Sentencia Social 508/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 462/2025 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.-Enla instancia se estima parcialmente la demanda planteada, respecto de la reclamación de extinción de relación laboral del actor, por incumplimiento que imputa a la empresa demandada ADECCO, consistente en "no ocupación efectiva", con derecho a la indemnización correspondiente.

Desestimando, previamente, la excepción de falta de acción opuesta por ambas empresas codemandadas. Puesto que, la demanda de conciliación se presentó el 30 de abril de 2024, accediendo el actor a la jubilación, posteriormente. Estando en vigor en el momento de accionar la relación laboral, en aplicación del art. 411 LEC y doctrina jurisprudencial que estima de aplicación. Y, ya se había producido el alta de su situación de incapacidad temporal que le afectó.

Negando, igualmente, la inadecuación de procedimiento opuesta por la empresa Hergom, respecto de un pretendido despido tácito. Dadas las alegaciones de la codemandada Adecco, que manifiesta voluntad, tras el alta, de reincorporarle, habiéndose concedido licencia con retribución. Por lo que, en el momento de la conciliación, no existe voluntad de la empresa de terminar la relación laboral.

Si bien, en cuanto a dicha empresa (Hergom), analizando que consta la existencia de ERTE vigente desde el 17 de enero de 2024 al 30 de junio de 2024, realizado por la empresa Adecco y sus trabajadores, informado a la codemandada citada. Terminando la relación entre ambas empresas con fecha 30 de abril de 2024, de forma definitiva. No siendo su empleadora, que lo es Adecco. Cuestionándose por el empleado la falta de ocupación efectiva desde dicha fecha, concluye que ninguna responsabilidad le alcanza.

Igualmente, concluye que el convenio colectivo aplicable es el de la empresa Adecco, pues aun cuando la empresa Hergom tieneconvenio propio, en cuyo centro de trabajo venía prestando servicios, antes, el demandante. Al no considerar que conste prueba de la mejora de condiciones por aplicación del principio de igualdad, con la contratista. Y, no siendo la codemandada Adecco, empresa de trabajo temporal. Considera de aplicación el convenio de Adecco al contrato laboral suscrito con su empleado.

En cuando al fondo debatido y en atención al conjunto probatorio deducido del conjunto de prueba aportado por los litigantes. Destacando del mismo, la documental y testifical. La juzgadora considera, respecto de "la falta de ocupación efectiva" pretendida por el trabajador, en aplicación del art. 50.1 b) y art. 4 del ET que se justifica el incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa. Que tenía conocimiento de la próxima jubilación del trabajador, siendo despedidos todos los empleados que trabajaban con la codemandada en la contrata con la empresa Hergom, por causas objetivas, mediante comunicación que hace Hergom a Adeco sobre la finalización de la relación entre ambas, con fecha 30 de abril de 2024, salvo al actor, mediante ERTE.

Despido colectivo notificado el 12 de abril de 2024. En dicha fecha, el actor estaba afecto a la situación de IT, de la que es alta el día 19 de abril de 2024. Lo que deduce de comunicaciones entre el trabajador y la coordinadora del servicio. De las que, igualmente, deduce la voluntad de la empresa de no incluirle entre los despidos objetivos del centro; y, en fechas posteriores, habla de reincorporarle.

Conociendo que, el 24 de mayo, siguiente, iba a jubilarse. Lo que la empresa conoce, al menos, desde enero de 2024 (analiza mensajes entre la coordinadora y el actor).

Tras el alta de la IT y hasta la jubilación, o petición de reincorporación del actor en acuerdo de 30-4-2024, por el que se concede licencia retribuida de un servicio de similares características. Pero, documento que, al no aparecer firmado por el actor, y aun cuando pondera que existe un certificado de envío al parecer por mail a " DIRECCION000, sigue sin constar firma ni consentimiento de éste.

