,54 euros era lo solicitado).

-37,50 horas extras en 2021 no compensadas con descanso retribuido descontado el importe ya liquidado, 335,89 euros (4.580,96 euros solicitados para 2020 y 2021).

-1.43 horas de disponibilidad, 18,575 euros (reclamaba por horas no pausa 458,46 € y, por disponibilidad no registrada, 3172,31 €).

-308:07 horas nocturnas, 801,112 euros (solicitado, 926,72 euros).

-38.56 horas de trabajo en festivos y en tiempo de descanso, 303,26 euros (solicitado, 936,84 euros).

-dietas, cuyo devengo se rechaza porque se le abonó una cantidad superior (solicitada, 10.196,.05 euros).

El recurso, que no ha sido impugnado por la representación técnica de la empresa, se basa en los apdos. a), b) y c) del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Antes de comenzar el análisis del primer motivo del recurso, cabe recordar que los requisitos para que pueda prosperar la nulidad postulada son que la parte recurrente haya formulado protesta en tiempo y forma, salvo que la falta denunciada haya sido cometida en la sentencia, en cuyo supuesto no es exigible protesta previa. Además, y fundamentalmente, la irregularidad procesal debe haber producido indefensión a la parte que la invoca. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 30 de octubre de 1991, viene sosteniendo que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( SSTS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Por otro lado, para que las irregularidades procesales ocasionen la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión causada sea material y efectiva, no simplemente teórica o conjetural. En ese sentido se pronuncian también, entre otras, las SSTS de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05. En síntesis, los requisitos para que este motivo de recurso pueda prosperar la parte que lo alega debe:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real a los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta si, conforme a lo arriba indicado, la misma era necesaria y posible.

Por otro lado, la doctrina constitucional en la materia declara que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "... el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos..." ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva", si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre)..."

TERCERO.-La parte recurrente, por la vía del art.193.a) LRJS, en tres apartados distintos con el mismo fundamento normativo, denuncia la insuficiencia del relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y que afirma que le producen indefensión, alegando por ello la infracción del art.97.2 LRJS en relación con los artículos 209.2 y 218 de la LEC, art. 248.3 LOPJ y los artículos 24.1 y 120.3 CE. En particular, se refiere en el subapartado primero al HP 3º (que alude al saldo de descanso que se considera retribuido del 24-8-20 al 23-5-21). Sin embargo, en el F. Jur. 5º la juzgadora a quo explicita los elementos fácticos y jurídicos que sustentan su declaración probatoria, que el actor, de hecho, ejercita la oportunidad de modificar mediante la revisión fáctica que postula con amparo en el art.193.b) LRJS y después será examinada.

La segunda causa de nulidad, con igual respaldo, se centra en la indefensión que el recurrente alega que le produce el HP 4º (que recoge las horas extras que se consideran realizadas por el trabajador en 2020 y 2021), de cuyo contenido discrepa, dedicando una extensa argumentación, basada en normas no solo procedimentales sino sustantivas, a manifestar su oposición al criterio seguido en la sentencia. Esa mezcla de razones de índole diversa en el recurso revela que la discrepancia que en el mismo se manifiesta es de fondo y no tanto procesal por impedirle conocer e impugnar la decisión judicial. Como en el caso anterior, la juzgadora a quo explica su declaración probatoria en el F. Jur. 6º y también para ese hecho probado pide el demandante su revisión fáctica.

El tercer motivo de nulidad se fundamenta en que dicha parte considera insuficientes los hechos probados quinto (referente a las horas de presencia-disponibilidad), sexto (horas nocturnas), séptimo (trabajo en festivos y en tiempo de descanso) y décimo (dietas), que se explican respectivamente en los F. Jur. 7º, 8º, 9º 11º. En el tercer subapartado del motivo de revisión fáctica el recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto, sin que concrete razón alguna que le haya impedido intentar la revisión de los HHPP 6º, 7º y 10º por la causa de nulidad invocada.

CUARTO.- Nuestra sentencia firme de fecha 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023, afirma lo siguiente:

"TERCERO.-Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 refería que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública" y el artículo 97.2 LRJS dispone que "la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

CUARTO.-De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994\325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no «estar fundada en Derecho» por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ámbito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 así como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito «... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su "ratio decidendi" ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...» ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación fáctica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.".» (TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cuál ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [RTC 1987, 100] entre otras)."

