Sentencia Social 2144/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2354/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha estimado que la relación laboral de la actora extinguida por su empleadora demandada el 7 de abril de 2021 es constitutiva de despido improcedente, dada la genérica causa de temporalidad expresada en su contrato de trabajo de 8 de junio de 2020 (fecha que considera de su antigüedad), con jornada parcial pactada del 25% de la ordinaria, desestimando la nulidad del despido por no deberse a una previa actuación procesal instada por la demandante. Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la nulidad del despido, por cuanto su despido habría sido reacción a una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que dicha entidad puso de manifiesto a la empleadora el fraude en la contratación de la actora y la necesidad de convertirla en fija, siendo su antigüedad de 16 de septiembre de 2019, fecha del primer contrato y su jornada completa, ante la falta de su registro horario.

SEGUNDO:I.- Solicita la revisión del hecho probado primero para que se añada al mismo que "por todo ello, el periodo a efectos de antigüedad de la demandante comienza desde el día 16 de septiembre de 2019 y asimismo el salario percibido a efectos de despido es de 1.719,34 € mensuales (57,31 € diarios), según el salario del convenio colectivo estatal de perfumerías y afines, publicado en el BOE número 199, de fecha 20 de agosto de 2019".

No se accede a dicha revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados de la antigüedad y salario a efectos de despido (el resultante del convenio de aplicación) de la parte actora no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a dichas antigüedad y salario devengado, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. En su lugar, como acertadamente hace el magistrado de instancia, lo correcto es expresar en el hecho probado exclusivamente lo acontecido, esto es los contratos suscritos y sus fechas (con las demás circunstancias respecto a su naturaleza y extinción que fuesen conocidas y relevantes) y el sector productivo en el que se ha desarrollado el trabajo, para de tales hechos extraer en la fundamentación jurídica de la sentencia la antigüedad del trabajador y el salario devengado por el mismo en función del convenio colectivo que fuese aplicable al sector productivo en el que se hayan prestado los servicios. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

II.-Pretende incluir un hecho probado nuevo que exprese que la demandada aporta registros diarios de jornada de octubre de 2019 a enero de 2020, cuyas firmas no se corresponden con la de la actora.

Lo ampara en dichos documentos y en prueba testifical.

No se acepta pues al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Pero no sólo la falta de correspondencia de las firmas con la de actora no resulta de los documentos invocados en su apoyo, los citados registros horarios de la jornada, sino que tampoco cabe amparar la revisión fáctica en declaración testifical pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece en el art. 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada.

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, que se hacían necesarias ante los términos en los que se plantea el motivo de recurso, debemos dejar constancia también de lo innecesario del mismo, dado que el magistrado de instancia, en el fundamento jurídico primero de su sentencia, dedicado a la valoración de los hechos probados, realizando la correspondiente a la mencionada declaración testifical, que niega, y a los documentos aportados, llega a la conclusión de que las firmas que aparecen en los registros horarios no son de la actora.

III.-Interesa la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, para que se dé cuenta de los concretos documentos aportados por la actora en su denuncia ante la Inspección de Trabajo el 27 de abril de 2021, así como del contenido del informe emitido por el inspector el 4 de noviembre de 2021.

No se acepta la revisión pues la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defectos de los que adolece el motivo de recurso, pues la denuncia de la actora posterior a su despido es irrelevante para apreciar que el mismo fuese consecuencia de tal actuación.

Además hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba.

TERCERO: En su motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, denuncia la actora la vulneración de los artículos 8, 15.1 b), 2, y 5, 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

I.-En primer lugar se refiere a la fecha de la antigüedad y la sitúa en la del primer contrato, de 16 de septiembre de 2019, por el carácter fraudulento del mismo, dada la imprecisión de su causa de temporalidad, seguidos de otros contratos similares, sin solución de continuidad, mientras que la interrupción entre el 15 de marzo y el 8 de junio de 2020 lo fue por el tiempo indispensable debido al confinamiento por el estado de alarma derivado de la pandemia de coronavirus.

Aunque no consta en los hechos probados la causa de temporalidad de los contratos previos al último, ni se justifica jurídicamente la interrupción de la actividad productiva entre las fechas que dice, lo cierto es que respecto a la fecha de antigüedad debemos aplicar la doctrina de la "unidad esencial del vínculo contractual" contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 8 de marzo de 2.007, reiterada en las de 17 de diciembre de 2.007, 17 de diciembre de 2007, 30 de Junio de 2009, 2 de noviembre de 2.009 y otras muchas posteriores, doctrina en la que se declara que desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92-).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07, rcud 175/04, dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

Toda la cuestión de autos se reduce, pues, a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados.

