Sentencia Social 1408/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1220/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda formulada por Dña. Lisbeth contra la empresa COMMCENTER, S.A. y ha declarado improcedente el despido impugnado del que fue objeto la actora por parte de la empresa COMMCENTER S.A con fecha de efectos 12 de junio de 2023, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 12 de Junio de 2023 o a abonar a la actora una indemnización de 44.453,62 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde el día 29 de Junio de 2023 y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 65,59 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la demandada COMMCENTER, S.A.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción"o "decisivo valor probatorio"y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.-la modificación del hecho probado quinto para añadir al mismo un largo texto basado en el documento n.º 25 del índice electrónico.

Pretensión que se desestima, dado que la Sentencia recurrida ya tiene por reproducido dicho documento, razón por la cual es del todo punto innecesaria la adición propuesta.

b.-la modificación del hecho probado octavo para añadir al mismo un largo texto basado en el documento n.º 44 del índice electrónico.

Pretensión que se desestima igualmente, dado que la Sentencia recurrida ya tiene por reproducido dicho documento, razón por la cual es del todo punto innecesaria la adición propuesta.

c.-la modificación del hecho probado noveno para añadir al mismo el siguiente texto:

"En fecha 17 de abril de 2023 la Actora es reconocida como una de las personas "Ganadores escalera Éxito Trimestre 3" como "Diamante".

En fecha 2 de mayo y tras la reunión de equipo celebrada ese mismo día, la Actora es reconocida como TOP 3 en Ventas.".

Pretensión que basa en el documento n.º 67 del índice electrónico y, concretamente, en sus folios 5 y 17.

Pretensión que se desestima, dado que, a estos efectos, la instancia ha valorado de manera particular la declaración de la testigo Sra. Pia, directora de ventas independiente de MARY KAY, que negó que la demandante desarrollara una carrera dentro de la citada empresa MARY KAY, informándose asimismo por MARY KAY que la actora no ha recibido ningún premio ni reconocimiento por parte de la compañía.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma"en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas",en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) ET y la jurisprudencia relativa a la realización de trabajos durante la incapacidad temporal. Argumenta la empresa recurrente, en esencia, que la trabajadora realizó actividad por cuenta propia y actos que evidenciaban que no presentaba limitación alguna para el trabajo, transgrediendo la buena fe contractual, todo ello a la luz de los hechos acreditados; que la demandante llevaba una vida completamente normal a pesar de estar impedida para prestar sus servicios como dependienta para la demandada.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a la pretensión de la empresa recurrente, tal como constan tanto en el estricto apartado de hechos probados como en la Fundamentación jurídica, con idéntico valor fáctico. Son los siguientes: la demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde mayo de 2005 con la categoría profesional de dependienta; la actora inició un proceso de incapacidad temporal el día 27 de enero de 2022 derivado de enfermedad común con el diagnóstico de cervicalgia, del que fue dada de alta el día 29 de Junio de 2023; el 12 de junio de 2023 la demandada le notificó su despido disciplinario por una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual por, en esencia, haber tenido la empresa conocimiento de que, mientras se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en la demandada, ha prestado servicios para la empresa Mary Kay como Consultora de Belleza; la demandada se dedica a la distribución de telecomunicaciones a nivel nacional con una red de ventas especializada en la comercialización y asesoramiento de productos y servicios de Telefónica, con puntos de ventas repartidos por toda la geografía española habiendo prestado servicios la demandante en la tienda sita en la C/ Sancho el Sabio Nº 9 de Vitoria, siendo sus funciones la de asesorar orientar y satisfacer al cliente en el punto de venta, en función sus necesidades con el propósito de realizar el mayor número de ventas posibles que permitan alcanzar los objetivos marcados por la empresa, todo ello realizando correctamente las gestiones administrativas necesarias y relacionadas con dichas ventas y de acuerdo con los procedimientos internos de la empresa; la demandante suscribió un contrato mercantil de distribución con MARY KAY COSMETICS de ESPAÑA S.A en febrero de 2023, habiendo adquirido a la firma del mismo el set de negocio necesario para poder comenzar a desarrollar la actividad de consultora de belleza independiente de dicha empresa; según el documento interno de la carrera comercial de MARY KAY, para conseguir el programa de consultora estrella por ventas se deben tener unas ventas personal de al menos 1.200 Euros (que corresponden al primer nivel : Zafiro). A partir de ahí cada vez que sume 400 Euros se irá subiendo de nivel. Los niveles son: Zafiro: 1.200 Euros Rubí: 1.600 Euros Diamante: 2.000 Euros Esmeralda: 2.400 Euros Perla:2.800 Euros; la demandante no ha recibido ningún premio ni reconocimiento especial por parte de la compañía MARY KAY desde febrero de 2023; la demandante realizó en el mes de febrero de 2023 pedidos a MARY KAY por un total de 756,35 Euros una vez efectuado el descuento del 50%; en marzo de 2023 realizó pedidos por un total de 256, 54 Euros una vez efectuado el descuento del 40%; en abril de 2022 realizó pedidos por un total de 811,58 Euros una vez efectuado el descuento del 50% Por un total de 202,57 Euros una vez efectuado el descuento del 50%; en mayo de 2022 realizó pedidos por un total de 115 Euros una vez efectuado el descuento del 50% Por un total de 716,18 Euros una vez efectuado el descuento del 50%; de todos esos pedidos, la mayoría de las adquisiciones han sido de una única unidad por producto; no consta que al demandante haya percibido ingresos por una actividad comercilizadora; la demandante acudió a las jornadas de MARY KAY 2023 que se celebraron en el mes de marzo de 2023 en Madrid, donde se celebró el 60 aniversario de la compañía, habiendo acudido los días 24 de Abril de 2023 y 2 y 8 de Mayo de 2023 a las reuniones de equipo que se celebran todos los lunes en las oficinas sitas en la C/ Koldo Mitxelena.

