Sentencia Social 1516/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1288/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las excepciones de caducidad del procedimiento y de prescripción de la acción de recargo planteadas por la mercantil demandante HOLCIM ESPAÑA, SA. y estima parcialmente la demanda planteada por la mercantil actora respecto a la declaración de la responsabilidad solidaria de las 3 empresas, la actora HOLCIM ESPAÑA SA , NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL Y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS SL, declarando la extensión de la responsabilidad del recargo de forma solidaria a las empresas codemandadas en este procedimiento. Y finalmente desestima el resto de peticiones solicitadas por la empresa demandante en la demanda y con ello confirma la resolución impugnada de la entidad gestora de fecha 3/08/2016 y la de 10/02/2017 reiterando que es ajustado a derecho el recargo de prestaciones impuesto a la misma del 50% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo del trabajador accidentado D. Adriano.

Frente a dicha sentencia recurre la representación legal de la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A. (actualmente LAFARGEHOLCIM ESPAÑA, S.A.) al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Mediante Auto de esta Sala de fecha 24 de mayo de 2024 se declara la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. al no haber subsanado el defecto relativo a la consignación.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente, en sus motivos primero y segundo del recurso, solicita la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

A este respecto en primer lugar se solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

"TERCERO. - El 1 de junio de 2015, a la empresa demandante se le notifica acta de infracción nº NUM000, en el que estimando parcialmente alguna de las alegaciones efectuadas por esa parte, se impone una sanción de 40.986 euros.

Recurrida en alzada, se desestimó el recurso por Resolución administrativa de 29/09/2015, confirmando la infracción y la sanción.

Se presentó demanda frente a dicha resolución, que fue turnada en el Juzgado Social núm.1 de Sevilla, autos 1157/2015. En esa Resolución judicial (de fecha 15/11/2018) se valoran los hechos como Infracción grave ( art. 12, nº1 b) de la LISOS) y no como la inicialmente calificada de muy grave. En dicha Resolución judicial se estima el principio non bis in idem, al haber sido condenada en el procedimiento penal por los hechos del accidente. Y solo "a los meros efectos dialécticos y de recurso", se hace referencia a la petición subsidiaria de la empresa demandante sobre errónea calificación de los hechos, y se valora como más ajustada la descripción en la forma de ocurrir el accidente al supuesto previsto en el art. 12.1 b) de la LISOS.

Respecto a la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, se levantó acta de infracción nº NUM001, se rebaja la calificación se rebaja la calificación de dos infracciones muy graves a graves, (( TSJ de Andalucía, sentencia de fecha 11/12/2020), del artículo 12.1 b) y 12.13 TRLISOS, por Sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de Sevilla."

En segundo lugar se solicita que se añada un segundo párrafo en el HECHO PROBADO OCTAVO, con la siguiente redacción:

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"OCTAVO.- En la sentencia penal firme de fecha 28/01/2015 consta como hechos probados los siguientes: "La causa de ese derrumbe se debió a que la tolva compuesta de dos elementos principales, uno cónico y otro cilíndrico, tras un proceso de corrosión que se pudo iniciar desde su instalación hace 25 años, de la zona de unión de la parte cónica con la superior cilíndrica de la soldadura, se produjo el desprendimiento de la misma, al desaparecer por ese proceso de corrosión la unión entra ambas partes. Aparte de esa causa principal, también coadyuvó a ese derrumbe de la tolva las tensiones derivadas del proceso productivo, y en concreto las vibraciones transmitidas por un molino de carbón bruto que estaba contiguo a la tolva.

Durante 25 años de funcionamiento de la tolva en ningún momento se realizaron inspecciones de interior de la tolva, cuando de haberse realizado las mismas, con una inspección ocular, se hubiese observado el proceso de corrosión que estaba sufriendo. Igualmente, ninguno de los planes de Evaluación de Riesgos que realizó la empresa durante este periodo predijo tal riesgo de derrumbe de la tolva a efectos de su evaluación, pese a ser un riesgo previsible....

El hecho sexto de la sentencia del Juzgado Social 1 de Sevilla y el Fundamento de Jurídico Cuarto de la misma dicen: "A la vista del Informe Pericial de fecha de 29/12/14 obrante a las actuaciones (documento 1 del ramo de prueba); se deduce que efectivamente no concurre la situación prevista en el apdo. 10, pues del incumplimiento de la empresa demandante no se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores, pues en virtud de dicho informe pericial y en base a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de Penal nº 2 de Almería, se desprende que se ajusta más a la infracción grave del artículo 12.1 b) LISOS. ...".