De modo que el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, ha sido seguida por diversas sentencias, y si bien en varias de estas resoluciones ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. ....Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

En relación a la ruptura del vínculo contractual, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010, declara que el cómputo de la antigüedad debe tener en cuenta el principio de la "unidad esencial del vínculo" "cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación", sentencia que declara que "tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses". Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador. Conforme a esta sentencia para que se aprecie la ruptura del vínculo a efectos de antigüedad es necesario que haya transcurrido un tiempo superior a tres meses entre dos contratos sucesivos para acreditar una desvinculación significativa de la empresa. Pero ha de resaltarse que esta jurisprudencia ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias (de seis años en aquella sentencia).

A los referidos efectos ha de indicarse que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho.

Ha de señalarse que en el presente caso, en el que no consta el carácter fraudulento del inicial contrato de duración determinada de la parte actora, ni resulta de aplicación el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, al no haberse alcanzado el tiempo mínimo de dos años de duración de los contratos, pero existiendo en la cadena de contrataciones una interrupción de menos de tres meses meses entre los dos primeros contratos, debemos considerar a dicha interrupción como no significativa para romper la unidad esencial del vínculo.

Las precedentes consideraciones nos llevan en el presente caso a resolver que debe estimarse para el actor una antigüedad de 16 de septiembre de 2019, coincidente con la suscripción del primero de los contratos de trabajo.

II.-Seguidamente alega la recurrente que debe considerarse su jornada de trabajo como completa, a tenor de los artículos 12.4 c) y 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y 217.7 y 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que no se ha acreditado por la demandada la parcialidad de la relación laboral, por lo que ante la ausencia de su registro horario, ha de presumirse el carácter completo de la jornada. Añade que así se constata también en el informe de la Inspección de Trabajo (lo que no es cierto, pues se refiere a otra trabajadora) y que debe darse por confeso al demandado ante su incomparecencia a su interrogatorio, lo que no cabe admitir pues se trata de una facultad exclusiva del magistrado de instancia, de la que el mismo no ha considerado hacer uso y que no es revisable por esta Sala.

Debemos partir en efecto de la inexistencia del registro horario de la jornada de la actora, al haber concluido el magistrado de instancia respecto al aportado por la demandada, que las firmas que en el mismo aparecen como de la actora, no corresponden en realidad a la misma, al ser totalmente diferentes a la de dicha trabajadora consignada en sus contratos de trabajo.

La conclusión que extrae la recurrente de que se debe determinar una jornada completa ante la falta de acreditación por parte de la empresa de su carácter parcial no resulta censurable en el presente caso pues, la jornada parcial constituye una condición laboral frente a la que no cabe la presunción de su existencia, dado su carácter excepcional frente a la jornada completa, que es la ordinaria. Por ello, dispone el artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores que "la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, (...), tanto las [horas] ordinarias como las complementarias (...). El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios." Pues bien, en el presente caso no consta el referido registro horario de la jornada parcial pactada, correspondiendo acreditar la realización de la jornada parcial a la parte que la alega, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por consiguiente, ante la falta de constancia de registro horario respecto a la realización de una jornada parcial y no habiéndose acreditado tampoco el carácter a tiempo parcial de los servicios prestados por la parte actora, debe presumirse la realización de una jornada completa.

Como ya expresó la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2019, recurso 1727/18, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 20 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6127) (Rec. 206/16 ), dejando al margen la incidencia de la doctrina comunitaria sentada en la sentencia de 14 de mayo de 2019 (TJCE 2019, 90) (C-55-18), es que cuando el legislador ha querido que se lleve el registro de la jornada diaria efectiva para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, así lo ha ordenado, como en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial, lo que responde, cabe añadir, a que esa categoría de trabajadores está necesitada de una protección particular.

Sentado lo anterior, debe subrayarse a continuación que la dicción y claridad de los párrafos cuarto y quinto del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores no ofrece ninguna duda de que en lo que respecta a los trabajadores contratados a tiempo parcial el empresario tiene que: 1º) registrar día a día su jornada y proceder a la totalización mensual de la misma; 2º) entregarles una copia del resumen de las horas realizadas cada mes; 3º) conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de 4 años.

Tampoco puede generar incertidumbre razonable alguna ni justificar interpretaciones que puedan alterar su sentido la regla contenida en el párrafo sexto a tenor de la cual "En el caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

En el presente caso concurren los presupuestos para la aplicación de la presunción legal, pues la parte demandada no acreditó en el proceso que llevase el registro preceptivo y la empresa, sobre la que recaía la obligación de destruirla de manera convincente acreditando que la parte actora prestó servicios con carácter parcial, no desarrolló actividad probatoria suficiente en tal sentido, lo que implica que la presunción haya de desplegar toda su operatividad y obliga a concluir que la parte demandante prestó servicios a jornada completa.