QUINTO.-En el presente caso, como se ha explicado arriba, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida contiene elementos con relevancia fáctica que explican y complementan la declaración probatoria que se contiene en hechos probados y que, inevitablemente, es extraordinariamente difícil de elaborar y sustentar en nudos hechos, a veces de una prolijidad imposible de reproducir en toda su extensión. Esa complejidad se intensifica por la confluencia de normas a partir de las cuales se filtran los datos que configuran el relato de los hechos que se consideran acreditados y el modo de introducir las cifras, periodos y demás cuestiones de relevancia para resolver el caso. Lo que importa destacar es que, habida cuenta de que el demandante tiene la oportunidad de introducir, por la vía del art.193.b) LRJS, un relato de hechos alternativo en relación con los distintos hechos probados a que alude en los tres motivos de nulidad vindicados, y de oponer a la lectura de los datos que se realiza en la sentencia recurrida una resultancia distinta de la aplicación de otras normas o de una interpretación alternativa de las mismas, como defiende la recurrente tanto por la vía del art.193.a) como por el apartado c) de dicho precepto, no cabe acoger la nulidad denunciada, máxime cuando el suplico del recurso interesa que la sala dicte sentencia de fondo favorable a sus intereses, señal indudable de que el demandante considera aplicable el artículo 202.2 de la LRJS para resolver el litigio sin necesidad de retrotraer actuaciones.

En el mismo sentido de excluir la nulidad por las razones expuestas, la sentencia citada afirma que:

"En el caso sometido a consideración de la Sala se imputa a la resolución recurrida en cuanto a la expresión fáctica que en la misma no se determina la convicción personal del juzgador de forma suficiente para que el tribunal ad quem pueda conocer del recurso. Pero tal defecto no se le puede imputar a la sentencia recurrida que si bien recoge la convicción personal respecto al devengo de las cantidades en el relato de hechos lo cierto es que tal fijación deriva según la sentencia del análisis que en el fundamento de derecho primero se hace de las pruebas practicadas y en concreto de las periciales contradictorias de las partes.

La obligación impuesta al juzgador de instancia es exponer en los hechos probados los hechos positivos y ocurridos y si bien técnicamente puede no ajustarse a la dogmática el referir en hechos probados la consecuencia jurídica (cantidades debidas) y en la fundamentación jurídica los hechos probados de los cuales se derivan las cantidades establecidas, ello no supone vulneración alguna generadora de indefensión puesto que al llevar a efecto el análisis de cada concepto reclamado el juzgador de instancia per relationem viene a recoger los hechos probados. Al optar de forma razonada en cada una de las reclamaciones por la prueba que considera acredita los hechos viene a recoger como hecho probado las consideraciones fácticas de tal prueba, recogiendo según los razonamientos de la sentencia bien las tesis de la actora o de la demandada, sin que sea necesario para ello el reproducir el contenido de los documento o pericias que sirven de base al convencimiento del juzgador.

Siendo por otra parte doctrina que no es óbice para la regularidad de una sentencia que que el hecho obre como tal en la fundamentación jurídica, pues la circunstancia de que alguno de los hechos como presupuesto de la litis no figuren en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento de la sentencia de instancia, no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 (RJ 1992, 921) rec.16/91; 12/05 / 09 rec 2153/07 (RJ 2009, 3874); y 21/12/10, rec 208/09 (RJ 2011, 399)) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, a salvo de articulación de recurso al amparo de la letra B del art 193 con solicitud de modificación de hechos probados.

Ello supone que en opinión de la sala no existe en modo alguno falta de hechos probados ni motivación de la sentencia, puesto que incluso per relationem se tienen por determinados de forma suficiente los elementos fácticos que considera el juzgador de instancia, y la justificación de los mismos, para resolver la cuestión controvertida. No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de la LRJS pues la sentencia valora y determina los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa y los razona de forma suficiente. No pudiendo confundir la suficiencia con la extensión de las resoluciones, lo que también cabe predicar de los escritos de parte, de forma que la suficiencia no deriva de la extensión de los argumentos, pudiendo incurrir en insuficiencia de supuestos de escritos extensísimos y a la recíproca, en suficiencia en resoluciones o escritos breves y que saben centrar el debate y la controversia.

Y sin poder olvidar que la parte recurrente tiene a su disposición la posibilidad de revisar estos y denunciar qué preceptos considera han sido infringidos, puesto que el objeto del recurso por el motivo de la letra B del art 193 de la LRJS puede tener como finalidad según la doctrina la modificación, supresión o adición de hechos probados de acreditar el error del juzgador, incluso para completar el relato de hechos aunque su trascendencia solo lo sea para centrar mejor el debate y dar respuesta a la cuestión controvertida."

Por todas esas razones debe rechazarse la nulidad denunciada en el presente caso.

SEXTO.-Al amparo del art.193.b) LRJS, la parte recurrente pretende la revisión fáctica de tres hechos probados. Pero, antes de analizar si cabe tal revisión, debe recordarse que, ya consista en la adición, modificación o supresión de un hecho probado, son requisitos cuyo cumplimiento exige la jurisprudencia:

a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos;

b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad;

y c) que la revisión pretendida sea trascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a no produce un efecto práctico, si bien cabe admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores. También es reiterada la doctrina que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de Instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

SÉPTIMO.-Partiendo de esa delimitación doctrinal, se analizará la petición de revisión fáctica que, en primer lugar, se realiza para el hecho probado 3º. En el mismo consta que, durante el periodo comprendido entre 24-8-2020 al 23-5-2021 el saldo acumulado por el actor de tiempo de descanso retribuido es de +549:09 horas, que se consideran (de forma predeterminante, añadiremos nosotros) compensables con horas extraordinarias. La pretensión revisora pretende que se suprima lo relativo a ese saldo y se indique que, en el periodo de referencia, no existe tiempo de descanso retribuido, invocando para ello los documentos 2 y 3 de su ramo de prueba. Con ello, la parte recurrente discrepa de la aceptación de la pericial de la empresa por parte de las juzgadora de instancia, porque considera que conduce a una conclusión ilógica en tanto que contradice los datos extraídos de la tarjeta de conductor con extensión TGD, formato admitido por la Orden FOM 1190/2005, del Ministerio de Fomento, que garantiza la autenticidad de los datos por su encriptación, tal como explica su pericial obrante al documento 1 de su ramo de prueba.