Contrastando este mensaje con los que se cruza el actor y la Sra. Carmela, que abarcan más fechas en el documento que aporta sobre ello el actor, de las que obtiene que el 18 de abril el actor refiere que le han dado de alta para trabajar, y que requiere reconocimiento médico por la empresa. Con OK de la Sra. Carmela que, un mes después, le confirmar el reconocimiento y el día 22 le dice que tiene que hablar que tiene una vacante y antes tiene que pasar el reconocimiento. El 27 de mayo le envía por vía mail cita para reconocimiento médico el día 29 de mayo; y, el 31 otra, para el 4 de junio. Y, lo siguiente es amonestación del 11 de junio de 2024, por no comparecencia.

Destacando de estas citas a comparecencias, que no consta fuera lo habitual remisión de mail con este trabajador, cuando constan otros mensajes con la Sra. Carmela. Así como, valorando la fecha de conciliación de 30-4-2024 y acto de 21 de mayo, siguiente. Enviando estos mensajes la empresa después de la citada demanda. No constando recepción del actor ni es el medio habitual o al menos el acreditado o el que parecía con que había comunicación, hasta ese momento.

Negando la prueba por la empresa de voluntad del empleado obstativa de reincorporación, cuando transcurre más de un mes desde su petición de incorporación inmediata, sin citarle para el requisito básico para ello, el reconocimiento médico, y solo se le cita cuando ya he presentado la papeleta de conciliación por extinción y, no, por el medio en que consta comunicación habitual con la empresa.

Por otro lado, y sobre el ERTE, destaca que es por este medio de notificación por mail, por el que la empresa refiere que se le comunicó el ERTE previamente, así hace constar una carta de información sobre la apertura de un ERTE de diciembre de 2023, aunque en esta no se le notifica que quede incluido en el mismo.

No es hasta el 19 de abril de 2024, es decir el día del alta del actor, cuando se le comunica que queda afecto del 22 de abril al 30 de abril, diciéndole que no tiene la obligación de ir a trabajar.

Más allá del problema de prueba que destaca, sobre la acreditación de recepción de estos mails, sorprende a la juzgadora que en las comunicaciones con las Sra. Carmela, el 18 de abril, nada se diga sobre que está en ERTE y que no tiene que ir, cuando le comunica que quiere incorporarse el lunes a trabajar, pero que tiene que pasar el reconocimiento médico.

De la valoración de la prueba y las fechas en las que se sucede todo, y los contenidos de las comunicaciones, lo que infiere es que el actor solicita reincorporación a su alta de IT y es la empresa la que no tenía voluntad real de ocupar efectivamente a este trabajador. Sin explicación razonable para que transcurra más de un mes para el reconocimiento médico desde que lo pide para incorporarse; no acreditando que no tuviera un puesto de su perfil; y, sin justificación para esa demora de más de un mes en el reconocimiento.

A lo que suma que sólo aparece la citación una vez presentada la papeleta de conciliación; considerando injustificable, también, que dentro de la explicación que refiere sobre la finalización del contrato con Hergom, no corriera la misma suerte que el resto de trabajadores de Adecco que trabajan allí, del despido colectivo y la indemnización correspondiente.

Por tanto, aun cuando haya accedido a la jubilación posteriormente, hecho que como se ha dicho conocía la empresa de forma clara que iba a suceder y su fecha, lo cierto es que cuando pide la reincorporación, la empresa de forma deliberada no le da ocupación efectiva a este trabajador, ya bien fuera porque esperara que se jubilaba pronto, o porque quería eludir la indemnización de este trabajador como el resto en el despido objetivo. Sin acuerdo de la falta de ocupación efectiva de este trabajador ni se debiera a una causa objetiva y justificada que no acredita la demandada y es una obligación del empresario cuyo incumplimiento es grave.

La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador conlleva la indemnización correspondiente del artículo 50.2 del ET. Cálculo que hace sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 17/11/2014 correspondiente a la antigüedad reconocida y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 23/05/2024, momento en el que accede a la jubilación como deduce del informe de vida laboral y alta en dicha situación aportado por el actor. De lo que obtiene 115 meses de prestación de servicios y una indemnización total de 18.086,34 euros.

SEGUNDO.-Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa ADECCO, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la modificación del relato fáctico en cuatro apartados.

1.-En cuanto al hecho declarado probado quinto, con fundamento documental en conversación de wasap entre el actor y la coordinadora del servicio (Sra. Carmela), de su ramo de prueba (f. 44), así como la documental aportada por la empresa Adecco consistente en conversaciones de wasap entre los días 21 y 22 de mayo y 19 de junio de 2024 entre el actor y coordinadora del servicio (f. 132 y 133). Para, en definitiva, negar que la empresa conociese con exactitud la fecha concreta de la jubilación, hecho que -afirma- no conoce hasta el 19 de junio de 2024. Solicitando su redacción literal siguiente:

"QUINTO. - El día 22 de enero de 2024 la empresa a través de la coordinadora del servicio, Carmela, le pregunta al actor vía WhatsApp, la fecha prevista de su jubilación, sin que el Actor confirme la fecha de su jubilación a Adecco hasta el 19 de junio de 2024".

Obran en las actuaciones las citadas documentales, consistente en conversaciones de wasap, aportadas por ambos litigantes. Misma documental que sustenta la recurrida, para llegar a la redacción de la que se obtiene que la empresa conocía, al menos, desde enero de 2024, que el empleado pasaría a jubilarse en mayo de 2024. No siendo evaluables tales conversaciones, puesto que salvo que literalmente fuesen suficientes a tal efecto, no trascienden a su valoración en dicho conjunto por la sala (SSTS/4ª de 23-4-2025, rec. 66/2023; y, 9-5-2023, rec. 1222/2020).

No siendo, además, la falta de ocupación efectiva imputada en la recurrida limitada a los dos días de mayo aludidos (del 22 al 24 de mayo), sino desde su alta de la IT hasta dicha fecha de más de un mes de duración (desde el 19 de abril anterior).

Conversaciones trascritas que, además, en la recurrida se ponderan junto a prueba testifical cuyo resultado no trasciende al recurso ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016).

Por lo tanto, la modificación propuesta no es atendible, por no sustentarse en documento hábil al efecto, ni ser trascendente, por lo demás al recurso, según lo preceptuado en el art. 196.3 LRJS, con relación al sustentador del recurso.

2.-Solicita la adición de un nuevo ordinal, noveno bis, con apoyo documental en acuerdo alcanzado entre actor y la recurrente de 30 de abril de 2024, por el cual se concede licencia sin sueldo (f. 129 a 131 de su ramo de prueba), y conversaciones de wasap aportadas por el actor (f. 41 a 44 de su ramo de prueba), entre el actor y la coordinadora. Obteniendo de las mismas conversaciones que analiza la juzgadora, que fue el mismo empleado el que remite el indicado mail, para comunicarse con la empresa. Así como, de comunicaciones anteriores de 2021, 2022 y 2023. Aludiendo respecto de la falta de firma en el documento que a través del sistema EVECERTIA, se generan evidencias de la fecha de emisión del contenido del mensaje y fecha de admisión de su contenido, verifica su autenticidad y es admisible como medio de prueba judicial (doc. 10 de los aportados por la recurrente, f. 129). Interesando su redacción siguiente:

"La empresa Adecco y el actor suscribieron un acuerdo con fecha 30 de abril de 2024, en virtud del cual acordaron, con efectos del 1 de mayo de 2024, que el actor disfrutase de una licencia con sueldo de duración indefinida, por la que se le eximió de prestar servicios hasta que se le reubicase en un servicio de similares características".

Ya se dicho que, a consecuencia del carácter extraordinario del recurso formulado, la parte recurrente precisa de documento fehaciente o prueba pericial que evidencie el texto propuesto ( art. 196.3 LRJS y concordantes), sin que cite ninguno que avale su versión. Al margen del relato ya declarado probado sobre la existencia del mencionado mail al demandante a la indicada dirección, sin prueba, no ya de su firma física o electrónica del mencionado acuerdo de permiso con sueldo y sin obligación de prestación de servicios de fecha 30 de abril de 2024. Sino que lo negado en la recurrida, analizando dicho conjunto en que valora otras documentales como conversaciones de wasap efectivas en cuanto al conocimiento inmediato del trabajador de lo en ellas expuesto, como medio habitual. Que, el demandante ni siquiera conoció tal comunicación, no pudiendo concluirse, no ya su consentimiento expreso de todo ello, sino que lo conociese siquiera, por no constar fehacientemente su recepción y apertura de la indicada comunicación.