El informe pericial elaborado por INTEMAC, a 29 de diciembre de 2014, señala en el apartado de CONCLUSIONES como causas del derrumbe de la tolva: por un proceso de corrosión de la unión tolva-cilindro que fue reduciendo con el tiempo su sección resistente; la rotura de la unión no guarda relación alguna con la vibración ambiental; las labores de mantenimiento no pueden detectar ni, por tanto, prevenir una forma de fallo tan singular."

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador/a de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador/a de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien en lo referente a la modificación del hecho probado tercero deviene innecesaria e intrascendente a los efectos del presente litigio una vez determinado por la sentencia de instancia que existe responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas. Y en lo referente a la modificación del hecho probado octavo procede su inadmisión por cuanto que la valoración de los informes técnicos en cada proceso concreto corresponde a la juzgadora de instancia conforme al artículo 97.2 de la LRJS, quien los ha tenido en cuenta al elegir la que considere más adecuada objetivamente o de superior valor científico y tal decision ha de ser aceptada, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, lo que no concurre en el supuesto de autos que se remite al contenido de otra valoración del informe pericial llevada a efecto en otro procedimiento distinto al presente.

TERCERO.-Recurre en el tercer y cuarto motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

A este respecto se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la LGSS. Prescripción. Así como la infracción del artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996 y el RD 1300/1995. Y ello por cuanto que la parte recurrente considera que ha transcurrido desde el accidente un período superior a cinco años, e incluso desde que se reconocieron las prestaciones de seguridad social a los beneficiarios de las mismas. Asimismo considera que ha existido una resolución tardía y por lo tanto no corresponde imponer recargo alguno.

De igual modo se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 42.5 de la LISOS y la STS de 8 de junio de 2021 a los efectos de solicitar la minoración del recargo de prestaciones al 30%.

Pues bien procede entrar a resolver las cuestiones planteadas por la parte recurrente tomando en consideración lo siguiente:

A) En lo relativo a la prescripción.

Como ya tuvo ocasión esta Sala de pronunciarse en su sentencia de fecha 14 de febrero de 2023 (recurso de suplicación 8/22) la doctrina jurisprudencial recaída al respecto viene a determinar lo siguiente:

"En efecto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la Sentencia de 19 julio 2013, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2730/2012, "el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

En relación a los distintos supuestos de interrupción de la prescripción en relación al recargo, nos remitimos por su gran claridad al respecto a la STSJ de Galicia de 24 de enero de 2017 , la cual señala que: "Al respecto, la sentencia del TS de 9.02.06, a la que han seguido otras como la de 12.02.07, vino a unificar doctrina en el sentido de entender que el plazo de prescripción comienza a computarse a partir del momento del reconocimiento de la prestación por resolución firme (judicial o administrativa) y no desde el accidente del que pueda traer causa dicha prestación, y ello debido a la especial naturaleza del recargo, en el que el beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus causahabientes, y en que, por tanto, el orden jurídico no es el único en resarcirse.

Sobre cómo juega la prescripción del derecho al recargo, el criterio general es que: " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de otras anteriores, y lo reiteran las SSTS de 17 de julio de 2013 -rcud 1023/212 y 18 de diciembre de 2015 -rcud 2720/2014).

Según art. 43.2 de la ley de 1994, a la sazón vigente, la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

También el art. 43.3 de la LGSS de 1994, vigente en la fecha en que se dictó la resolución imponiendo el recargo -equivalente al art. 53.3 de la LGSS de la vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016-, establece que: "En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

La doctrina jurisprudencial que ha ido fijando los supuestos en que se produce la interrupción de la prescripción puede resumirse así:

A) Procedimiento sancionador ante la Inspección de Trabajo: Las SSTS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008) y 15 de septiembre de 2009 (rcud. 171/2009.) señalan que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción, tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como si éste último no se ha iniciado.