El documento 2 indicado se rotula como informe de lectura de la tarjeta del actor, comprendiendo una serie extensa y variada de datos y conceptos que obra a los folios 56 a 58 por las dos caras. Por su parte, el documento 3, calificado como informe de actividad diaria del conductor, comprende los folios 59 a 170 igualmente por ambas caras y es también un listado de datos. Por tanto, cabe afirmar que de esas pruebas no son literosuficientes a los fines revisores pretendidos, porque de las mismas no se sigue, de manera inmediata y evidente, sin necesidad de elucubraciones ni deducciones complejas, un error en la conclusión adoptada en la sentencia de instancia acerca del montante de horas en el saldo acumulado por el actor de tiempo de descanso, en número de 549:09 h. Con independencia de la indebida conclusión jurídica acerca del carácter compensable o no de ese tiempo de descanso con las horas extras, lo cierto es que juzgadora a quo explica, en el fundamento jurídico quinto, que esos datos proceden del anexo 6 b del informe pericial de la parte demandada. Aunque el actor alegó que los periodos de tiempo que aparecen como de descanso, en realidad, eran tiempos de presencia y, por tanto, de disponibilidad, porque el trabajador no accionó la actividad de disponibilidad por ser un procedimiento complejo, la magistrada a quo valora a tal efecto no solo la documental y la pericial sino también una prueba que está excluida de control en suplicación, como es la testifical. En efecto, en el F. Jur. 5º se comenta el resultado del testimonio del conductor de la empresa Sr. Joaquín, quien manifestó que la modalidad de disponibilidad debe ser accionada por el conductor, teniendo conocimiento de ello todos los conductores, de manera que concluye la juzgadora de instancia que no se pueden contabilizar de forma distinta las horas de descanso declaradas por el demandante y tomarlas como de presencia cuando el mismo no accionó la opción de disponibilidad. A los anteriores razonamientos debe añadirse, además, lo que afirma la sentencia de esta sala de fecha 22-7-2024 rec. 1170/2023, sobre que el tacógrafo no es prueba hábil para revisión fáctica en suplicación:

"Como ha tenido ocasión de exponer esta sala las descargas de los tacógrafos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y de articulación de un recurso de suplicación en el ámbito fáctico pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso". Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como "«tacógrafo» o «aparato de control»: el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores".

Tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 de la LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, en el supuesto sometido a consideración así ha sido y el juzgador de instancia en la función atribuida de valoración de la prueba según el art 97 de la LRJS ha determinado los hechos probados no pudiendo la sala por la vía de motivos de infracción normativa llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuación requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, así como la más actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia número 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar los elementos temporales para determinar el devengo o no de los derechos en disputa, lo que justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando alternativamente por la que estima mejor articulada. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, fijando situaciones fácticas no comprendidas en el relato de hechos introduciéndolas en los motivos de infracción normativa."

Por tanto, esta primera petición revisora debe ser desestimada.

NOVENO.-Por lo que se refiere a la segunda, a través de la misma el recurrente impugna el hecho probado cuarto, en el que se constata que el actor hizo 109,60 horas extraordinarias en 2020 y 136,20 horas extraordinarias en el 2021, indicando que respectivamente fueron compensadas las primeras con descanso retribuido y las segundas solo 97,92 horas de ellas, existiendo una diferencia de 37,50 horas extras no compensadas en 2021 y, descontada la cantidad percibida por ese motivo de 151,24 €, se fija la cantidad resultante de 335,89 €. El recurrente pretende que se sustituya esa declaración probatoria por la siguiente:

"El actor en el desarrollo de su actividad laboral realizó 156,70 horas extraordinarias en el año 2020. Igualmente generó 206,80 horas extraordinarias en el año 2001. En cuanto a las horas extraordinarias, el actor percibió la cantidad de 151,24 €. Como sea que el precio de la hora extraordinaria asciende a 12,99 euros cada una, la mercantil adeuda al actor la cantidad de 4.580,96 euros."