Concluyendo, precisamente, la juzgadora que no le atribuye al empleado actos de los que pudiera estimarse su voluntad de no atender a los requerimientos de la empresa tras su alta de IT; sino, precisamente, deduciendo, por el contrario, que es la empresa la que utiliza un medio no habitual y para justificar una actuación que le imputa ya desde enero en que conoce la próxima jubilación del empleado con la única intención de no incluirle en el ERE que afectó al total de la plantilla de la empresa en la contrata con Hergom que había finalizado definitivamente con efectos al 12 de abril anterior. En que el trabajador estaba en IT, y con alta de fecha 19 de abril siguiente, sin ocupación efectiva por la empresa, con meras comunicaciones tendentes a su reincorporación con previa revisión médica, que realiza la empresa (como esta pretendida licencia con sueldo pactada), por medios no habituales de comunicación con el empleado.

En definitiva, no es atendible su propuesta ( STS/4ª de fecha 8-7-2014, rec. 282/2013). Puesto que, deben ser deducciones directas y no precisar conjetura alguna, evaluando la juzgadora de instancia que lo sucedido desde enero en 2024 hasta la presentación de conciliación por extinción del empleado y días posteriores hasta su jubilación, para dar fundamento a la falta de ocupación con responsabilidad de la empresa, al empleado. Constituyendo lo pretendido, la valoración conjunta e interesada de la recurrente de la misma documental aportada, pero obviando el resultado de otras que sustentan la decisión de la instancia.

En consecuencia, no se accede a la adición propuesta.

3.-Pretendela adición de un hecho probado más, cuarto bis, sustentado en la documental consistente en comunicación remitida por la recurrente al trabajador (f. 124 a 126 de su ramo de prueba), de 11-12-2023, informándole del inicio del ERTE, comunicación de 19 de abril de 2024, sobre que se le había afectado al ERTE (f. 127 a 128), y conversaciones de wasap aportadas por el trabajador (f. 41 a 44) con la coordinadora. Estimando que sí justifica las citadas comunicaciones por mail con el empleado, como el mismo reconoce, así como el certificado de Evicertia. Solicitando la siguiente redacción del mismo:

"Con fecha 11 de diciembre de 2023 Adecco informó al actor su intención de iniciar un ERTE que afectaba a las personas adscritas al servicio con HERGOM.

Así, con fecha 19 de abril de 2024, Adecco comunicó formalmente al actor que le afectaba al ERTE que aplicaba en dicho momento en ADECCO, para el periodo comprendido entre el 22 y el 30 de abril de 2024. Durante este periodo, el contrato del actor quedó temporalmente suspendido, y éste no tenía la obligación de prestar servicios".

De nuevo, reiterar que el carácter extraordinario del recurso limita la valoración conjunta de lo actuado, incluido el contenido de los referidos mail, como que no eran medio habitual y, especialmente, efectivos, de comunicación con el empleado. Sin fehaciencia aque hubieran sido conocidos por el empleado en el momento de su remisión por la empresa. Y, que han sido valorados con otras conversaciones en que sí han sido efectivas con el empleado y de las que, junto a testifical, la juzgadora deduce lo contrario, que no tuvo intención alguna de incluirle en el ERE y que su fin fue la no inclusión del empleado por su próxima jubilación, por lo que fue el único al que no afectó el despido colectivo acordado.

Sin fehaciencia sobre que el empleado aceptase en momento alguno la falta de ocupación efectiva tras su alta de la IT que le afectó. Estando, en todo momento a disponibilidad de la empresa para su ocupación efectiva que no se produjo, por causa, imputable exclusivamente a la empresa.

Por lo que, los indicados preceptos, con relación al contenido del art. 97.2 con relación al art. 74 y concordantes de la LRJS, sin que las referencias de la parte recurrente a la valoración del mismo conjunto de comunicaciones efectivas y las que no se declaran lo fueron entre empresa y trabajador, sea evaluable en atención a las documentales que cita que no son fehacientes al efecto.

Por ello, no se estima, tampoco esta ampliación del relato de la recurrida.

4.-Por último, respecto del hecho declarado probado décimo de la recurrida, propone su modificación, sustentada en documental consistente en citación remitida por la empresa al trabajador (f. 134 y 135), segunda citación (f. 136 y 137), sobre reconocimiento médico obligatorio para su reubicación y conservaciones de wasap del empleado (f. 41 a 44). Estimando que sí justifica la citación del empleado y que es el quien no acude al reconocimiento. Desconociendo la empresa si ya se había jubilado el 22 de mayo de 2024. Postulando su redacción literal siguiente:

"DECIMO.- Por medio del WhatsApp el día 22 de mayo de 2024 la Sra. Carmela le remite un mensaje informándole que tienen una vacante que encaja con el perfil pero que requiere que antes pase el reconocimiento médico.

Por otro lado, la demandada Adecco remite vía mail al actor el día 27 de mayo 2024 una cita para reconocimiento médico del actor el día 29 de mayo. No acude el actor no constando como recibido y leído el mail.

El 31 de mayo de 2024 la empresa Adecco vuelve a remitir otra citación para el reconocimiento médico para el día 4 de junio que tampoco consta como recibido y leído por el actor.

El día 11 de junio de 2024 la demandada Adecco remite vía mail al actor amonestación por no comparecer al reconocimiento".

En primer término, la cita o alusión genérica a la abundante prueba documental aportada respecto de comunicaciones del demandante previas a la demanda sobre el contenido de la reincorporación pretendidamente acordada por la empresa. No es documento fehaciente de los precisos para la modificación propuesta ( STS/4ª 19-3-2024, rec. 346/2021).

Tampoco, la valoración conjunta de dicha documental junto con otra sustentadora de la recurrida y prueba testifical practicada a su presencia, cuyo resultado no trasciende a la valoración por la sala, como ya se ha dicho.

Por lo tanto, no constando documento fehaciente del que puede deducirse, por no serlo la aportación de dicho mail, que se trate de un medio habitual o que hubiese sido efectivo (que implique que el empleado hubiese conocido su contenido a la fecha de su remisión). No ha lugar a la modificación propuesta, por no sustentarse en documento hábil al efecto.

Luego, no es posible la admisión de esta modificación resultando, por tanto, inalterado el relato de la recurrida. En especial, y cuando parte la recurrente de acuerdo con el empleado de licencia con sueldo desde su alta de IT hasta la extinción solicitada. Negado de contrario y sin documento fehaciente que lo avale que no lo sería, siquiera, la mera apertura del comunicado por la empresa, de la que solo cabría obtener su conocimiento, no su consentimiento expreso e indubitado, negado en la recurrida.

Y, en lo relativo a la actuación de la empresa tendente a su reincorporación en otro puesto en distinto servicio (el que ocupaba antes de la IT se extinguió), tampoco consta ni conocimiento expreso o efectivo del empleado de citada para reconocimiento que, además, se valora por la juzgadora remitido despuésde la conciliación del empleado pidiendo extinción del contrato por falta de ocupación. Lo que se declara en la recurrida la empresa conoce (la fecha de papeleta y acto de conciliación), sin que cite, aquí documental que evidencie que no conocía tal pretensión del trabajador, cuando remite cita para reconocimiento médico que no fueron, por lo demás, efectivas.

TERCERO.-Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 4.2.a) y 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y doctrina jurisprudencial que refiere.

Puesto que, para el efecto de la extinción indemnizada acordada, se precisa incumplimiento grave que frustre expectativas del empleado imputable a la empresa. Deliberado, pertinaz y definitivo que evidencie la existencia de voluntad obstativa alcumplimiento de obligaciones empresariales. Por lo que -afirma-, la falta de ocupación efectiva debe ser prolongada.