B) Existencia de proceso penal previo: La STS de 2 de octubre de 2008 (rec. 1964/2007), señala que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, al no existir prejudicialidad penal devolutiva. Ahora bien, la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento de las normas de prevención, no suspendan (interrumpan) el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

C) Ejercicio de acción civil de daños y perjuicios. La STS de 14 de julio de 2015 (rcud. 407/2014), aplica el art. 43.3 de la LGSS de 1994, que incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que "la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". En base a ello establece que: "el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

D) Caso que concurran diversos eventos interruptivos: La STS de 19 de julio de 2013 (rec. 3730/2012) establece que en el caso de producirse diversos supuestos interruptivos de la prescripción (procedimiento sancionador que concluye con resolución del recurso de alzada; STSJ de Galicia que pone fin al procedimiento de reconocimiento de la prestación; procedimiento de reconocimiento del recargo instado por la Inspección de Trabajo resuelto por silencio negativo transcurridos 135 días hábiles ( SSTS de 17 de julio de 2013 (rec. 1023/2012), dictada en Pleno, y las de 19 de julio y 12 noviembre 2013 ( rec. 2730/2012 y rec. 3117/2012), ha de reiniciarse el cómputo de la prescripción desde que concluyó el efecto interruptivo más favorable para el interesado."

Aplicando esta doctrina jurisprudencial en el presente supuesto se ha de rechazar la excepción de prescripción alegada por la empresa recurrente ya que a diferencia de lo resuelto en la sentencia anteriormente referida el cómputo del plazo prescriptivo no ha de fijarse en la fecha del accidente (2007) dado que en aquel supuesto el trabajador resultó fallecido y en el presente caso el trabajador ha resultado lesionado reconociéndosele afecto de incapacidad laboral permanente en el año 2011. Lo cierto es que aunque el accidente se produce el 5 de julio de 2007, la propuesta de recargo de la Inspección de Trabajo es de fecha 24 de marzo de 2008. Se dicta una primera Resolución el 24 de Mayo de 2012 que posteriormente se anula.Y una segunda Resolución el tres de agosto de 2016.- Por lo tanto no ha existido prescripción por cuanto que la resolución inicial de recargo se dicta en el año 2012, por lo tanto en un poco más de un año desde que recae la resolución administrativa que declara al actor afecto de incapacidad permanente, aún cuando, con posterioridad se anule y se rectifique en el año 2016, lo cual no impide apreciar inactividad administrativa que afecte a la interrupción de la prescripción. Si a lo anterior añadimos que tal excepción de prescripción no había sido alegada por la empresa demandada de forma expresa en el expediente administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS concurriria asimismo un defecto formal para su apreciación.

B) En lo relativo a la caducidad del expediente administrativo referido al plazo de 135 días del art. 14 de la Orden de 18/01/1996 por el que se desarrolla el RD 1300/1995, sobre incapacidades laborales.

A este respecto la STS de 15/09/2009 (rec. 171/2009) recuerda que: "este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05), 26 de marzo de 2007 (rec.345/06), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) y 27 de junio de 2007(rec. 3300/06), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes. En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 LRJAP-PAC. En suma, no es un procedimiento sancionador en sentido estricto y por ello no es aplicable la caducidad alegada.

C) En lo referente a la licitud del recargo, así como el porcentaje y la responsabilidad solidaria.

Respecto al Recargo su concepto y funcionamiento, el art.123, nº1 de la LGSS (1995) o bien el art 164 de la actual LGSS, prevé la imposición de un recargo sobre las prestaciones reconocidas en caso de accidente, cuando concurra una falta de gravedad, derivada del incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En concreto, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, o estén en malas condiciones, pero también cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad. Se debe tener en cuenta la adecuación de estas medidas a cada trabajo, características del trabajo, edad, sexo y condiciones del trabajador.

El recargo de prestaciones, es de sobra conocido, que prevalece en él la naturaleza sancionadora, y por ello debe aplicarse de modo restrictivo, en el sentido de requerir la acreditación del incumplimiento específico o general de las normas sobre seguridad y salubridad para su imposición. Ello no quiere decir, que se requiera la voluntad manifiesta de causar el daño, sino que la culpabilidad o negligencia que se exige de la actuación empresarial, debe tener relación causa-efecto con el incumplimiento normativo de las previsiones de seguridad en los centros o lugares de trabajo, específicamenteestablecidas y aquellas que se deberían haber previsto ante el riesgo derivado del trabajo a realizar.

Pero también, como motiva la Doctrina Legal del Tribunal Supremo, la responsabilidad en el recargo deriva de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo; así el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado en orden a adoptar las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran (puede imponerse el recargo por falta de medidas específicas o genéricas), STS de 28 de febrero de 2014, a la que alude la STSJ de Cataluña, sala de lo social, secc. 1ª, núm.6755/2014, de 14 de octubre, a las que nos remitimos.

