Sentencia Social 6031/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2443/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los Sres. Margarita, Araceli y Mariano recurren en suplicación la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 15/2020 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de que las guardias médicas prestadas a partir de la jornada ordinaria, convencional o legal, les sean remuneradas con un incremento del 40% sobre la hora ordinaria; así como que las guardias médicas trabajadas en horario nocturno incluyan el complemento de nocturnidad; más el pago de las cantidades que por estos conceptos peticiona. Recurso que articula a través de tres motivos.

En el primero de ellos, al amparo del apartado a del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 97.2 de la LRJS, y de los artículos 218.1 y 3 de la LEC y 24.1 de la CE para alegar que en la sentencia de instancia únicamente se resuelve la reclamación de las horas extraordinarias sin dar respuesta a la pretensión correspondiente al abono del complemento de la nocturnidad, lo que constituye un defecto procesal de incongruencia omisiva que le genera indefensión.

Regula la incongruencia el art. 218.1 de la LEC: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".Instituto sobre el que se ha pronunciado el T.S. en numerosas ocasiones, desde su sentencia de fecha 5-06-2.000, RCUD 2469/1999, en la que expresa"... TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar, sentencia por todas de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435), que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado. Habrá, pues, de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -"ultra petitum"-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -"extra petitum"-. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo [ RTC 1992 , 32 ]y 136/1998 de 29 de junio [ RTC 1998, 136]) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser "extra petitum", invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses...".

De esta doctrina jurisprudencial se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 , 117/96 y 68/97 ).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 , 156/88 , 172/94 , 91/95 y 9/98 ).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

La sentencia de instancia no deja de resolver la petición relativa al pago del plus de nocturnidad por las guardias médicas trabajadas en horario nocturno, y así lo argumenta la juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia: "... En relación a la pretensión subsidiaria segunda, la parte actora reclama el pago del plus de nocturnidad por las guardias médicas trabajadas en horario nocturno, esto es, desde las 22 hasta las 6:00 hs y en su caso, desde las 21 hasta las 8:00 hs, basándose en el artículo 31 del convenio colectivo (actual artículo 35), conforme al cual (...).

La interpretación del precepto transcrito no deja lugar a dudas cuando establece literalmente que "el personal escrito a jornada ordinaria nocturna percibirá el complemento de nocturnidad...", en consecuencia el plus de nocturnidad está previsto exclusivamente en el convenio colectivo para remunerar la jornada ordinaria de trabajo que se prevé en horario nocturno y teniendo las guardias médicas la calificación de horas complementarias resulta incompatible el abono del plus reclamado por la parte actora al tener la guardia médica una remuneración especial que ya contempla la circunstancia de nocturnidad...".

Consta en la sentencia la motivación de denegación del devengo de plus de nocturnidad durante la realización de jornada complementaria, y al no concurrir la omisión que pone de manifiesto el escrito de recurso únicamente podemos declarar que no concurre la infracción de normas de procedimiento consistente en falta de razonamiento, motivación y resolución del devengo de plus de nocturnidad en jornada complementaria, como tampoco concurre en consecuencia indefensión alguna en la parte recurrente, y al no cumplirse los dos requisitos que a estos efectos exige el artículo 238.3º de la LOPJ para que se puedan declarar la nulidad de actuaciones, no procede declarar la nulidad de la sentencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 36.2 del ET en relación con el artículo 36.1 del mismo texto legal, del artículo 31 de los Convenios colectivos de Empresa vigentes durante los años 2015 a 2019 y de las diferentes sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que cita, en apoyo de su argumentación de que el precio de la hora de guardia médica no compensa económicamente la mayor penosidad que supone trabajar entre las 22:00 y las 6:00 hs. cuando las horas de atención continuada son realizadas en horario nocturno, y por ello deben ser remuneradas con el complemento de nocturnidad.

Y en el Tercer motivo se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 35.1 del ET en relación con el artículo 34.1 del mismo texto legal y de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que define la condición de horas extraordinarias de las guardias médicas de presencia física; del Anexo V al que remiten los artículos 43.a del Convenio colectivo de Empresa 2015-2016 y 42.a del Convenio colectivo de Empresa 2017-2019. También la infracción del artículo 1 de los Convenios colectivos de Empresa, de la Disposición Adicional 2ª de los Convenios colectivos de Empresa y de los Pactos de desarrollo y concreción de normas de régimen de jornada y descansos 2015-2016 y 2017-2019, así como de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; del capítulo X de la Ley 55/2003, en materia retributiva, en relación con los artículos 43.a del Convenio colectivo de Empresa 2015-2016 y 42.a del Convenio colectivo de Empresa 2017-2019, y con el Anexo V de ambos textos convencionales. Como también del capítulo X de la Ley 55/2003, en materia de jornada, en relación con los Pactos de desarrollo y concreción de normas de régimen de jornada y descansos, y con los artículos 42 del Convenio colectivo de Empresa 2015-2016 y 41 del Convenio colectivo de Empresa 2017-2019. Del artículo 3 apartados 2, 3 y 5 del ET, del artículo 6.4 del CC, y de la jurisprudencia que menciona, preceptos que reseña para alegar que las horas trabajadas a partir de las 1.826,27 horas anuales, con independencia de su denominación como horas de atención continuada (guardias médicas), deberán siempre ser retribuidas a un valor no inferior al previsto para la hora ordinaria; y si se retribuye a un importe menor al previsto para la hora ordinaria debe ser calificado como fraude de ley por perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, para finalizar por solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de las acciones declarativas y de condena de la demanda.

Esta Sala ha resuelto la cuestión relativa a que las guardias médicas prestadas a partir de la jornada ordinaria completa sean remuneradas con un incremento del 40% sobre el salario correspondiente a la hora ordinaria, habiéndose desestimado en todas las sentencias referenciadas en esta resolución que la falta de pago en las condiciones que se reclaman en la demanda constituya fraude de ley y conculquen el art. 6.4 del Código Civil. Entre otras muchas, en sus sentencias de fechas 29 de junio de 2021, RS 1531/2021; 12 de enero de 2022, RS 6373/2021; 16 de marzo de 2022, RS 7399/2021; ó 3 de febrero de 2023, RS 6097/2022, expresando la sentencia de fecha 12 de enero de 2022, RS 6373/2021: "...QUINTO.- La posición de la Sala.

1. En la Sala compartimos a nivel teórico el planteamiento del recurso en el sentido de que no puede producirse el hecho de que quienes reducen su jornada por cuidado de menor vean globalmente disminuidas sus retribuciones, y menos aún tratándose de mujeres, pues ello daría lugar a una discriminación directa (o también indirecta, en determinadas circunstancias) lo cual repugna a nuestra interpretación del ordenamiento jurídico. Pero ello no implica que debamos estimar el recurso, pues se trata de analizar si la práctica empresarial que se discute es o no adecuada al necesario respeto al derecho de igualdad y de no discriminación.

Hemos dicho en anteriores ocasiones que la forma de adecuar la reducción de jornada y el derecho de igualdad en el supuesto de las trabajadoras de este sector y categoría, se puede resolver mediante la aplicación de una regla de proporcionalidad que nos lleva a aplicar la reducción no solo a la jornada ordinaria, sino también a las horas de atención continuada. Así en nuestra sentencia 4482/2020, de 21-10-2020, recurso 2111/2020 , que analiza un debate similar, hemos dicho:

""... la jornada continuada realizada en tanto que guardias médicas se retribuirá a continuación en tanto deba de considerarse que el régimen prestacional ha cambiado, esto es, cuando ya no se trabaja con la prestación ordinaria sino como guardia médica; y este cambio en la prestación ocurrirá no cuando se haya alcanzado la jornada máxima anual establecida en el Convenio para la jornada a tiempo completo, sino cuando se hayan cumplido las horas pactadas en el contrato a tiempo parcial, más las horas complementarias, y en consecuencia se haya empezado a trabajar en régimen de guardia. Por esto no puede aceptarse la solución de la sentencia recurrida de que todas las horas realizadas dentro del tope de 1688 -fijadas como jornada ordinaria por el Convenio Colectivo a tiempo completo- han de retribuirse como ordinarias, ya que deberán retribuirse como tales todas las horas ordinarias y horas complementarias realizadas en virtud del contrato a tiempo parcial, mientras que deberán retribuirse conforme al Convenio Colectivo, aunque sea por importe inferior a las horas ordinarias, las de guardia que correspondan hasta alcanzar el tope constituido por la proporción de la jornada máxima del Convenio en relación al porcentaje de jornada realizado.