A).- EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET.

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a)faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b)indisciplina o desobediencia en el trabajo; c)ofensas verbales o físicas; d)transgresión de la buena fe contractual; e)disminución del rendimiento; f)embriaguez o toxicomanía; g)acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - art. 58.1 ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325; 4-12-87, RJ 8828; 5-7-88, RJ 5763 -.

B).- LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y EL ABUSO DE CONFIANZA.

Según el artículo 54.2.d) ET, es causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Ahora bien, no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable ( STS 24-1-90, RJ 206), sin que sea imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa ( STS 20-1-90, RJ 170).

Obviamente, una conducta tan genérica hace que exista una amplia casuística de esta causa de despido. Así, por ejemplo, se ha considerado que existe transgresión de la buena fe contractual en los siguientes supuestos: la competencia desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial (TS 22-3-91, RJ 1889). En contra, se ha estimado que la deslealtad es causa de despido, con independencia de la ventaja económica que el trabajador obtenga y del perjuicio económico real producido a la empresa ( TS 20-1-90, RJ 170); el uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin conocimiento de la empresa, de material de la misma (TS 12-2-90, RJ 897); cuando el interventor de banco realiza operaciones sin autorización (TS 22-5-96, RJ 4607); o inversiones (TS 4-2-91, RJ 794); se ejercen funciones ajenas al cargo (TS 16-2-90, RJ 1105); se atribuye mayor salario o se concede un préstamo (TSJ C.Valenciana 27-1-92, AS 375); o bien se actúa con manifiesta extralimitación de facultades (TSJ La Rioja 3-9-93, AS 3765); el perseguir beneficios particulares, de forma fraudulenta, como en los siguientes casos: apropiación de materiales de la empresa (TSJ Madrid 8-1-91, AS 713); apropiación de dinero (TS 13-2-90, RJ 912); retención de cantidades, aunque a su vez la empresa se las adeude (TS 5-3-90, RJ 1759), y aunque posteriormente lo reintegre (TS 22-3-90, RJ 2328; TSJ Madrid 14-3-90, AS 1310), y con independencia de su cuantía (TSJ Cataluña 7-4-97, AS 1415); la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones propias (TS 16-5-90, RJ 4341), o de regalos de los proveedores (TSJ Madrid 28-2-91, AS 1418); apropiarse de fórmulas industriales (TSJ Madrid 8-1-91, AS 716); falsear partes de trabajo (TSJ Madrid 18-4-91, AS 2631) o el uso del teléfono con fines particulares, así como salidas del trabajo con la misma finalidad (TSJ C.Valenciana 14-1-94, AS 349 y AS 350); aunque si el uso de teléfono, fax, etc., no es desmesurado, no alcanza la gravedad necesaria para la sanción de despido (TSJ Madrid 7-7-95, AS 2888); la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (TS 23-1-90, RJ 199); la comisión de errores graves, sirviendo como base del despido la comisión de un error (el que se tiene en cuenta a efectos de prescripción) y como antecedentes la comisión de otros anteriores (TS 6-3-90, RJ 1768); la ocultación de hechos graves a la empresa (TS 22-2-90, RJ 1134); o el hecho de dormirse el vigilante en horas de trabajo (TSJ Cataluña 15-11-91, AS 6438); la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación (TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766; TSJ Cataluña 13-2-07, AS 2162 ); no se considera, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos (TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad (TS 18-7-90, RJ 6423); ni la asistencia a clases y exámenes durante la IT (TS 16-10-86, RJ 6036); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82); las actuaciones irregulares como: las coacciones y amenazas a los no huelguistas, con la intención de infringir un daño mayor a la empresa (TS 17-10-90, RJ 7929); el causar daños en la empresa (TSJ Valladolid 15-4-91, AS 2856) o en vehículo de la misma por conducir bajo los efectos del alcohol (TSJ Castilla y León 24-6-97, AS 2265); incitar a los compañeros a abandonar y cerrar el establecimiento (TSJ C.Valenciana 31-3-92, AS 1373); o imputar infundadamente a la empresa infracciones graves (TSJ Madrid 1-10-91, AS 5887); así como el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades (TSJ Canarias 8-6-95, AS 2606).