En este supuesto, como bien se describe en el Informe Propuesta del Servicio de Inspección de 24 de marzo de 2008 (con remisión al mismo que consta en le expediente administrativo), concurre el hecho de haber incumplido el deber de protección de los trabajadores que estaban reparando/manteniendo la Tolva, y el incumplimiento de las medidas de seguridad sobre el mantenimiento de la Tolva. No puede servir para exculpar de esa responsabilidad y eximir de la protección el hecho alegado por la demandante, de que el fabricante no había dispuesto ninguna medida de mantenimiento de la tolva, de forma específica o especial; ni puede servir la afirmación de que ninguna tolva ha colapsado aunque se hayan aplicado las mismas medidas o faltas de medidas. Y ello, porque la tolva tiene una antigüedad de 25 años; y es hecho cierto y no contradicho que no se programó ninguna medida de control sobre el estado de la misma. Con lo que no se pudo garantizar que estuviera en buen estado de funcionamiento, y que no existiera riesgo de colapso. No se hubo previsto el desgaste, ni el envejecimiento de la maquinaria. Y el hecho de que el fabricante, hace 25 años, no lo hubiera previsto no contradice que el sistema de prevención y de control de seguridad de la maquinaria no implicara una revisión de las mismas (aunque fuera control ocular), lo que habría evitado el accidente y la dimensión del mismo. El accidente se produce porque se da la circunstancia de que en esa tolva se ha producido "un proceso de corrosión en la zona de unión de la parte cónica con la cilíndrica de la soldadura que produce el desprendimiento".

En este sentido se pronuncia la sentencia penal cuando valora los hechos de los que deriva la responsabilidad de personas y de la empresa HOLCIM. Y queda acreditado en la misma que las horas previas al accidente el funcionamiento "mecánico" de la tolva no era el correcto por un rozamiento de la cinta de trasporte del carbón... Y ante esas circunstancias y la falta de plan de seguridad ante una tolva de esos años de antigüedad, y sin que se le hubiera practicado revisión/control de seguridad alguna, se permitió la entrada de todos los trabajadores para intentar reparar la misma. Estos hechos, datos y valoraciones han sido tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad penal.

Las sentencias laborales que revisan las infracciones, no dudan de la relación causa efecto de la ausencia de medios de prevención, de ausencia de planes de Evaluación de Riesgos como causa del accidente, y el daño producido en definitiva. Así, no se cumple con el deber de seguridad general o de protección general, ni con el específico de prever en el plan de seguridad la revisión de esta maquinaria, y no se tenía un plan específico de abordar la avería en un máquina que no había sido inspeccionada su seguridad en ningún momento (de los 25 años de funcionamiento). Por estos motivos, ya acreditados en las resoluciones mencionadas en los hechos probados, en los que no se plantea ninguna duda sobre la falta de medidas de Seguridad y Salud laboral se debe estimar que concurre la relación de causalidad establecida en el art. 164 para imponer el recargo de prestaciones, siendo responsables las empresas a la que se impone el recargo de no establecer los mecanismos de protección necesario, y derivado de esa falta de control e inspección de la tolva se produce el accidente. Respecto a la responsabilidad solidaria, se remite la resolución al Acta de Inspección, y a la descripción del accidente, al análisis de las causas, al estudio de los planes de prevención, de medidas de seguridad; a la actuación o no coordinada de las empresas que prestan servicios en un mismo centro, etc. En ese Acta de Inspección subraya que se ha infringido el deber de coordinación de las actividades empresariales. El deber de coordinación en materia de prevención de riesgos cuando se prestan servicios en un mismo centro, distintas empresas, y que colaboran en los trabajos; estos elementos concurren en este supuesto. Tal fue así, que el accidente se extiende a trabajadores de HOLCIM, a trabajadores de CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, SL, a trabajadores de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL. Además, NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL y ésta fue contratada para tareas de mantenimiento. La prevención en esos supuestos y la coordinación de las tareas con el resto de empresas y trabajadores no es algo circunstancial sino que es fundamental. Así desarrolla el art. 24.1 de la LPRL por el RD 171/2004 del 30 de enero, al que nos remitimos. En ese reglamento se exige la coordinación por todas las partes que participan en un mismo centro realizando la actividad. En ese sentido razona el TSJ de Andalucía, Sala de lo Social Sevilla, en sentencia núm 3872/2020, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL.,. Y en fundamento jurídico 4 afirma: "Ocurre, sin embargo, que las circunstancias concurrentes en el caso justifican la responsabilidad de la citada empresa (NERVION). Así, en efecto, consta también, por remisión de los hechos probados a diversos documentos del expediente, que NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL. fue contratada por HOLCIM ESPAÑA, SA, en el año 2001 para desarrollar trabajos de mantenimiento mecánico en la fábrica de Carboneras, desde su puesta en funcionamiento...evidencia que la empresa recurrente no llevó a cabo de manera adecuada la tarea de mantenimiento para la que había sido contratada, realizando las correspondientes revisiones y arreglos, en su caso, con independencia de que se le hubiera informado o no por la empresa principal de los riesgos. Concluye que la empresa recurrente incurre en responsabilidad en la producción del accidente, ya que ni llevo el mantenimiento de las instalaciones de forma adecuada, ni adoptó medidas de seguridad para los trabajadores en relación al riesgo de derrumbe de la tolva, ni coordinó la prevención de dicho riesgo con la empresa principal. Y la responsabilidad de las otras empresas ha quedado acreditado que lo son, por no cumplir con las obligaciones del art. 24 de la LPRL, dato que ya fuera subrayado en el Acta de Inspección, y que ha sido confirmado en la resolución judicial de 2020 citada, y revisada por el TSJ de Andalucía, sede social Sevilla, y que las partes ya tienen conocimiento de la citada resolución y su valoración. En este procedimiento no se ha desvirtuado el incumplimiento del deber de coordinación que es exigible a las empresas, lo que conlleva la extensión de la responsabilidad del recargo de forma solidaria tal como determina la sentencia de instancia.

Y respecto a la aminoración del porcentaje del recargo solicitado en caso de estimación del recargo, también se debe desestimar. La evaluación de los hechos, de las infracciones continuadas en el tiempo, de la dejación de seguridad que era exigible a las empresas que participaban en los trabajos; la falta de previsión de seguridad, etc, nos lleva a concluir que esa gravedad debe implicar el porcentaje máximo de recargo como ha sido establecido en la resolución impugnada por la demandante. Por lo que no se puede entender de forma mecánica la reducción del porcentaje ni siquiera porque hubiera concurrido de una calificación de infracción muy grave a grave; porque la gravedad concurre y la falta de protección es evidente y causa del accidente.

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo objeto de litigio respecto de otros trabajadores accidentados, siendo así que la sentencia de fecha 3 de julio de 2023 recaída en el recurso suplicación número 1380/22 viene a incidir en los anteriores argumentos jurídicos al establecer lo siguiente:

"Es necesario poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo reflejada entre otras en la sentencia de 26.5.05 rec 3276/04 según la cual: "....... las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1992, recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1997 (Recurso 136/1997) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992- "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.......Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997).....Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000, en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".....Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123 LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables...." Lo cual se pone en relación con Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales artículo 24 en el cual señala "...1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores..." Desarrollado por el Real Decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la ley de prevención de riesgos laborales 31/1995 en materia de coordinación de actividades empresariales, así en el artículo nueve sobre medidas que debe de adoptar los empresarios concurrentes señal en ese sentido: Uno "los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de esta en la evaluación de los riesgos de la planificación de su actividad preventiva que se refiere el artículo 16 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales. Dos. Las instrucciones a que se refiere el artículo ocho dadas por el empresario titular del centro de trabajo deberán ser cumplidas por los demás empresarios concurrentes. tres. Los empresarios concurrentes deberán de comunicar a sus trabajadores respectivo la información y la instrucción recibida del empresario titular del centro de trabajo los términos previsto en el artículo 18.1 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales... "

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral es el recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET) , imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo,e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL) ", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL) " y que "El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET) , pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada". En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones....

Pues bien, trasladada la doctrina al caso de autos, ciertamente la infracción empresarial en materia preventiva y de seguridad por mor de aquella declaración judicial firme ha de calificarse como grave y no como muy grave. Pero para apreciar el porcentaje no es este un criterio exclusivo, ya que la jurisprudencia en esta materia es más bien orientativa, por la naturaleza mixta antes aludida de la institución, en que prima también un aspecto resarcitorio y prestacional, así como el preventivo, y se deben de estar a las concretas circunstancias del caso, y en este caso, por el mismo accidente y ponderando la existencia de trabajadores fallecidos y trabajadores lesionados, esta Sala ya ha establecido el recargo en el porcentaje del 50 % en la sentencia de 17/11/2022 en el recurso de suplicación 9/2022, por lo que por coherencia y seguridad jurídica hemos de mantener el mismo criterio en este recurso a la hora de mantener el porcentaje en el 50 %,.... No es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada."

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.