Considerando que aquí el tiempo ponderado es breve, jubilándose el día 22 de mayo de 2024, Sin ningún día de falta de ocupación efectiva. Estando afecto al ERTE hasta el 30 de abril, del 1 al 22, acuerdo de licencia sin sueldo, y después, sin acudir a las citas médicas para su reincorporación. Sin conocer exactamente la fecha de su jubilación la empresa.

Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

1.-En primer lugar y como ya se ha dicho, la resolución del recurso parte del inalterado relato de la recurrida, en lugar de la interesada versión de lo sucedido que sustenta el recurso.

En su atención, y respecto de incumplimiento de la obligación de ocupación efectiva del empleado, desde su alta de la IT que le afectó el día 19 de abril de 2024 hasta el momento de la extinción de su contrato calculada el día 23-5-2024 (se jubila con efectos al 22-5-3024). La recurrente carece de relato que sustente su pretensión.

La empresa, conoce desde enero de 2024 la jubilación en mayo del empleado y esta es la causa de su exclusión del ERE que afectó al resto de compañeros de trabajo que con él se ocupan de la contrata con la empresa Hergom, que se extinguió con efectos al día 12 de abril de 2024, fecha de efectos de los despidos en el proceso colectivo seguido. Con posterioridad a su alta, no hay prestación efectiva de servicios, ni comunicación efectiva con el empleado de la empresa que no sean las conversaciones recogidas en el relato relativas a que se iba a producir su reincorporación en otro trabajo de la empleadora para lo que debía pasar la correspondiente evaluación médica, sin comunicación efectiva con el empleado a este efecto, hasta después de la presentación de la conciliación por la extinción planteada por el empleado.

2.-Con relación a la doctrina de la sala invocada por la recurrente alusiva a los requisitos exigibles para la extinción acordada, sustentada en doctrina jurisprudencial a tal efecto. En ellas, sevaloran situaciones diversas, en las que, precisamente, se alude a que para la ponderación de si existe incumplimiento empresarial de relevancia suficiente, en cuanto a que la falta de ocupación sustente la extinción indemnizada cuestionada. Esto es, no solo se pondera una u otra duración de la misma, sino literalmente, aquellas circunstancias conjuntas en las que ésta se produce.

Destacando aquí que si estamos ante una falta de ocupación (negada por la empresa, pero valorada como efectiva en la recurrida) de algo más de un mes, que puede ser suficiente, si, como en ella se pondera, se rebela una voluntad clara de la empresa desde su alta de IT de no darle ocupación efectiva alguna, por causa imputable únicamente a esta voluntad empresarial. Justificando la exclusión del despido colectivo que afectó al resto de sus compañeros, únicamente, por su próxima jubilación. Que, no obstante y como se concluye en la recurrida, por sí, no acredita no dar ocupación efectiva en otro servicio de la empresa al empleado hasta su efectividad.

Sin consentimiento (en la recurrida, sin conocimiento) de la oferta de licencia con sueldo propuesta por la empresa, en la duración de este periodo temporal. Y, refiriéndose las comunicaciones aceptas por el empleado, más bien, a su efectiva reincorporación.

3.-Esdoctrina de esta sala sustentada en doctrina jurisprudencial como la invocada por la recurrente, relativa a la interpretación de los preceptos invocados en el recurso, en concreto del apartado c) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al art. 4.2 del mismo Texto legal, que la actuación de la empresa susceptible de tal extinción indemnizada pedida por el trabajador debe consistir en un incumplimiento grave o trato vejatorio que menoscabe la dignidad profesional de un trabajador o redunda en perjuicio de su formación profesional.

Si entra dentro de lo que constituye facultad empresarial organizativa -aun siendo susceptible de su impugnación por el trabajador afectado-, el cambio no supone modificación trascendente de contrato de trabajo, que dé base a la extinción del mismo a tenor del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores.

En la ponderación de la ocupación efectiva, deben valorarse las circunstancias en que la reincorporación se produce para revelar la verdadera entidad de lo sucedido respeto de la acción ejercitada ( STS/4ª de 28-4-2010, rec. 238/2008).