En respaldo de esa redacción, el actor nuevamente invoca su pericial y los documentos 2 y 3 de su ramo de prueba, mientras que la juzgadora a quo, tal como se explica en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, acogió la pericial de la empresa. Debe tenerse en cuenta también que el hecho probado 4º trae causa directa de lo que se declara acreditado en el inmodificado HP3º, es decir, que existen unos descansos computables para compensar las horas extras realizadas. Como quiera que la declaración probatoria anterior se basa en pruebas no revisables en suplicación, también debe rechazarse esta, no sin antes destacar que tan predeterminante del fallo es, en cuanto ya fija la deuda existente por este capítulo, la declaración probatoria de la juzgadora de instancia como la que pretende introducir la parte actora. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-24, rco.222/2022 sienta lo siguiente:

"Por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse, como señaló esta Sala en la sentencia antes mencionada núm. 488/2020, de 20 de junio, "toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas [ STS de 10 de mayo de 2016, rec. 49/2015], lo que aplicado al caso permite excluir de aquella consideración técnico jurídica ... "aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral son necesarias, para su comprensión, especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, sin que pueda considerarse como tales las frases que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho."

Por lo que respecta al hecho probado quinto, en el que se indica que el tiempo de presencia-disponibilidad registrado en la tarjeta del actor en el periodo de constante referencia fue de 1,43 horas, no susceptibles de compensación, adeudando por este concepto 18,575 euros, la parte recurrente interesa que se diga lo siguiente:

"En cuanto al cómputo de tiempo de presencia (horas de disponibilidad) registrado la tarjeta del actor durante el periodo del 29 de agosto de 2020 al 19 de mayo de 2021 fue de 35,28 horas, y 278,3 euros [sic], sin que sean susceptibles de compensación. Adeudando la mercantil, tras descontar la cantidad de 448,83 € pagada por este concepto el importe de 458,46 euros y 3.172,31 euros respectivamente."

La referencia a "278,3 euros" parece que en realidad se refiere a horas porque de otro modo no tiene sentido la redacción propuesta. En cualquier caso, el actor sigue invocando sus documentos 2 y 3 y su pericial, que no son las que ha acogido la juzgadora de instancia después de haber contrastado las respectivas periciales y las pruebas documentales que las acompañan. En el fundamento jurídico séptimo, la magistrada a quo registra el resultado de los listados totalizados de tiempo de trabajo en los períodos de 2020 y 2021 que son objeto de discusión y nuevamente nos encontramos con el problema de las horas de presencia supuestamente no registradas y no acreditadas, con lo que el obstáculo para revisar este hecho probado es el mismo que en los casos anteriores. Por tanto, no procede la revisión de las horas, teniendo en cuenta que la invocación de los documentos 5 a 8 del ramo de prueba de la parte actora, que comprenden las nóminas del actor, en cuanto a las cantidades percibidas por horas de presencia-disponibilidad, carece por completo de relevancia para modificar el fallo en beneficio del actor una vez que no se ha alterado el número de horas que el actor pretende haber realizado y que razonadamente rechaza la juzgadora de instancia. Finalmente, nuestra sentencia de 22-7-24 da también respuesta al razonamiento del actor con fundamento en los mismos pagos en nómina:

"El hecho de que la empresa haya podido abonar en nómina horas en concepto de presencia o disponibilidad más allá de las que se reflejan en los tacógrafos puede justificar en parte el que en realidad las mismas sean superiores, pero no justifica una fijación unilateral de las mismas por el trabajador que en todo caso tiene a su disposición el tacógrafo para la reseña de tales periodos, y sin acreditar pese a los datos del tacógrafo que concurran de forma concreta otros periodos o motivos que permitan deducir la existencia de horas de presencia (acompañar a otro conductor, formación, transporte en ferri etc...)."

DÉCIMO.-Procede analizar ahora los motivos de censura articulados al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, dirigidos al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida. La parte actora, en primer lugar, en el motivo 7º de su recurso, considera existentes las siguientes infracciones:

-sobre horas extras, indebida aplicación de los artículos 6 y 38 párrafo primero, segundo, tercero y sexto del convenio colectivo aplicable, el artículo 4 del Rto. 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con los artículos 8.1, 8.2 y 10 bis en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, el artículo 34.1, 3, y 8 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 28 y 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

-sobre descansos retribuidos, indebida aplicación del artículo 40 en todos sus apartados del convenio colectivo aplicable, los artículos 4 h) y 8.6 del Rto. 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.2, 10 bis.2 en relación con el 9 del RD 1561/1995, en relación con el artículo 35 ET y el artículo 29 de la Resolución de 13 de marzo de 2012, cuya aplicación es supletoria de conformidad con el artículo 6 del convenio.

El actor afirma que la sentencia recurrida no calcula correctamente las horas extraordinarias porque aplica el tiempo de descanso retribuido para compensarlas según el artículo 35 del Estatuto. Para el recurrente ello infringe el principio de jerarquía normativa y derecho mínimo por cuanto que primero habría que aplicar su contrato de trabajo, luego el convenio colectivo, después el II Acuerdo Nacional citado, acto seguido, la normativa concreta nacional y europea y, finalmente, el Estatuto de los Trabajadores, que es norma de derecho necesario que contiene mínimos. El actor entiende que, siendo su jornada semanal de 40 horas, el primer límite de horas ordinarias no puede superar las 9 diarias, siendo el máximo de 10 horas diarias de trabajo efectivo. Desde esos planteamientos habría que fijar las horas extraordinarias realizadas en relación con el artículo 34.1 del Estatuto. En definitiva, afirma que al actor se le deberían computar las horas extraordinarias no solo semanalmente sino también de forma diaria a efecto de fijar su número, así como también los tiempos de descanso en supuestos de jornadas continuadas superiores a seis horas según la previsión convencional, valorando para ello las pausas que señala su pericial. Con ello discrepa de la compensación con descansos que resulta de la pericial de la demandada que asumió la magistrada a quo.

La sentencia de esta sala dictada en el recurso 1770/2023, de 22 de julio de 2024, da la siguiente respuesta a esas mismas alegaciones:

"Estos dos motivos, pese al esfuerzo expositivo del recurrente, deben ser desestimados. En los extensos razonamientos no se viene sino a realizar un compendio de normas y jurisprudencia con remisión a sentencias tanto del TS como de otros tribunales, incluso de esta sala, para determinar cómo se debe llevar a efecto el cómputo horario para en su caso determinar la existencia de horas extraordinarias o en su caso la prestación de servicios en horas de descanso a descanso a compensar en los términos legales. Pero tales consideraciones carecen del sustento fáctico necesario para ser admitidas puesto que los motivos de infracción normativa vienen trufados de consideraciones fácticas que lo que pretenden no es otra cosa de entender por acreditados los cálculos de horas extraordinarias y prestación de servicios en tiempos de descanso, hechos estos que no constan acreditados debiendo dar por reiteradas las consideraciones llevadas a efecto previamente a análisis de los motivos de infracción normativa.

Parte la recurrente de un cómputo horario no valorado como aceptable por el juzgador de instancia a tenor de las pruebas practicadas, sin articular motivo de modificación fáctica, no pudiendo en modo alguno entender que sea factible el cómputo de las horas extraordinarias en cómputo diario y semanal conforme a las previsiones convencionales ( art.40 del Convenio Provincial y 27 del Estatal) de forma duplicada al no poder retribuirse dos veces el mismo periodo a salvo que las horas extraordinarias calculadas con carácter diario se excluyan del cómputo semanal, lo que en modo alguno consta como hecho probado. Y sin que tampoco sea admisible el pretender sobre la previsión del artículo 38 del Convenio el atribuir a cada día de prestación de servicios (normalmente de más de seis horas) 30 minutos de descanso puesto que el citado artículo prevé que "Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo." La aplicación de tal posibilidad únicamente es factible en los supuestos de jornada diaria continuada, lo que no es factible entenderlo sobre la base de una jornada diaria cuando la misma puede ser o no continuada. Y ello valorando que es doctrina del TS derivada de que las pausas en modo alguno pueden tener la consideración de tiempo de trabajo ni de disponibilidad o presencia a tenor de las consideraciones obrantes en la STS 4 de abril de 2011, casación 2/2010 y STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010.

Por ello no incurre en infracción la sentencia sobre el relato de hechos al fijar las horas extraordinarias en el sentido acordado, y sin que en modo alguno sea factible considerar que la compensación de las horas extraordinarias no se ajuste a derecho ante la previsión del artículo 35 del ET favorable al criterio de la compensación (basada obviamente en el derecho a la salud de los trabajadores). El convenio provincial de referencia en su artículo 40 expone que "1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo. A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa." Con tal previsión el cómputo de horas extraordinarias puede ser reducido en razón de la compensación con descansos sin que por otra parte se pueda requerir para ello de un acuerdo escrito o formal al respecto en cuanto a la programación, respecto a la cual no consta discrepancia alguna en el momento del supuesto disfrute. Cierto es que en algunos supuestos específicos y analizando las circunstancias concurrentes como pueden ser los supuestos de la STSJ 31-5-23 rs 3692/2021 Resolución: 1859/2022 así como sentencia de esta Sala de lo Social núm. 859/23, de 22-3-2023, se ha venido a reconocer la imposibilidad compensar las horas extras con los descansos, en supuestos donde el cómputo de horas extraordinarias se lleva a efecto de forma anual sin análisis de que la compensación se llevase a efecto en los términos temporales previstos legalmente, añadiendo a mayor abundamiento la necesidad de fijar la programación de tales descansos compensatorios de común acuerdo, pero ello no puede entenderse como la necesidad de existencia de acuerdo más allá del verbal y los actos propios. Otra cuestión es la valoración de cómo lleva a efecto tal compensación en los términos temporales exigidos por la norma, y la consideración de los periodos a los que se imputan los descansos, consideración de los descansos que según expone la sentencia de instancia ni se plantea la opinión del perito de la actora, razón por la cual opta por el resultado de la prueba pericial de la demandada, aceptando el cómputo de compensación."

Por un criterio de elemental seguridad jurídica y no dándose ningún elemento diferencial relevante en este caso, debe mantenerse el mismo criterio decisor.

DECIMOPRIMERO.-En el motivo 8º del recurso se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 38. 3 del convenio, el artículo 6 en relación con el artículo 8.1 párrafo tercero, 10.3, 10.4 y 10bis.5 del RD 1561/1995, el artículo 3-a)- 1, 3 c) y 5.2 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 34.1 del Reglamento UE n.º 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, artículo 4. d y 4.f del reglamento 561/2006 de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, que modifica los reglamentos CEE número 3281/85 y CE número 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento CEE número 3820/85 del Consejo, el artículo 27.2 del II Acuerdo nacional de empresas de transporte de mercancías por carretera y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Con esa cita normativa el actor defiende que las horas de disponibilidad computables deben ser las reflejadas en su pericial, en contra de lo que reflejan los tacógrafos. Sin embargo, las horas de presencia y disponibilidad están previstas en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y, como advierte nuestra resolución de 22-7-24 de constante referencia:

"ello no puede justificar una fijación por la parte ni por un perito al parecer en razón de considerar como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo. Presumiendo una completa disponibilidad y prestación de servicios o situaciones denominadas de presencia según la norma. No cabe presumir unos tiempos de presencia o disponibilidad en los términos pretendidos y que en principio a falta de determinación concreta del tacógrafo deben computarse como de descanso.

Y el articulo 10 expone en relación al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

Pero no consta en modo alguno que tales situaciones se hayan producido, o al menos en los términos cuantitativos que insta la parte, de modo que la argumentación del juzgador de instancia respecto a no aceptar el criterio del perito de la actora no suponer infracción normativa alguna, dando por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas en relación a la imposibilidad de cómputo de la prestación de servicios mediante el simplismo de imputar a trabajo o presencia todo el periodo entre inicio y fin de la jornada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, pues ello en lo que pretende el recurrente cuando refiere que "El Perito lo que hace partiendo de los datos objetivos que constan en su tarjeta de conductor, el inicio y el fin de la jornada laboral diaria, elimina las horas de trabajo efectivo, que no pueden ser en ningún caso de disponibilidad ya que se activan mediante automatismos como reconocieron ambos peritos también y reclama la diferencia."

Por esos razonamientos ha de desestimarse este motivo de censura, al no poder partirse de una relación fáctica no incorporada al relato fáctico. Así, razonar jurídicamente a partir de esos elementos no reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida supone incurrir en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que implica argumentar desde hechos que no han sido aceptados como probados, ya sea en la instancia o en suplicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 455/2024, de 12 de marzo de 2024, expone lo siguiente:

"La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia."

DECIMOSEGUNDO.- El motivo 9º del recurso se dirige a argumentar su discrepancia en relación con las horas nocturnas. Así, denuncia la infracción del artículo 25 del convenio colectivo aplicable de Transportes por Carretera de Alicante y el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3.a)- 1, 3.c), 5.1 y 5.2 de la directiva 2002/15/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.5 del Estatuto y el artículo 34.1 del Reglamento UE número 165/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. Argumenta al respecto que, aunque las horas nocturnas se devengan entre las 22 y las 6 horas, es errónea su cuantificación en 308.07 horas (308,12 en formato decimal). Por el contrario, el actor mantiene que deberían calcularse en 189:02 en 2020 y 173:38 en 2021, total 362:40 horas. Nuevamente pretende para ello a partir de datos que no se han aceptado como probados ni en la instancia ni en suplicación, pues de hecho el actor no propuso la modificación del HP 6ª, y que son periodos que no resultan del tacógrafo y pretende imputar a trabajo. Por la misma razón antes aludida debe ser desestimada esta nueva petición de principio.

DECIMOTERCERO.- En el motivo 10º del recurso, relativo a las horas festivas, el actor considera infringidos los artículos 3- a)- 1 y 3 c) de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en relación con el artículo 38 Convenio Colectivo Transportes por Carretera de Alicante y el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos y la jurisprudencia que lo desarrolla. Con apoyo en esa cita normativa entiende que, en los periodos festivos, el trabajador es tributario del incremento de 30 minutos por cada seis horas de trabajo, previsto en las normas de referencia. La sentencia de esta sala de 22-7-24 contesta a ello que no cabe atender a esa solicitud, dando por reproducidas las consideraciones de los motivos previos, según los cuales no es posible estimar como periodo trabajado el íntegro que media entre el inicio y el fin de la jornada laboral, y que ese incremento de 30 minutos, en caso de jornadas de 6 horas, viene referido a jornada continuada, lo que no consta, no habiéndose postulado la revisión del HP 7º, que se refiere a este capítulo.

DECIMOCUARTO.-En el motivo 11º del recurso, referido al descanso semanal, las normas cuya vulneración se denuncia son: indebida aplicación de los artículos 38 Convenio Colectivo Transportes por Carretera de Alicante, el artículo 2.2 en relación con el artículo 10.bis del RD 1561/1995, de 21-septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con el artículo 34.2 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 8.6, 8.7, 8.8, 8.9 en relación con el artículo 4 letra H) del Rto. 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, a los expresamente remite el convenio colectivo citado, y todos ellos relacionados con el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos. El actor entiende que le corresponde el pago de las horas trabajadas en sábados y domingos que indica su informe pericial, discrepando de la valoración que lleva a efecto la juez a quo que, en el HP 7º y en el F. Jur. 9º, rechaza computar como festivos los trabajos realizados en sábado y domingo por no ser festivos en Alcoy, donde radica el centro de trabajo. El recurrente, por el contrario, aduce que su reclamación no se basa en prestar servicios en sábado o domingo sino porque en tales días debería haber descansado, lo que genera derecho a compensación debido a las citadas previsiones. En el recurso se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-20, dictada el recurso de casación 62/19, que sienta el criterio de que, en el ámbito de la legalidad de un convenio colectivo, la norma reglamentaria impide que, por el cauce del convenio, se rebaje el mínimo establecido en la misma, sin que resulte admisible que el convenio lo altere, por lo que el trabajo desarrollado en festivos sin descanso compensatorio ha de abonarse conforme al RD 2001/1983, cuyo artículo 47 le asigna un recargo mínimo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria.

El problema radica entonces en determinar si, en aquellas semanas en que el actor trabajó en sábados y domingos, disfrutó de los descansos reglamentarios. Para ello, dicha parte invoca indebidamente, por censura jurídica, aspectos fácticos resultantes de su doc. 2 y de los folios 32 a 37 de su pericial, si bien el recurrente ni siquiera intentó la revisión del HP 7º. Como se razona en la STS de 11 de octubre de 2022 (rec.49/2021), el recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial,incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Como advierte igualmente la sentencia de este Tribunal Superior de fecha 22-7-24:

"De nuevo se viene a plantear fuera de los cauces adecuados una modificación fáctica necesaria para atender la infracción jurídica. Pretende introducir el hecho de trabajar en sábado y domingo no se viene a llevar a efecto en razón de tener el actor atribuido el derecho al descanso en tales días sino por el supuesto hecho que el trabajar tales días determina el no haber disfrutado de descanso el resto de días de la semana en los cómputos legalmente establecidos y tal hecho no deriva de la constatación únicamente del trabajo de tales días. Ello exige un análisis no solo de tales días sino de las prestaciones de servicios semanalmente para aplicar la normativa posteriormente alegada en el ámbito de la infracción normativa, y ello requiere del análisis del resto de datos derivados del tacógrafo y que en su caso han sido objeto de prueba pericial valorada por el juzgador de instancia donde no llega a la conclusión que pretende el recurrente, reconociendo en cambio las horas de trabajo en festivo habida cuenta que tal prestación de servicios en festivo resulta independiente del disfrute de los descansos semanales. No consta de este modo como elemento fáctico sustento de la pretensión que la empresa no respeta los descansos obligatorios, de conformidad con lo establecido en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia 1132/2020, antes referenciada de 18-12-20 recurso casación 62/19."

En el mismo sentido, este motivo de censura ha de ser aquí rechazado.

DECIMOQUINTO.-En el apartado 12º del recurso, el trabajador se refiere a las diferencias en el pago de vacaciones, que considera mal calculadas por indebida aplicación del art.41.6 del convenio colectivo, así como la doctrina jurisprudencial, como las SSTS de 22-3-18, 4-7-19, rec.89/2018, 23-4-19 sobre la necesidad de incluir para su cálculo los complementos salariales de devengo habitual.

El artículo 41 del Convenio colectivo dispone que:

"El abono de las vacaciones se realizará con arreglo al salario real, entendiendo por tal el total de las percepciones salariales referidas a la jornada ordinaria de trabajo, quedando excluidas en todo caso las referidas a las horas extraordinarias."

La sentencia recurrida, respecto a tal reclamación, en el HP 9º y en el F. Jur.10º, calcula los 17 días de vacaciones que el actor no disfrutó a razón de un importe de 52,72 euros diarios previsto en el convenio (salario base más prorrata de tres pagas extras), mientras que el actor postulaba en su demanda una cantidad día de 216,21 euros, computando para ello nocturnidad, presencia, festivos, domingos, excesos de tiempo de trabajo efectivo y excesos de otros trabajos.

Nuevamente citaremos los razonamientos al respecto que contiene la repetida sentencia de esta sala de 22-7-24:

"Es doctrina la reflejada en la sentencia que se cita como infringida que:

.- según la a Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la «retribución ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo»

.- dentro del concepto ordinario cabe computar el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; mientras que son conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...], y que dentro de la zona dudosa se presentan complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución],

.- llegando a la conclusión que si de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aún estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar como computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» -término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-.

En el supuesto sometido a consideración de la sala el recurrente pretende se le reconozca una retribución superior por los días de vacaciones no disfrutados pero sin llevar a efecto cálculo alguno sobre en su caso las diferencias que se hubieran generado. El recurrente olvida que según previsión del artículo 87,4 de la LRJS compete a la parte el referir en conclusiones "las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria..." previsión de tal condena que debe llevarse e a efecto a su vez en el recurso para guardar la debida congruencia. Pero por el contrario el recurrente en el motivo que articula más allá de reflejar doctrina sobre el abono de retribución en vacaciones no plasma solicitud alguna principal o subsidiaria de abono de diferencias de cantidades por las vacaciones no disfrutadas.