El tope de 1688 horas anuales, al que la jurisprudencia se refiere, no es un tope absoluto, que haya de tomarse como fijo cuantitativamente. Sino que es el tope de la jornada anual del Convenio, cuando se realiza a tiempo completo. Por esto, conforme a la regulación de contrato a tiempo parcial reiteradamente citada en lo que al caso interesa, el tope será variable en proporción al porcentaje de jornada ordinaria comparable realizada. Obviamente este tope no será el mismo cuando el porcentaje de parcialidad sea pequeña o cuando sea mayor. Así un contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada tendrá como tope el de 1688/2 = 844 horas. De manera que en tal caso el trabajador deberá percibir el salario ordinario como retribución de la jornada ordinaria más en su caso las horas complementarias que conforme al art. 12 ET y el art 72 del I Convenio Colectivo del Siscat aplicable pueden realizarse en el contrato a tiempo parcial, mientras realice este número de horas. En cambio, la jornada de atención continuada que conforme al art. 48 del Estatuto Básico y el 35 del propio Convenio pueda realizar más allá de este tope no se retribuirán como jornada ordinaria hasta las 1688 horas -tal como pretenden los demandantes y ha apreciado la sentencia recurrida- como si se realizase jornada a tiempo completo, sino en el ejemplo referido desde el tope de 844 horas -jornada a tiempo parcial realizada al 50%- hasta la jornada máxima legal del ET, fijada en 1826.27 horas anuales a tiempo competo, y por tanto de nuevo en la proporción correspondiente al porcentaje de parcialidad del caso concreto. En el ejemplo reiterado de 1826/2= 913 horas.

En suma el triple estadio fijado por la jurisprudencia, al que al principio nos hemos referido, en el sentido de que 1) las horas ordinarias se cobran con el salario ordinario, hasta las 1688 horas de jornada completa del Convenio; 2) desde las 1688 horas hasta las 1826 horas de jornada completa del Estatuto de los Trabajadores pueden percibirse como jornada continuada a un precio inferior, en el caso de que así se establezca por el Convenio; y 3) las horas extraordinarias realizadas en adelante se perciben al menos por el valor de la ordinaria, este triple estadio ha de adaptarse en el caso de contrato a tiempo parcial, aplicando a cada uno de los estadios el correspondiente coeficiente de parcialidad. Ello parece claro en los dos primeros, mientras que permanece la cuestión de si en tal caso de los contratos a tiempo parcial del personal médico concertado, pueden o no realizarse horas extraordinarias, que como se sabe el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe para los contratos a tiempo parcial. Cuestión que aquí no se discute. Por todo ello ha de estimarse el motivo al deberse de aplicar el principio de proporcionalidad".

Posteriormente en nuestra sentencia 276/2021, de 20-1-2021, recurso 3593/2020 , hemos reiterado el argumento al señalar que:

""... Otra cuestión diferente es que dichas horas puedan ser consideradas horas extraordinarias, por entender que el contrato a tiempo parcial que suscriben los facultativos es un contrato especial cuya regulación en materia de jornada y tiempo de trabajo tiene una regulación específica, lo que nos permitiría entender, que si el personal sanitario tiene derecho a percibir horas extras cuando supere no solo la jornada máxima contractual sino las máxima establecida sumando las horas de guardia de presencia física, este mismo personal tendría derecho a percibir por igual concepto, ya que no estaría sometido a la rigideces que impone el Estatuto de los Trabajadores a los contratos a tiempo parcial, y por tanto, si el trabajador sanitario superase las horas ordinarias que tiene contratadas, más las que proporcionalmente y obligatoriamente deberían realizar en función de las horas contratas para cubrir las horas complementarias, todo lo que supere dicho límite podría considerarse como horas extras, pero, en sentido contrario, todo lo que no lo supere, solo puede ser retribuido al precio de hora complementaria, pues, de acuerdo con el I Convenio SISCAT y el Estatuto Marco, solo pueden tener esa consideración, y no son horas ordinarias"".

En definitiva, la jornada ordinaria reducida debe ser retribuida de acuerdo con el convenio colectivo en proporción al tiempo trabajado, y las horas de atención continuada deberán ser también retribuidas al precio establecido en el convenio colectivo; pero la cantidad de las mismas que puede realizarse debe guardar la adecuada proporción con la reducción de jornada que se haya realizado en la jornada ordinaria; y todo lo que exceda de la suma de jornada ordinaria reducida y horas de atención continuada, también proporcionalmente reducida, tendrá la consideración de horas extraordinarias, con independencia del límite de 1.688 que establece el convenio colectivo como jornada anual ordinaria. Si tenemos en cuenta que este es el criterio que viene utilizando la empresa (o a nosotros no nos consta, ni somos capaces de deducir lo contrario de la propia sentencia y de cuanto establece el recurso y su impugnación) procede la desestimación del recurso en este punto."

TERCERO.-Continúa la misma sentencia de esta misma Sala de fecha 12 de enero de 2022, RS 6373/2021, refiriéndose a la nocturnidad en los siguientes términos: "... 2. Respecto a la nocturnidad vamos a limitarnos a reproducir nuestra sentencia 404/2021, de 26 de enero de 2021, recurso 4231/2020 , en la que indicábamos que el convenio colectivo es completamente válido en todos los artículos y nos remite al Estatuto Marco para la retribución de la nocturnidad en el caso de personal médico. Ello implicará que las horas de guardia nocturnas no deben ser retribuidas con el recargo que para el trabajo nocturno establece el artículo 35 del ET .

El Artículo 30 del convenio colectivo de aplicación (" Plus nocturnidad") establece que:

""1. El plus mensual de nocturnidad consistirá en un porcentaje del 30 % del salario base mensual pactado en el artículo 25 del convenio (anexo tres)

2.Se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que serán retribuidos exclusivamente a razón de las cantidades a tanto alzado brutas convenidas, sin ningún recargo. No obstante, el personal adscrito al turno de noche que realice más de la mitad de su jornada en horario nocturno de 22 horas a 6 horas percibirá el plus de nocturnidad por la totalidad de las horas trabajadas desde el inicio hasta la finalización de su turno".

El objeto de la controversia ya fue resuelto en nuestra STSJ de Catalunya 22 julio 2019, Rec. 2599/2019 , en el sentido de:

".... que no procede la reclamación por plus de nocturnidad, pues en el propio redactado de la normativa aplicable en cada momento no se encuentra previsto para el grupo A.1 (licenciados sanitarios), al que pertenecen los actores. Es cierto que el art. 36.2 ET es una norma de derecho necesario en cuanto que el trabajo nocturno debe tener una retribución especial específica. A salvo de que"el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos ". En cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria remite a lo que se determine en la negociación colectiva, y, como dice la sentencia recurrida, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación, tanto el convenio CSS como después el Convenio SISCAT, regulan en idénticos términos el plus nocturno en su art. 30 , de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno "se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo ", por lo que la literalidad del texto convencional demuestra bien a las claras que los negociadores del convenio colectivo proyectaron la incompatibilidad del plus nocturno con las guardias médicas de presencia (y con las horas extraordinarias), o, lo que es igual, como bien dice la sentencia del Juzgado, el precio unitario de la hora de guardia del facultativo ya tuvo en cuenta que una parte de la atención continuada se desarrolla en franja de horario nocturno y absorbe el complemento de nocturnidad, lo que es plenamente coherente con el hecho de que, estando diseñadas las guardias médicas con una duración de 17 horas o 24 horas, según se realicen en días laborables o fines de semana o festivos, necesariamente 8 horas de atención continuada se solapan, siempre y en todo caso, con el periodo legalmente calificado como nocturno. En suma, el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

Criterio que también sustenta -mutatis mutandis- la sentencia de esta Sala 787/2018, de 7 de febrero de 2018, recurso 6110/2017 . Y dicho criterio que nos vemos razón para modificar, a pesar del encomiable esfuerzo que realiza el recurso de las demandantes, nos lleva a confirmar la sentencia recurrida.

Lógicamente la desestimación de los dos motivos anteriores del recurso de las trabajadoras impide la imposición de ningún tipo de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, en tanto que entendemos dicha vulneración no se ha producido en ningún momento...".

Aplicados estos criterios reiteradamente expuestos por esta Sala al supuesto que en el recurso se plantea, - en que una trabajadora tiene jornada a tiempo parcial y los otros dos a tiempo completo -, se puede concluir que la empresa sólo debe abonar como horas extraordinarias las que devenguen los/as trabajadores/as después de transcurrida la jornada ordinaria más la jornada complementaria, sin que pueda aplicarse a horas anteriores ( y posteriores a la jornada ordinaria) como se pide en el escrito de recurso; no estando previsto tampoco el plus de nocturnidad para la jornada complementaria, sino únicamente para la jornada ordinaria. Por ello únicamente cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, por tener los/as trabajadores/as derecho a Justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,