De conformidad con el invocado apartado c) del art. 50.1 ET, se considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario..."y comprende los incumplimientos empresariales del derecho del trabajador a su ocupación efectiva «ex» artículo 4.2.a) del referido Estatuto.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1997 (rec. 3455/96), recuerda que para que proceda la aplicación de la figura del artículo 50 ET el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor.

A la vista de dicha doctrina, la discusión litigiosa queda reducida a verificar si, atendiendo a las circunstancias concretas aquí declaradas probadas en la sentencia recurrida que no se han visto alteradas en el recurso (éste parte de un relato no constatado), el incumplimiento empresarial del deber de ocupación efectiva del trabajador durante algo más de un mes, desde su alta de IT hasta la jubilación que la empresa conoce se iba a producir en mayo de 2024, desde enero anterior. Se puede considerar lo suficientemente grave como para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, como concluye la recurrida; o si, por el contrario, la actuación del empresario no tiene la gravedad y relevancia para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, como se concluye por la recurrente.

Para ello, debemos valorar los datos que constan probados, cuales son que: a) el actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde 29 de octubre de 2023 hasta el 19 de abril de 2024; b) el día 6 de noviembre de 2023, la empresa Hergom en cuya contrata se empleaba el actor, comunica a su empleadora Adecco, que debido a la caída de ventas y cartera se reducirán en los mismos porcentajes los trabajos de embalaje; c) la empresa Adecco aprueba ERTE con vigencia prevista desde el 17 de enero de 2024 al 30 de junio de 2024, en que se incluye al actor dentro de relación definitiva de afectados; d) el 22 de enero de 2024, la empresa pregunta al actor a través de su coordinadora la fecha prevista de su jubilación, confirmando que será el 24 de mayo de 2024; e), la empresa Adecco procede a extinguir el contrato de los compañeros de trabajo del actor que prestaban servicios en Hergom con efectos al 12 de abril de 2024, por causas objetivas con la correspondiente indemnización; f), el actor comunica a la empresa el 18-4-2024, su alta de IT, como su voluntad de reincorporarse; g), el 21-5-2024, la empresa comunica al empleado que está pendiente de reconocimiento médico para su reincorporación; h), el actor presenta papeleta de conciliación el 30-4-2024, de extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva y el 21 de mayo se produce el citado acto; e, i), con comunicaciones posteriores de 22 de mayo sobre plaza vacante, cita para reconocimiento (no efectivas ni conocidas por el empleado) y sanción por falta de comparecencia.

4.-Pues bien, a la vista de dichos datos esta Sala considera que no hay prueba suficiente de actuación del empleado tendente a no atender los requerimientos de la empresa para asistir a un reconocimiento médico que no conoció en su comunicación; sino, al contrario, voluntad clara y determinante de la empresa de no dar tal ocupación efectiva desde su alta de IT el 19-4-2024, hasta la fecha prevista de su jubilación el 22-5-2024, siguiente, para no incluirle en la relación de todos los trabajadores incluidos en el despido colectivo de los empleados en la contrata de Hergom con indemnización relativa a su despido objetivo, del 12 de abril anterior.

Sin causa que justifique que no tenía puesto de su categoría profesional en otros servicios o porque no comunica por medio habitual y más efectivo como las conversaciones de wasap que se venían manteniendo entre la coordinadora del servicio y el empleado, para tal reconocimiento y además inmediato a su petición de reincorporación, tras el alta.

Sin acuerdo expreso ni tácito sobre permiso retribuido, y sin prestación de servicios a que alude la recurrente (ni siquiera se considera probado que el empleado conociese esta propuesta en la recurrida para reconocimiento médico y que es posterior a su demanda de conciliación por extinción).

En su atención, dado el tiempo transcurrido y resto de actuaciones de la empresa valoradas, tendentes a excluir al demandante por su próxima jubilación del expediente colectivo extintivo seguido y por no dar ocupación efectiva al empleado desde su alta hasta su jubilación, lo que era obligación de su incumbencia.

Se considera que la recurrida no infringe la normativa citada, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Nogozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede en aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 850 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,