Sentencia Social 6021/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2903/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Pascual, dirigida contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.M.E. S.A., declara la improcedencia del despido de 30.4.2022 y condena a la empresa demandada a abonar 5.369,79 euros al demandante en concepto de indemnización. Además, declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral desde el 4.7.2016, "sin perjuicio del carácter laboral fijo de la relación laboral entre las partes desde el 23/10/2023".

Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante estuvo prestando servicios para la empresa demandada mediante una serie de contratos temporales sucesivos hasta que, con fecha 22.4.2022, la demandada le comunicó la extinción del último de ellos con efectos al 30.4.2022. Sin embargo, el 1.7.2022 volvió a ser contratado mediante un "contrato temporal por vacante"y, con fecha 23.10.2023, adquirió la condición de personal laboral fijo.

En la demanda de autos, presentada el 10.6.2022, el demandante impugna el acto extintivo de 30.4.2022, que considera constitutivo de despido improcedente, por lo que pide que así se declare, se le conceda el derecho de opción entre readmisión e indemnización y se condene a la demandada "al resto de efectos legales inherentes a tal declaración",según indica el "suplico"de la misma.

En el acto de juicio, celebrado el 30.1.2024, la demandada, además de oponerse a la demanda por razones de fondo, alegó falta de acción del demandante, debido a que había sido contratado nuevamente y, en la actualidad, ostentaba la condición de fijo. Por su parte, el demandante, en el turno de conclusiones, además de oponerse a la alegación de falta de acción, solicitó que se condenara a la empresa demandada a abonarle la indemnización por despido improcedente, dado que, al estar prestando servicios para ella en la actualidad con carácter fijo, no era posible la readmisión, que sería como indefinido no fijo.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de acción opuesta por la demandada en el acto de juicio, considera que el acto extintivo de 30.4.2022 es constitutivo de despido improcedente por fraude de ley en la contratación temporal, si bien limita la antigüedad al 4.7.2016. En cuanto a las consecuencias jurídicas de dicha declaración, la sentencia descarta que la titularidad del derecho de opción entre readmisión e indemnización corresponda al demandante. Sin embargo, tampoco reconoce dicho derecho a la demandada, debido a que el demandante fue contratado nuevamente con posterioridad al despido y, en la actualidad, ostenta la condición de fijo. Por ello, condena a la demandada a abonar la indemnización por despido improcedente, que fija en la indicada cantidad de 5.369,79 euros, una vez descontados 45,23 euros, percibidos por el demandante en concepto de indemnización por la extinción del último contrato.

Frente a la sentencia de instancia, la demandada interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita su revocación. Articula el recurso con arreglo a dos motivos dirigidos a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS (motivos primero y tercero), y un motivo en el que denuncia infracción de normas o garantías del procedimiento, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra a) de dicho precepto (motivo segundo).

El recurso ha sido impugnado por el demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Aunque un orden lógico llevaría a empezar el examen del presente recurso por el segundo motivo, que tiene por objeto infracciones de carácter procesal, seguiremos el orden del escrito de interposición, dado que, en el primer motivo, la recurrente combate la desestimación de la alegación de falta de acción, formulada en el acto de juicio. Además, como veremos en su momento, las alegaciones formuladas en el segundo motivo están estrechamente ligadas a la indicada falta de acción. Por tanto, procedemos a examinar el primer motivo del recurso.

Como acabamos de indicar, la recurrente, en este primer motivo del recurso, combate la desestimación de la alegación de falta de acción, que considera contraria a lo dispuesto en el artículo 56.1 ET y jurisprudencia aplicable.

En síntesis, la recurrente alega que el demandante carece de acción para mantener la pretensión contenida en la demanda porque, con posterioridad al acto extintivo de 30.4.2022, fue contratado nuevamente (1.7.2022) y, desde el 23.10.2023, ostenta la condición de trabajador fijo, circunstancias que, según el recurrente, impiden el ejercicio de la opción prevista en el artículo 56.1 ET para el caso de declaración de improcedencia del despido. En este sentido, señala que, en caso de opción por la readmisión, el demandante adquiriría la condición de indefinido no fijo, situación peor a la que ostenta actualmente, y, en caso de opción por la indemnización, no sería posible la extinción del contrato. Por otra parte, frente a los razonamientos de la sentencia de instancia, alega que no es aplicable a este caso la doctrina contenida en la STSJ Madrid 13.10.2023 (RS 617/2023) porque, en el caso resuelto en la misma, el trabajador fue contratado nuevamente con carácter temporal mientras que, en este caso, ha adquirido la condición de fijo.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en resumen, que el hecho de que no sea posible la readmisión por las circunstancias que sean, no priva de acción al trabajador despedido sino que, simplemente, la empresa debe abonar la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido. Además, alega que la estimación de la falta de acción comportaría dejar impune el fraude en la contratación, llevado a cabo por la demandada.

TERCERO.- Expuestas resumidamente las alegaciones de las partes, el examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta que esta Sala, en sentencia dictada el 3.7.2024 (RS 1904/2024 ), ha resuelto un caso igual al que nos ocupa, esto es, trabajador vinculado a la empresa aquí demandada mediante sucesivos contratos temporales, al que dicha empresa comunica la extinción del último de ellos (31.5.2022). Igual que en nuestro caso, el demandante de dicho proceso es contratado nuevamente con carácter temporal el 1.7.2022 y adquiere la condición de fijo el 23.10.2023. La sentencia de instancia, dictada el 22.1.2024 por el mismo Juzgado que ha dictado la que es objeto del presente recurso, rechaza la alegación de falta de acción y estima parcialmente la demanda con idénticos razonamientos a la aquí recurrida.

Respecto de la falta de acción, nuestra sentencia de 3.7.2024 desestima el motivo de suplicación formulado por la demandada. Los razonamientos se contienen en el fundamento jurídico segundo, donde decimos:

< STS/4ª de 20 de septiembre de 2022 (recurso 171/2020 ) que "es una institución procesal de creación jurisprudencial con contornos indefinidos. Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014 ; 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018 ; y 9 de enero de 2020, recurso 197/2018 ) explica que la falta de acción no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Según las ocasiones la falta de acción se ha identificado:

a) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

b) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

c) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

d) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

Más específicamente, en supuestos en que se cuestiona la pervivencia de la acción por despido debido a la ulterior nueva contratación de la persona trabajadora, la doctrina jurisprudencial es compendiada en la STS/4ª de 16 de enero de 2024 (recurso 1126/2023 ) en los siguientes términos:

"1.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el despido tiene naturaleza constitutiva [por todas, sentencias del TS 12/2023, de 10 enero (rcud 3770/2021 ) y del Pleno de la Sala Social del TS 295/2023, de 25 abril (rcud 4371/2019 ) y las citadas en ella].

La última de esas sentencias explicaba que la resolución empresarial del despido tiene naturaleza extintiva «que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular ( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989 ). Doctrina ratificada en STS de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002 , que reitera la idea de que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido».

2.- El despido extingue el contrato de trabajo. Cuando se produce un despido, la restauración de la relación laboral solo puede llevarse a cabo si existe acuerdo entre las partes. Las sentencias del TS de 7 de diciembre de 2009, recurso 210/2009 y 695/2016, de 20 julio ( rcud 1935/2014 ) sostienen que el «ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo [...] su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola».

3.- Esta Sala ha declarado que constituye un despido improcedente la extinción por voluntad del empresario de un contrato de trabajo temporal antes de la fecha prevista en él, a pesar de que el empleador y el trabajador suscribieron un nuevo contrato temporal dos días después de la finalización del anterior.

La sentencia del TS 945/2020, de 28 octubre (rcud 3116/2018 ),argumentó que el fallecimiento del trabajador relevado no extingue el contrato de relevo. Por ende, la extinción del contrato de relevo por muerte del trabajador relevado antes de la fecha prevista para su jubilación, constituye un despido improcedente. Dos días después de la extinción del contrato de relevo, el empleador suscribió un nuevo contrato temporal con el mismo trabajador. El TS explicó que «el fallecimiento del trabajador relevado extingue el contrato de trabajo de dicho trabajador por fallecimiento ( art. 49.1.e) ET , pero no determina el cese del contrato del relevista, que se mantiene en sus propios términos hasta la fecha concertada prevista de jubilación total del relevado o sustituido, es decir, hasta el 28 de septiembre de 2020. En consecuencia, la extinción del contrato suscrito el 27 de septiembre de 2016, operada por la empresa en fecha 22 de mayo de 2017, con causa en el fallecimiento de la persona a la cual el demandante relevaba por jubilación parcial, constituye un despido que ha de calificarse de improcedente». La posterior suscripción de un nuevo contrato temporal no privó de acción al trabajador, por lo que el TS declaró la improcedencia del despido y condenó al empleador a optar entre la readmisión, con abono de los salarios de tramitación, y la extinción indemnizada del contrato".

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, si bien el actor adquirió la condición de trabajador fijo de plantilla de la entidad demandada, desde fecha 23 de octubre de 2023, la acción ejercitada tiene por objeto el despido acordado el 31 de mayo de 2022 cuando se encontraba vigente el contrato temporal suscrito el 14 de marzo de 2022. Es por ello que prolongándose este contrato hasta la fecha de su extinción por decisión empresarial, el actor tenía acción para impugnar la referida extinción, lo que determina el fracaso de la falta de acción argumentada en el recurso.

Cabría precisar que si bien el recurso interpuesto fundamenta la falta de acción esgrimida en la carencia de interés legítimo del trabajador para obtener las consecuencias derivadas de la calificación como improcedente del despido, lo que habría comportado que instase que le fuese atribuida la opción para el supuesto de reconocerse aquél, se trata ésta de una materia que será objeto de pronunciamiento al dirimir sobre la infracción normativa, asimismo formulada en el recurso, atinente a la titularidad del derecho de opción, pero que en ningún caso determina que concurra la falta de acción en la forma postulada por la recurrente.

Por todo ello, procede desestimar la primera de las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso.>>

La aplicación de dichos razonamientos al caso que nos ocupa, lo que se impone por elementales razones de seguridad jurídica, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- Debemos examinar ahora el segundo motivo del recurso, dirigido, como hemos indicado más arriba, a la infracción de normas o garantías procesales, en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 24.2 y 9.3 CE , 238.3º LOPJ , 97 LRJS y 209 y 218 LEC . Todo ello, porque, según la recurrente, la sentencia de instancia incurre en falta de motivación e incongruencia.

Respecto de la falta de motivación (apartado 2.1 del motivo), la recurrente, en síntesis, alega que la sentencia de instancia, tras descartar que la titularidad del derecho de opción entre readmisión e indemnización corresponda al demandante y afirmar que corresponde a la empresa, niega dicho derecho a esta última por considerar que ello privaría de eficacia disuasoria a la indemnización por despido improcedente, razonamiento que, según la recurrente, carece de amparo legal o jurisprudencial y vulnera la obligación de motivación de las sentencias, recogida en el artículo 218.2 LEC y doctrina del Tribunal Constitucional que cita, lo que dice causarle indefensión. Además, alega nuevamente que la STSJ Madrid 13.10.2023 (RS 617/2023), citada en la sentencia de instancia, no es aplicable al caso, y, finalmente, cita el artículo 56 ET para defender su derecho a optar entre readmisión e indemnización.

Respecto de la incongruencia (apartado 2.2 del motivo), la recurrente, en síntesis, alega que el demandante, en la demanda, se limita a solicitar la declaración de improcedencia del despido y que se le atribuya el derecho de opción. Frente a ello, la sentencia de instancia no atribuye el derecho de opción a ninguna de las partes y fija directamente la indemnización, proceder que, según la recurrente, vulnera la obligación de congruencia, prevista en el artículo 218.1 LEC y doctrina jurisprudencial y de esta Sala que cita. Además, la recurrente vincula dicha infracción con la alegada falta de acción y cita los artículos 110.1 LRJS y 96 EBEP, en relación con el derecho de opción.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en resumen, que la sentencia está suficientemente motivada y que no es incongruente, teniendo en cuenta las circunstancias acontecidas con posterioridad a la interposición de la demanda.

QUINTO.- Debemos empezar el examen del presente motivo por la denuncia de falta de motivación de la sentencia de instancia.

Respecto de dicho requisito, la sentencia de esta Sala de 7.7.2023 (RS 8243/2022), sintetizando doctrina jurisprudencial pacífica, dice (fundamento jurídico noveno):

< artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. " (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/198, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).>>

La aplicación de dicha doctrina al presente caso nos lleva a afirmar que la sentencia de instancia está suficientemente motivada, pues expresa clara y fundadamente las razones por las que estima parcialmente la demanda y, en concreto, las referidas al derecho de opción, de forma que la recurrente puede conocer dichas razones y defenderse frente a ellas. En este sentido, por lo que respecta al derecho de opción, la sentencia de instancia, tras rechazar que la titularidad de dicho derecho corresponda al demandante, expone que tampoco cabe reconocérsela a la empresa, dada la posterior contratación del demandante y adquisición de la condición de fijo, citando, en apoyo de su tesis, la STSJ Madrid 13.10.2023 (RS 617/2023), de la que transcribe el pasaje que considera relevante. Cuestión distinta es que la recurrente no esté de acuerdo con los razonamientos de la sentencia de instancia, que es aquello que late en sus alegaciones y que no guarda relación alguna con la obligación de motivación de las sentencias, sin perjuicio de que dicha discrepancia sea analizada al abordar el tercer motivo del recurso.

Por tanto, la denuncia de falta de motivación de la sentencia de instancia debe ser desestimada.

SEXTO.- Debemos referirnos ahora a la denuncia de que la sentencia de instancia incurre en incongruencia procesal.

Dado que, a tenor de las alegaciones del motivo, la incongruencia procesal que denuncia la recurrente es extra petita,el examen de dichas alegaciones obliga a recordar la doctrina jurisprudencial sobre dicha clase de incongruencia, de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 28.2.2017 (RCUD 2698/2015 ), que, en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<<(...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

La aplicación de dicha doctrina al presente caso obliga a rechazar las alegaciones de la recurrente, al igual que hemos hecho en la ya citada sentencia de esta Sala de 3.7.2024 (RS 1904/2024 ), pues la sentencia de instancia es congruente. En este sentido, si bien el demandante, en la demanda, se limita a solicitar la declaración de improcedencia del despido y que se le atribuya el derecho de opción entre readmisión e indemnización, los hechos sucedidos con posterioridad a la presentación de la misma y antes de la celebración del acto de juicio (nueva contratación temporal del demandante y adquisición de la condición de fijo), sobre los cuales ambas partes formularon alegaciones en dicho acto, según se sigue de la grabación del mismo, obligaban a la magistrada de instancia a pronunciarse sobre ellos. Es más, como hemos indicado más arriba, el demandante, en el turno de conclusiones, solicitó que la empresa demandada fuera condenada a abonar la indemnización por despido improcedente, dado que, al haber adquirido la condición de fijo, la readmisión era imposible. A partir de ahí, el hecho de que la magistrada de instancia, valorando estos hechos posteriores, llegue a la conclusión de que ya no es posible atribuir el derecho de opción a ninguna de las partes y que dicha imposibilidad se traduce en la condena de la empresa demandada al pago de la indemnización por despido improcedente, no constituye incongruencia extra petitani de ninguna otra clase, con independencia de que la recurrente pueda discrepar de dichos pronunciamientos.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Debemos examinar, por último, el segundo motivo del recurso dirigido a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia (motivo tercero en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 56.1 ET y doctrina jurisprudencial aplicable.

En síntesis, la recurrente alega en este motivo que el derecho de opción entre readmisión e indemnización le corresponde a ella. En este sentido, señala que el artículo 5 EBEP, en su párrafo segundo, establece que el personal laboral de la demandada se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionales aplicables, por lo que el derecho de opción se rige por lo dispuesto en el artículo 56.1 ET. Además, alega que no es de aplicación el artículo 96 EBEP porque ni el demandante era personal fijo en el momento del despido ni dicho acto tuvo naturaleza disciplinaria.

Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que mantener el derecho de opción en este caso, priva a la indemnización de su finalidad disuasoria y que hay que entender que la readmisión es imposible, tal como ha resuelto la sentencia de instancia. En defensa de su tesis, cita la doctrina jurisprudencial y de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que considera aplicable.

OCTAVO.- A la vista de las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso advirtiendo de que, en la presente fase del proceso, no se discute que el acto extintivo llevado a cabo el 30.4.2022 es constitutivo de despido improcedente, pues la recurrente no ha formulado ningun motivo de suplicación dirigido a combatir dicha calificación. Del mismo modo, tampoco se discute que, conforme a las reglas generales, la titularidad del derecho a optar entre la readmisión y el pago de la indemnización correspondería a la empresa demandada. En este sentido, si bien, en la demanda, el demandante solicita que se le atribuya el derecho de opción en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 EBEP , la sentencia de instancia descarta dicha tesis y afirma que el derecho de opción se rige por la norma general prevista en el artículo 56 ET , aplicable al caso en virtud de la remisión contenida en el artículo 5 EBEP , pronunciamiento que no se discute en la presente fase de recurso.

Hecha esta advertencia, la cuestión a la que debemos dar respuesta en este motivo del recurso es la de si, producido el despido el 30.4.2022, la contratación temporal del demandante el 1.7.2022 y la adquisición de la condición de fijo el 23.10.2023 impiden que la empresa demandada pueda optar entre la readmisión del demandante y el pago de la indemnización correspondiente, de modo que deba ser condenada al abono de la indemnización por despido improcedente.

Dicha cuestión, idéntica a la que se plantea en la ya citada sentencia de esta Sala de 3.7.2024 (RS 1904/2024), se resuelve en el fundamento jurídico cuarto de la misma, donde, tras analizar la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y llegar a la conclusión de que dicho Tribunal no ha examinado la concreta cuestión que se plantea en el proceso, decimos:

<

Adviértase que pese a que la sentencia concluye sobre la nula efectividad de las consecuencias, por haber sido contratado posteriormente el trabajador por la empleadora así como haber adquirido la condición de fijo, existió un lapsus temporal -si bien breve- entre la extinción contractual y la posterior contratación (acaecida la primer el 31 de mayo de 2022 y la segunda el 1 de julio de 2022). Se argumenta, en primer lugar, en la sentencia que ha de ponderarse que esta última contratación no tuvo por objeto el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo del trabajador por la sociedad demandada "ni la subsanación de las consecuencias derivadas de la ruptura de la relación laboral en fecha 31/05/2022". Sin embargo, esta argumentación tiene por objeto una ulterior contratación (la de 1 de julio de 2022) que no consta haya sido objeto de impugnación, por lo que no procede ponderar el que no comportase la adquisición de la condición de indefinido del trabajador, ante la ausencia de datos sobre su adecuación a la legalidad vigente. Del mismo modo, hemos de precisar que la doctrina invocada en la sentencia de instancia, STSJ Madrid de 13 octubre 2023 (nº 903/2023 ) no tiene por objeto idéntica cuestión a la suscitada, al constituir el de la citada resolución la persistencia de la acción de despido frente a extinción de contrato temporal cuando sin solución de continuidad se suscribe un nuevo contrato, en tanto el suscitado en el presente recurso (conviene insistir) es la privación del derecho de opción a la empleadora en caso de improcedencia del despido, por ulterior contratación de carácter sucesivo. Y tampoco resultaría aplicable, dado su divergente objeto, la doctrina jurisprudencial que se cita en la resolución recurrida ( STS/4ª 655/2018 ), atinente a la ausencia de compensación de las indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, por extinción de sucesivos contratos temporales, con la finalmente obtenida por la calificación el despido como improcedente.

No obstante lo hasta ahora argumentado, procede dirimir si la doctrina jurisprudencial interna sobre la imposibilidad de readmisión así como la finalidad disuasoria de los efectos del despido expuesta por la doctrina comunitaria comportan divergente conclusión jurídia a la alcanzada en la instancia. En relación a la primera de las referidas líneas jurisprudenciales, atinente a la preceptiva indemnización por despido improcedente, sin derecho empresarial de opción, en supuestos de imposibilidad de readmisión (por todas, STS/4ª de 23 de junio de 2021 -recurso 3444/2018 -), estimamos que no comportaría la consecuencia contemplada por la sentencia de instancia, por cuanto el lapso temporal existente entre la extinción del contrato objeto de recurso (31 de mayo de 2022) y la posterior contratación del trabajador en fecha 1 de julio de 2022, así como la adquisición de su condición de laboral fijo el 23 de octubre de 2023, no impiden que la readmisión tuviese determinados efectos, de optarse por la misma por la empresa, atinentes al período durante el cual el actor no estuvo contratado por la empresa (junio de 2022); conclusión ésta que determinará el sentido de nuestro pronunciamiento. De este modo, el supuesto fáctico que nos ocupa no pueda asimilarse ni desde el punto de vista conceptual (al no concurrir la imposibilidad de readmisión por causa legal) ni desde el sustantivo, a los contemplados por la doctrina jurisprudencial como determinantes de la conversión de la opción empresarial en indemnización, sin derecho de opción.

Restaría analizar si la doctrina jurisprudencial comunitaria permite concluir sobre la privación del derecho de opción a la empleadora por considerarse que la misma no cumpliría con la finalidad disuasoria. Ahora bien, de forma reiterada hemos venido dando respuesta a la cuestión atinente al derecho de opción de las personas trabajadoras en supuestos similares, considerando que la alegación atinente a la debida finalidad disuasoria no justificaba la privación de aquélla a la empleadora (por todas, sentencias de 2 de junio de 2017 -recurso 2464/2017 -, 24 de marzo de 2021 -recurso 5117/2020 -, 25 de octubre de 2021 -recurso 4453/2021 -, 26 de noviembre de 2021 -recurso 3498/2021 -, 23 de marzo de 2023 -recurso 4214/2022 - y 12 de diciembre de 2023 -recurso 4174/2023-). Expusimos entonces, y reiteramos ahora, que no impide tal conclusión la doctrina comunitaria (SSTSJUE de 19 de marzo de 2020, asunto Álvarez/Sánchez) y de 25 de julio de 2018 (asunto C-96/17 ), por cuanto, si bien en esta última fue cuestionada la adecuación a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada o al artículo 20 de la Carta, de una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público ("en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente -ilegal- supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido -o temporal-, realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización"), el TJUE concluyó que "la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada (...) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual, cuando el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de una Administración pública es declarado improcedente, el trabajador debe ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización".

Como ya advertimos, la sentencia de instancia reconoció que el derecho de opción correspondía formalmente a la empleadora, por lo que no procedía dirimir sobre tal cuestión en esta sede; pero la privación material de aquélla basada en las circunstancias concurrentes comporta que debamos estar a idéntica argumentación a la sostenida para reiterar la titularidad empresarial de la referida opción pese al breve lapso temporal transcurrido entre la extinción contractual y la nueva contratación; no concurriendo situación excepcional que determine divergente conclusión.

Por todo lo expuesto, procede estar a nuestra consolidada doctrina en relación a la cuestión suscitada, no debiendo privarse a la empleadora de la efectividad de su derecho de opción, ante las circunstancias concurrentes. No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, estimamos la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, revocando parcialmente la resolución recurrida en el particular relativo a las consecuencias de la declaración de la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su opción, a ejercitar ante esta Sala en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que tenía en el momento del despido con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de cincuenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos (55,63 euros) brutos diarios, o le abone la indemnización por importe de once mil catorce euros con setenta y cuatro céntimos (11.014,74 euros) (importe no cuestionado en esta sede), advirtiéndole de que en el caso de no optar se entenderá que lo efectúa por la readmisión>>

La aplicación de dicha doctrina al presente caso, que se impone en virtud de las ya indicadas razones elementales de seguridad jurídica, conduce al mismo resultado, esto es, debemos estimar el recurso y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, condenar a la recurrente a optar entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta que la fecha de efectiva readmisión, a razón de 28,13 euros diarios brutos (es la cifra de salario diario que consta en el hecho probado primero de la sentencia y no ha sido discutida en esta fase de recurso), o indemnizarle en la cantidad establecida en el fallo de la sentencia (5.369,79 euros), tampoco discutida en esta fase de recurso. Dicha opción deberá ejercitarse ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia. En caso de que la recurrente no ejercite ninguna opción de forma expresa, se entenderá que opta por la readmisión.

Todo ello, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

NOVENO.- No procede efectuar pronunciamiento de condena a las costas del presente recurso, dado que no concurre el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,