Una de las causas más frecuentes de imputación a los trabajadores de la amplísima falta de transgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2.d) ET recoge como causa de despido disciplinario es la de la realización de trabajos durante la situación de Incapacidad Temporal, siempre que, como los Tribunales vienen exigiendo, la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766). De ahí que no se considere, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos ( TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( TS 18-7-90, RJ 6423); ni de actividades lúdicas ( TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento ( TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT ( TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82).

Todo ello en el marco de una comprensión de la buena fe, no desde un punto de vista subjetivo del sujeto, sino derivada de una consideración objetiva - SSTS de 22 de mayo de 1986, A. 2609, de 25 de junio de 1990, A. 5515, y de 4 de marzo de 1991, A. 1822 -.

Por otro lado, ha de estarse también a la doctrina gradualista, reiteradamente plasmada por el Tribunal Supremo, según la cual las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET y en los Convenios Colectivos de aplicación, para constituir causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose un análisis individualizado y pormenorizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción - STS de 27 de enero de 2004, Rcud. 2233/2003, entre otras muchas -.

Esta Sala ha dictado ya varias sentencias en las que ha analizado la cuestión referida a esta causa de despido en la concreta manifestación que ahora se aborda, de prestar trabajo la persona trabajadora para sí o para terceras personas mientras se halla en situación de IT. No en todos los supuestos se ha entendido que se haya vulnerado ese deber de buena fe, sino sólo en aquellos casos en los que se da la doble nota de gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54 ET, lo que supone, en línea con lo más arriba señalado, que nos hallamos ante supuestos graves y culpables cuando quien, estando en situación de IT, realiza actividad perjudicial para su curación o reveladora de haber simulado su situación de incapacidad laboral.

C.- EL CASO ENJUICIADO.

Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos, es claro para la Sala, como lo ha sido para la instancia, que las actividades realizadas por la trabajadora demandante en las fechas anteriormente indicadas y con el detalle reseñado, no constituyen una transgresión de la buena fe contractual, con las características de gravedad y culpabilidad legalmente exigidas para causar el despido disciplinario.

En efecto, cierto es que la demandante se hallaba en situación de IT por problemas de cervicalgia cuando celebró un contrato con la empresa MARY KAY y que ha adquirido productos de la misma, la mayoría en una unidad por producto, sin que se haya acreditado que haya percibido ingreso alguno ni premio o reconocimiento de dicha empresa.

Ello significa, como la instancia ha considerado, que no consta acreditado que, desde febrero de 2023, la demandante hubiera desempeñado por su cuenta una actividad de ventas incompatible con la dolencia que dio lugar a su proceso de incapacidad temporal y que denotase aptitud para el trabajo.

La actividad acreditada con MARY KAY en modo alguno revela una actividad laboral remunerada - bien por cuenta propia o por cuenta ajena -, de donde se desprende que la transgresión de la buena fe imputada no ha resultado acreditada.

No puede en modo alguno concluirse tampoco, como de contrario argumental a empresa recurrente, que la actividad de la demandante revelara que, en realidad, no concurría situación de incapacidad temporal. Así, no consta actividad física reseñable en relación con MARY KAY más allá de hacer pedidos y de haberse desplazado al menos en una ocasión a Madrid. Ello no revela tal situación de capacidad laboral, sin que en modo alguno puedan equipararse las situaciones de vida personal ordinaria y de vida laboral, que, por liviana que sea, siempre tiene exigencias, como, sin ir más lejos, la de mantener la actividad durante toda una jornada laboral.

En definitiva, se desestima el recurso de la empresa y se confirma la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente COMMCENTER S.A, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.