Por consiguiente, como se afirma en el recurso, el salario devengado a efectos de despido es de 1.719,34 € mensuales (56,53 € diarios, resultado de multiplicar el salario mensual por los 12 meses del año y dividirlo por los 365 días del año), cuantía no discutida de contrario, al ser la establecida en el convenio colectivo de aplicación para una jornada completa.

III.-Finalmente solicita la actora que se declare la nulidad de su despido porque ello no se fundamenta en la denuncia presentada con posterioridad al mismo, como así lo ha entendido equivocadamente el magistrado de instancia, dice, sino en que tras un requerimiento administrativo a la empresa realizado por la Inspección de Trabajo sobre la regularización de la situación laboral de la actora, que incumplía el tiempo máximo de temporalidad, la reacción de la empresa demandada fue despedir a la recurrente, lo que constituye una discriminación, por cuanto dispone el artículo 17.1, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores que "Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Observamos que la sentencia no rechaza la nulidad del despido porque la denuncia de la trabajadora fuese posterior a la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo, sino porque "no media actuación procesal o preparatoria de la misma instada por la demandante previa a la decisión extintiva impugnada". Es decir, que la actuación previa de la que en su caso sería reacción el despido, no corresponde a la trabajadora, sino a la Inspección de Trabajo, que actuó de oficio y no a instancia de aquélla. Ello excluye ciertamente la vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, que es expresión del principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución, pero en rigor no es esta vulneración la que se alega, ni en la demanda, en la que no se precisa fundamento jurídico alguno de la nulidad reclamada en base a los expresados hechos, ni en el recurso, en el que vemos que se fundamenta en el principio de igualdad de trato y no discriminación.

No apreciamos sin embargo discriminación respecto a la actora por la circunstancia de haber sido despedida tras el referido requerimiento de la Inspección de Trabajo a la empresa.

Desde luego no nos encontramos en el supuesto contemplado en el precepto antes citado del Estatuto de los Trabajadores, pues la referida acción administrativa no estaba específicamente destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, que es la significación que tiene el referido precepto, pues en otro caso llegaríamos al absurdo de que toda irregularidad de la relación laboral comportaría un trato discriminatorio. En efecto, como el propio recurrente aduce, el motivo del requerimiento administrativo es que la relación laboral de la actora había superado el periodo máximo de 18 meses de su contratación de carácter eventual por circunstancias de la producción, por lo que debía convertirse en fija de plantilla, circunstancia en la que no apreciamos que se ponga de manifiesto el incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, al no hacerse constar el trato diferenciado de la empresa a algún otro trabajador en las mismas circunstancias de la actora.

Y es que en todo caso el motivo no puede prosperar porque carece del presupuesto necesario para apreciar una situación de discriminación en el despido de la actora, como es la necesaria descripción de la situación discriminatoria, que posteriormente habrá de ser objeto de prueba, al menos indiciaria. En efecto, la existencia de discriminación se caracteriza por la necesaria comparación entre dos circunstancias esencialmente iguales, que concurran en sujetos distintos, ante lo cual se ha ofrecido un tratamiento desigual. La vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución requiere la introducción de una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Se precisa por tanto de la existencia de dos situaciones que son objeto de comparación y respecto de las que ha resultado un tratamiento distinto. Pero la actora ofrece únicamente uno de los términos de comparación, cual es el atinente a su propia persona, mientras que la requerida comparación determinante de la existencia de discriminación precisa de la apreciación del trato desigual ante una situación semejante a la de la actora, para lo cual deberíamos de identificar el otorgamiento de un trato distinto en quienes, concurriendo una análoga circunstancia de haber excedido el plazo legalmente establecido para su contratación temporal, han merecido un trato desigual por dicha circunstancia, en la que hubieran obtenido, a diferencia de la actora, la fijeza de su relación laboral. Nada de esto sin embargo consta en los hechos probados de la sentencia recurrida y ni siquiera es alegado en el recurso, lo que excluye la pretendida discriminación.

Por todo ello el recurso debe ser únicamente estimado respecto a la antigüedad y salario de la actora, antes expresados y que determinan una indemnización por despido improcedente de 2.953,69 euros, lo que obliga a otorgar un nuevo plazo a la demandada para que pueda cambiar el sentido de su opción entre la readmisión y la indemnización, conforme al artículo 111.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación