Sentencia Social 1542/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2130/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 11 de septiembre de 2023, autos 881/2022 la cual fue contraria a sus intereses, al amparo de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la cual se revoque la sentencia de instancia y se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora Dña Fidela y se condene a la empresa a su elección a abonar la indemnización de despido que legalmente proceda o bien a la readmisisón de la recurrente con abono de los salarios de tramitación.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa Caixabank S.A

La sentencia de instancia declara la procedencia del despido disciplinario de la actora Doña Fidela producido en fecha de 17 de octubre de 2022 previa tramitación del oportuno expediente contradictorio disciplinario. Los hechos imputados en la carta de despido se califican por la empresa Caixabank S.A como muy graves conforme al artículo 76 apartados 4.4 y 4.9 del Convenio Colectivo para las Cajas y entidades financieras de Ahorro, consistentes en transgresión de la buena fe contractual y en abuso de confianza respecto de la Entidad o de la clientela.

En la sentencia se da por probado que la actora prestaba servicios para la demandada Caibank desde el 7 de agosto de 2001 con la categoría profesional Grupo I nivel salarial VII en la oficina Granada - Alhamar y percibiendo un salario bruto de 125,65 euros día.

Entre el 8 de abril de 2022 al 31 de agosto de 2022 la actora procede en 75 días distintos, 7 de ellos no laborables, a realizar consultas de los clientes de CAIBANK Mauricio, 74 días y familiares de este, en concreto, de su madre Doña Amanda 64 días, de su hermana Doña Tania 34 días, de su cuñado Sixto 22 días y de su abuela Dña Noelia 8 días. Dicha consultas las hace sin ostentar la cualidad de gestora de las citadas personas las cuales no mantenían relación con la oficina en la que prestaba servicios la actora ni operaban en la misma.

Tal operativa llega a conocimiento de la demandada debido a que los sistemas informáticos de Caibank S.A permiten detectar ciertas irregularidades. Al producirse ello, la demandada abre una linea de investigación,comenzando por entrevistar a la actora que reconoce haber realizado tales consultas de Mauricio el cual fue su pareja hasta 2022 ya que afirma le adeuda algo más de 20.000 euros, y que las consultas a los familiares las hizo por curiosidad personal.

Ante ello, la empresa encarga una auditoria que finaliza el 12 de septiembre de 2022 y tras la misma se abre pliego de cargos contra la actora concretamente, el 3 de octubre de 2022 el cual también se notificó a los representantes de los trabajadores. La actora presenta escrito descargo el 6 de octubre de 2022, y tras ello se notifica el despido el 17 de octubre de 2022.

En la sentencia se hace constar en el relato de hechos probados que la actora había firmado el Código ético y principios de actuación de CaixaBank S.A, así como otras normas internas de conducta que vienen a prohibir dicha operativa de consultas cuando no sea estrictamente necesario para el desempeño del trabajo. Asimismo consta que la actora entre el 31 de marzo de 2021 y el 15 de junio de 2021 participó en un curso de formación de dos horas en materia de protección de datos y que la misma esta afiliada al sindicato CCOO no realizando actividad de representación de los trabajadores. Tras el despido la misma inició proceso de incapacidad temporal.

La sentencia de instancia declara la procedencia de despido y tras aceptar en el acto de la vista la alegación de prescripción de las faltas no invocada en la demanda inicial, pese a la oposición de la demandada y oportuna protesta, al entender el juzgador que tal alegación no implica una modificación sustancial de la demanda, resuelve que se trata de una falta continuada y que la misma no se halla prescrita ya que el conocimiento cabal de los hechos lo alcanza la demandada en fecha de 12 de septiembre de 2022, por lo que realizado el despido el 17 de octubre de 2022 dicha prescripción no se ha producido.

Resuelve la sentencia que la carta es suficiente y no incurre en defecto formal alguno por falta de información, y finalmente entiende que los hechos imputados son constitutivos de las faltas muy graves que se le imputan no siendo aplicable la teoría gradualista que invoca la demandante.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita la recurrente revisión de hechos probados.

Con carácter previo hemos de indicar que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993RTC 1993294) y 93/1997RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), así como el art. 97.2 LPL RCL 1995, 1144, 1563) (en la actualidad art. 97 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parteasí, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En concreto la revisión fáctica solicitada por la recurrente es la siguiente:

1º Adición de un nuevo hecho probado noveno del siguiente tenor literal:

"No consta información facilitada por la demanda CAIXABANK a la demandante ni a la Representación de los trabajadores sobre el uso de algoritmos en los sistemas informáticos".

No se acede porque no cita el recurrente documento alguno del que se desprenda el dato de forma directa y clara y porque, además, se trata de un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato fáctico dada la propia naturaleza de los hechos probados que impide incluir en su redacción hechos de carácter negativo puesto que se debe fijar lo que se ha probado. Así lo señala el propio artículo 97 de la LRJS cuando señala que la Sentencia declarará expresamente los hechos que estime probados.

2º Adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: " En fecha 7 de abril de 2022 la actora cancela un depósito del que era titular junto con el Sr. Mauricio. Dicha fecha es a partir de la cual la demandada centra su investigación".

Fundamenta dicha adición en el documento nº 12 aportado por la demandada consistente en informe de auditoría pagina 3.

No se accede a lo interesado en cuanto tal adición no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo, toda vez que el dato relativo a la fecha de cancelación del deposito sólo determina el inicio de la investigación no así el pleno conocimiento de los hechos por la demandada que es lo fundamental para resolver la cuestión de prescripción en sede de censura jurídica . Además la parte realiza una interpretación propia del informe de auditoria aportado por la demandada parcial e interesada, frente a la que realiza el juzgador en uso de la facultad que le concede el artículo 97.2 de la LRJS debiendo en todo caso prevalecer esta última al no apreciarse error evidente.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c del art 193 se alega infracción del artículo 82 del Convenio Colectivo para Cajas y Entidades Financieras de Ahorro y la Jurisprudencia que lo interpreta.

La empresa al impugnar el recurso manifiesta que la supuesta prescripción de las faltas fue una cuestión no alegada en demanda y que se plantea por primera vez en el acto del juicio. Entiende que dicho planteamiento es extemporaneo y no debió ser aceptado por el juzgador al implicar una maodificación sutancial de la demanda que, por lo tanto, no se puede plantear en suplicación.

Analizando en primer lugar tal cuestión de alcance procesal, es cierto que el artículo 80.1.c) de la Ley de LRJS prohibe la alegacion de hechos hechos nuevos, siempre y cuando no se hubieran producido con posterioridad a su presentación, o de lo contrario se produce lo que se denomina «variación sustancial de la demanda ya que con ello se está introduciendo en la controversia un elemento de innovación susceptible de generar para la parte contraria una situación de indefensión.

Al respecto entiende la Sala que no hay infracción del artículo 72.1 de la LRJS el cual establece que en el proceso,no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa o el previo intento acto de conciliación, si bien la parte ha de prever esta posible invocación de la excepción y además por cuanto el art. 80 de la LRJS no exige que e la demanda, ni el art 63 y ss de la misma Ley al formular la papeleta de conciliación se recojan las causas de oposición al despido ni su fundamentación jurídica, por lo que esta Sala puede examinar la excepción de prescripción alegada al no implicar la misma una variación sustancial de la demanda, como así se entendió por el Magistrado de Instancia debiendo indicarse que en coherencia con la proscripción de indefensión que, como derecho fundamental, se consagra en el artículo 24.1 de la CE, la LRJS prohíbe que a lo largo del proceso puedan irse variando hechos sustanciales, líneas fundamentales del debate o razones de pedir. Así lo establece el artículo 80.1, c) ya trascrito, el 85.1, con referencia a la fase de ratificación o ampliación de la demanda, que «en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial», y en el 87.4, referente al período procesal de conclusiones, que se formularán «sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda», normas que claramente revelan cómo «nuestro legislador no ha querido que la pretensión quede definitivamente fijada en la inicial demanda»; radicando «la razón de ser de la imposibilidad de variación sustancial... en evitar la indefensión de los demandados, dado que se podrían ver muy mermados en las posibilidades de defensa ante un cambio radical en las pretensiones del demandante, por cuanto que esa alteración se realiza ya en el acto del juicio, sin tiempo para prepararla adecuadamente» STSJ del País Vasco de 20 de enero de 1998).

Sin embargo, y en lo que se refiere a la prohibición que en aquella primera norma se contiene relativa a la imposibilidad de alegar «hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa»), quedan a «salvo» aquellos supuestos en los que no se altera la causa de pedir ya que el término "variación sustancial" a que se refiere el artículo 85-1 de la LRJS ha de traducirse como equivalente a alteración esencial en la "causa petendi", alteración que no se produce por alegar prescripción de las faltas imputadas, como ocurre en el presente caso, al tratarse de una causa de oposición que las partes pueden invocar y que en este caso, puede prever el demandado sin que exista indefensión alguna al conocer las fechas y datos relativos a los acontecimientos que se debaten en el proceso sobre la comisión de las faltas y su conocimiento por la demandada.

Resuelta tal cuestión procesal, el art 82 del Convenio Colectivo de aplicación que la recurrente entiende infringido dispone lo siguiente: "La prescripción de faltas laborales de la persona trabajadora tendrá lugar: para las faltas leves a los diez días, para las graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Entidad tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido." Dicho precepto es copia literal del art 60.2 del Estatuto de lo Trabajadores que establece lo siguiente: Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Se invoca, además, en el recurso como infringida la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia. En concreto, la Sentencia 1005/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de octubre de 2021, la cual sigue la misma doctrina sentada en la sentencia dictada en el recurso STS de 15 julio 2003, recaída en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3217/2002.

En efecto, según esta segunda sentencia del Tribunal Supremo: "3. Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 RJ 1986, 4528), 24-7-1989RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución RCL 1978, 2836), que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 RJ 1984, 5905), 6-10-1988 RJ 1988, 7541), 15-9-1988 RJ 1988, 6899), 21-11-1989 RJ 1989, 8218), 25-6-1990 RJ 1990, 5514), 7-11-1990 RJ 1990, 8558), 19-12-1990RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior,que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990RJ 1990, 5514) -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990RJ 1990, 224), Auto TS 15-7-1997RJ 1997, 5702)Rec.-73/1997-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991RJ 1991, 5230)Rec.- 500/90, 3-11-1993RJ 1993, 8536)Rec.- 2276/91, 29-9-1995RJ 1995, 6925)Rec.- 808/95, Auto TS 12-6-2002RJ 2002, 7803)Rec.- 2274/01-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE(RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultacióncaso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

Como dice el Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia núm. 1005/2021 de 13 octubre, que se menciona por la demandada en su escrito de impugnación articulado en el presente recurso de suplicación sometido a consideración de esta Sala,: "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002RJ 2004, 5410) ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004RJ 2005, 8007) ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017RJ 2018, 3028 y 811/2019, de 27 de noviembre RJ 2019, 5427), Rcud. 430/2018, entre otras) que puede resumirse del siguiente modo: a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras. c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar.

Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, hemos de indicar que en el presente caso la Sala entiende que nos encontramos efectivamente ante faltas continuadas y realizadas con ocultación. El carácter continuado de la faltas es evidente en cuanto del propio relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende la realización de una operativa consistente en consultas a cuentas de la ex pareja de la actora y de sus familiares cercanos, que se prolonga en el tiempo, iniciándose la primera consulta en fecha de 8 de abril de 2022 y continuando hasta el 31 de agosto de 2022, llevándose a cabo tales consultas en 75 día distintos, siendo 7 de ellos no laborables. Estos datos temporales entran dentro del concepto de falta continuada tal y como se entiende por la jurisprudencia como aquella que " se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", pero es que además son faltas realizadas con ocultación en la medida en que la actora hace uso de su de su condición de empelada del Banco, y por tanto de las claves de acceso que como tal tiene abusando de la confianza en la misma depositada para realizar tal conducta, impidiendo que la empleadora tenga conocimiento de ello, debiendo entenderse que lógicamente la entidad bancaria no va a analizar toda la operativa de una empelada en la que ha depositado su confianza y la autoriza para acceder al sistema y operar con normalidad, pues tal exigencia de conocimiento al demandado entendemos resulta inabarcable dad la entidad de la empresa y la plantilla de la misma. Es por ello, que la demandada cuenta con sistemas informáticos, como se recoge en los hechos probados de la sentencia, que incluyen indicadores que permiten detectar posibles irregularidades una vez superado un número determinado de operativas determinadas, en el presente caso de consultas reiteradas a un determinado cliente en un lapso de tiempo.

En consecuencia, encontrándonos ante faltas continuadas, es preciso determinar en qué momento la empresa llega a tener un conocimiento efectivo, real y cierto de los hechos. En primer lugar hemos de decir que dicho conocimiento no llega a producirse cuando tras la primera noticia se concierta una entrevista con la actora en fecha de 31 de agosto de 2022 y la misma reconoce los hechos, pues este reconocimiento no determina que la empresa conozca de forma efectiva y real el alcance y gravedad de los mismos, tampoco tiene ese conocimiento cuando saltan los controles informáticos tras la cancelación de un deposito que efectúa la actora en fecha de 7 de abril de 2022 como afirma la recurrente. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia recoge en el hecho probado segundo que los datos objeto de consulta correspondían en su mayoría a la lista de contratos de los clientes sin saldos, relación y detalle de movimientos de sus depósitos, y en menos medida a operaciones de tarjetas y datos de préstamos, lo que impide entender que se trata de consultas puntales como afirma la recurrente, y lo que lleva a esta Sala a considerar la necesidad de que la empresa se viese obligada a encargar una Auditoría para conocer el verdadero alcance de los hechos, siendo la fecha de emisión del informe el 12 de septiembre de 2022 y de su remisión al órgano interno correspondiente; fecha que viene a marcar el momento inicial que permite a la empresa imponer la decisión sancionadora al conocer el verdadero alcance de los hechos, por lo que la Sala entiende que el cómputo de la prescripción no se inicia hasta tal fecha y en tal caso, desde el 12 de septiembre de 2022 al 17 de octubre de 2022 no ha transcurrido ni el plazo de 60 días prescripción corta, ni el de seis meses prescripción larga), y al haberlo entendido así la sentencia procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-Como segundo motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción del art 76 y 79 del Convenio Colectivo en relación con el art 54 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta.

Fundamenta la parte recurrente dicho motivo de censura jurídica en la desproporción de la sanción impuesta e inaplicación por parte de la sentencia de instancia de la doctrina gradualista, imputando a la empresa que cuenta con un deficiente sistema de aviso y control, falta de información en cómo funciona, falta de información del nº de consultas a realizar para que se active el control, falta de información de cuándo el sistema decide dar aviso o no y realización del informe de auditoría en tiempo posterior a la reunión con la empleada, lo que permite perder la objetividad del mismo, así como en otros datos tales como que no se produce denuncia de cliente que haga que se active la investigación, no hay fuga de información ni revelación a terceros de información confidencial, la actora no ha realizado operaciones en nombre de esos clientes, existe conformidad y autorización por Sr. Arcadio, no consta actuación con ocultación usa sus claves y equipo), no hay daño reputacional., no hay intervención de la Agencia de Protección de datosque debería haber instado la entidad) y en definitiva existe tolerancia empresarial.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo Sala IV) de 2 de abril de 1.992 RJ 1992, 2590) , "las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del ET RCL 1980, 607) , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". Por consiguiente, la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si concurren los siguientes requisitos: a) la realización de un acto, por negligencia o con voluntad deliberada, que quebrante los valores éticos que ha de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato, esto es, que suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador sentencia del Tribunal Supremo Sala IV) de 4 de marzo de 1.991 RJ 1991, 1822)); b) el alcance del acto o comportamiento transgresor y los efectos que causa. A tal efecto, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias concurrentes sentencia del Tribunal Supremo Sala IV) de 9 de abril de 1.986 RJ 1986, 1903); c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste, de modo que exista una adecuación entre el incumplimiento del trabajador y la sanción correctora sentencia del Tribunal SupremoSala IV) de 25 de junio de 1.990 RJ 1990, 5515) ).

Para ponderar la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que justifican la decisión extintiva del empresario, debemos atender no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado y la propia realidad social, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral solo es de aplicación cuando se acredite, que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato de trabajo sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.988 RJ 1988, 5816) ). Al ponderar todos los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento del demandante hemos de concluir que en el despido disciplinario del actor sí se ha respetado el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho, la persona del trabajador y la entidad de la sanción.

Respecto a la trangresion de la buena fe contractual y abuso de confianza, faltas imputadas al recurrente en la carta de despido, el Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el arto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores RCL 1995, 997) a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora SS.T.S. de 28-8-84, 22-5-86 RJ 1986, 2610) Y 25-6-90 RJ 1990, 5515)). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el arto 5.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 RJ 1983, 2354) que expone "... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempenada por el infractor... ". La STS de 12 de marzo de 1984 RJ 1984, 1553) mantiene que: "... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril RJ 1983, 1858) , 5 de mayo y 8, 21 RJ 1983, 5131) y 25 de octubre de 1983 RJ 1983, 5149) (,,,,, entre otras muchas-, que en la aplicación del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores RCL 1980, 607), regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable, que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social art. 3 1 del Código Civil LEG 1889, 27 ), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas... ". La STS de 9 de abril de 1986 RJ 1986, 1903) , también repite: "La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de Ios trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 RJ 1985, 5874) y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de marzo de 1991 RJ 1991, 1823) recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido "sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador".>>

Sobre la graduación de las faltas y las sanciones, explicitada en el art. 58 ET, se exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario de conformidad con el art. 54 del citado texto legal. Proyectando dicho principio de proporcionalidad en el de buena fe, modelo de comportamiento recogido en el art. 5. a) en relación con el art. 20 del ET, se concluye que se precisa no cualquier trasgresión, sino una violación trascendente de la buena fe contractual, de carácter grave y culpable. Asimismo en relación con la causa de despido contemplada en el art. 54,2 b) de del ET es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni el haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad, probidad y confianza, implícitos en toda relación laboral, valores que deben presumir en todo momento el comportamiento derivado del contrato de trabajo, es decir el cumplimiento de las obligaciones laborales. La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especialidad y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones empresario-trabajador impidiendo el restablecimiento posterior, es decir constatada la pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es "per se" grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia que no ha resultado modificado del mismo se desprende que la actora ha realizado las conductas que se le imputan en la carta de despido consistentes en acceder entre el 8 de abril de 2022 al 31 de agosto de 2022 en 75 días distintos, 7 de ellos no laborables, a realizar consultas de clientes de CAIBANK Mauricio, 74 días y familiares de este, en concreto, de su madre Doña Amanda 64 días, de su hermana Doña Tania 34 días, de su cuñado Sixto 22 días y de su abuela Dña Noelia 8 días, dichas consultas las hace sin ostentar la cualidad de gestora de las citadas personas las cuales no mantenían relación con la oficina en la que prestaba servicios la actora ni operaban en la misma. Se ha probado que el Sr Mauricio fue pareja de la actora alegando la misma que la consulta se hizo por cuanto éste le adeuda cierta cantidad de dinero cercana a los 20.000 euros.

La defensa de la actora ante la comisión de tales hechos que la misma reconoce, alega que la desproporción de la sanción de despido impuesta derivada de la tolerancia de la empresa, realizando un enrevesado alegato relacionado con un deficiente sistema de aviso y control, falta de información a la trabajadora del funcionamiento de dicho sistema del nº de consultas a realizar para que se active el control, y de información de cuándo el sistema decide dar aviso o no, lo que supone tanto entender que la actora de haber conocido que existía tal control no lo hubiere realizado ; si bien la buena fe contractual y el abuso de confianza en que la actora incurre no se ve minimizado por dicha falta de información ya que la relación laboral de la actora con la empresa esta basada en la confianza, y la tolerancia empresarial a que alude la parte recurrente no es predicable en el supuesto que nos ocupa por el hecho de que el sistema permitiese a la actora acceder a tales cuentas toda vez que sería inviable y poco operativo para la empresa controlar o autorizar toda operación que efectúa cada empelado y precisamente por ello los empleados firman, y así lo hizo la recurrente según relato de hechos probados, un compromiso de confidencialidad, del siguiente tenor: "La persona trabajadora viene obligada a cumplir con las obligaciones que, en materia de confidencialidad, le impone el Código Ético de CaixaBank. Con carácter no exhaustivo, la persona trabajadora se compromete a abstenerse de acceder a datos o información que no sean necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en cada momento. Igualmente, la persona trabajadora se obliga a guardar el más absoluto secreto profesional, absteniéndose de facilitar, revelar o suministrar a cualquier persona física o jurídica ajena la Entidad, salvo cuando ello sea necesario para la realización de su trabajo, ya sea directa o indirectamente, cualesquiera de los datos, ideas, documentos, secretos, procedimientos, métodos o, en general, cualquier tipo de información que haya obtenido con motivo o con ocasión de su prestación de servicios para la Entidad. El incumplimiento del presente compromiso de confidencialidad podrá ser objeto de actuación disciplinaria por parte de la Entidad" y también firmó un documento sobre privacidad y protección de datos de carácter personal.

La suscripción de tales documentos y la claridad de sus términos, permiten afirmar que la actora esta preavisada y conocía que dichos accesos no estaban permitidos al hacerse por cuestiones ajenas al desempaño del trabajo, en el caso de su ex pareja para consultar sus cuentas debido a que le adeuda una cantidad importante de dinero, y respecto a al resto de personas familiares de aquel por mera curiosidad según manifestaciones de la propia actora.

No cabe duda, a la Sala que en tales circunstancias, no podemos hablar de tolerancia empresarial, ya que no es posible en el presente caso disculpar la gravedad de los hechos relatados con base en una supuesta tolerancia de la empresa, y exigido una previa advertencia antes de llevar a cabo el despido.

Ciertamente la jurisprudencia ha declarado que los llamados "actos de tolerancia", es decir usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y aún debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema, degradan sin duda tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual STS 20.10.86 RJ 1986, 5857) )Pero la ausencia de control no puede identificarse automáticamente con una situación de tolerancia empresarial.

En el presente caso no podemos imputar a la empresa una falta de control ni de información a la trabajadora como se denuncia en el recurso, pues precisamente debido a la confianza depositada en e ella y en el resto de sus su trabajadores los sistemas informáticos de control que la empresa tiene instaurados sólo saltan o cuando se produce irregularidades importantes, como es el caso de las reiteradas consultas efectuadas por la trabajadora, siendo asi que en el presente caso exuste una evidente ocultación del proceder por parte de la actora que entendía que ello no podía ser detectado por la empresa, pese a que conocía la prohibición del tal proceder al haber firmado la código éticos y además era conocedora de que con su proceder se producir una ruptura del deber de confidencialidad al estar formada en materia s propias como la protección de datos. Carece de sentido entender, como pretende la recurrente, que la dejadez de las facultades de control, en parte por atención a la actora en quien se tenía confianza, significa que la empresa permite y está de acuerdo en que se realicen consultas reiteradas en cuentas de clientes respecto de los cuales la actora no es gestora y además se trata de clientes que ni siquiera operan en la oficina en la que la misma desarrollaba su trabajo

Sentado ello, hemos de considerar que la conducta de la trabajadora no es graduable porque la esencia del incumplimiento está en el quebranto de la buena fe y lealtad y una vez que se pierde la confianza en su actuación, si está perdida está justificada por hechos que la avalan, no existe en el empresario el deber de tolerar al trabajador ya que nos hallamos ante un supuesto de extinción del contrato de trabajo por despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo por ello, ante los incumplimientos imputados en la carta de despido que se declaran probados, la tolerancia empresarial como factor reductor de la culpabilidad del trabajador tiene sentido cuando se refiere a la permisividad respecto de conductas fronterizas o dudosas o que a lo más podrían configurar incumplimientos de escasa entidad o relativos a aspectos no cruciales en el conjunto de la prestación laboral, pero en un supuesto como el de autos la tolerancia no puede incluir la aquiescencia a comportamientos que en sí mismos son vulneradores de las más elementales normas de actuación en la relación laboral

En supuestos similares al presente se ha rechazado la aplicación de la tesis exculpatoria basada en la tolerancia empresarial STS 1.6.87 RJ 1987, 4084) ):"a pesar de la escasa cuantía de las cantidades alteradas -circunstancia en la que se hace hincapié- tales hechos son claramente demostrativos de una conducta desleal en quien así actúa que, faltando a las reglas de la buena fe, deber básico del trabajador según el art. 5.º a) del ET RCL 1980, 607) , defrauda a la empresa para la que trabaja, siendo intrascendente la mayor o menor entidad económica de la falta cometida.

Dicha transgresión de la buena fe contractual y des lealtad de la trabajadora es evidente en el caso presente ya que existía, y ella había firmado una prohibición expresa de la empresa conocida por la trabajadora de realizar consultas que fueren imprescindibles en la realización de su trabajo, y de otro lado ello nos permite afirmar que la ruptura de la confianza que se produce al realizar tales consultas no admite graduación alguna ya que al acender a los datos bancarios de personas con las que no tiene relación profesional alguna ni operan en la oficina en la que la actora prestaba sus servicios y además lo hace hasta en 75 días distintos, 7 de ellos no laborables y durante un periodo de casi cinco meses y por las razones ya expuestas, no solo atenta al secreto bancario que el banco ha de respetar en todo caso al haber confiado los clientes sus datos en la confianza de que se respeta aquel, sino que tal proceder implica una evidente transgresión de la buena contractual grave y culpable que procede ser sancionada con la máxima sanción del despido, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede rechazar el motivo de censura jurídica al no ser la sentencia merecedora de la misma y con ello procede su íntegra confirmación.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 235 de la LRJS no procede imposición de costas.