Ello obliga a entender la sala que por parte del actor se mantiene la solicitud inicial obrante en el escrito de demanda donde viene a reclamar por vacaciones no disfrutadas un total de 92,84 euros diarios derivado de considerar como retribuciones ordinarias conceptos que no han sido estimados siquiera en la sentencia y ni siquiera aparecen en las nóminas y no se reflejan en hechos probados, deriva de la estimación de la demanda así como del recurso.

Ante tal situación no puede la sala construir el recurso de la recurrente llevando a efecto valoraciones y cálculos sobre cada uno de los conceptos que deberían ser incluidos en razón de los hechos probados puesto que ello supondría ante la dejación de la recurrente dejar en manos de la sala el análisis no solo de los motivos de infracción sino de la fijación de los hechos, lo que determinaría desconocer que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal «ad quem» ni pueda valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes; así no descartando que el actor pudiera tener derecho a ciertas diferencias por alguno de los conceptos retributivos no puede el tribunal asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso."

De este modo no fijando la parte recurrente cantidades principal o subsidiarias ni elementos fácticos decisivos para considerar los conceptos reclamados dentro de las retribuciones ordinarias en todo caso, no puede la sala valorar como no ajustada a derecho, norma o jurisprudencia la sentencia recurrida, al no estar en presencia de supuesto en que la determinación de las cantidades en su caso deriven de una mera operación matemática simple sino de otras consideraciones cuya articulación compete a la recurrente, que en parte de su planteamiento viene articular el recurso de suplicación como si de una apelación se tratase, esto es como un recurso de pleno conocimiento donde la sala puede analizar con completa libertad los hechos y la bondad de la resolución en términos jurídicos."

Esas mismas circunstancias concurren en el presente recurso, lo que hace necesario desestimar también esta reclamación.

DECIMOSEXTO.-El apartado decimotercero del recurso, relativo a las dietas internacionales, denuncia la infracción del artículo 30 del Convenio, así como el art. 26,5 en relación con el artículo 38 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, considerando que no cabe compensarlas. Del F. Jur. 11º resulta, con evidente relevancia fáctica, que el actor recibió transferencias en diferentes fechas entre el16-9-20 y el 24-5-21 por el "concepto de dietas" y por importe total de 11.224,93 euros, cantidad superior a la de 10.196,05 euros reclamada por el actor. Esa declaración probatoria vincula a la sala al haber devenido firme, porque la parte actora, pudiendo hacerlo, no ha discutido esos datos para su revisión por la vía del art.193.b) LRJS. Por tanto, debe operar la imputación de pagos en los términos del art.1172 CC con eficacia para la cobertura de la deuda reclamada por este concepto.

Por último, el motivo 14º del recurso denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.100, 1101 y 1.108 CC, pues determina los respectivos importes brutos deberán ser incrementados con el intereses del artículo 29 ET, pero no indica su carácter anual, ni tampoco desde cuando se inicia ese cómputo, que debe ser desde que debió pagarse, en este caso mayo de 2021, fecha que corresponde a la última nómina devengada porque entonces finalizó su relación laboral invocando el criterio de esta misma sala en sentencia n.º 1350/2021, de 29 de abril de 2021, rec. 1484/20.

Tal como hace la sentencia de este tribunal de 22-7-24, este motivo debe ser estimado "no tanto por infracción normativa sino por la no fijación del dies a quo del inicio del devengo de intereses que si bien tradicionalmente se ha fijado en el momento de la reclamación judicial (en este caso demanda ante el SMAC como requisito previo de procedibilidad) es doctrina del TS como jurisprudencia (cualidad de jurisprudencia de la que no goza las sentencia del TSJ aunque sea de esta misma sala según el art 1, 6 del CC) que el devengo de intereses se genera con independencia de la estimación total o parcial de la demanda dejando si efecto la previa doctrina jurisprudencial de la cual se hace derivar tal devengo, criterio este expuesto en la STS de 17 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2785/2014), Recurso: 1315/2013, de la cual se hace eco la sentencia de esta sala qntes referida. Pero tal derecho al interés del 10% ya viene reconocido en la sentencia recurrida planteándose en su caso la fijación del día de inicio del cómputo lo cual viene resuelto en doctrina ya antigua del TS en sentencia de 21-2-94 recurso 3791/92 al reseñar que el recargo correspondiente al retraso en el pago de salarios se devenga en función del cómputo anual del interés y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora; y éste se inicia en la fecha de devengo" (criterio que también refería la STS de 9 de febrero de 1990)."

Por tal razón, solo procede estimar este último motivo de censura jurídica, en el sentido de que el interés del 10% ha de ser anual y se devengará, respecto a la cantidad reconocida en la sentencia recurrida, desde el 23-5-21.

DECIMOSÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,