Sentencia Social 6033/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2176/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La parte demandada formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2024 por el Juzgado Social 1 de Girona íntegramente desestimatoria de la pretensión por reclamación de cantidad de la parte actora.

La parte recurrente alegó dos motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como primer motivo de infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia alega la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de realización de horas extraordinarias y su acreditación por parte de la persona trabajadora, con cita de distintas resoluciones de TSJ.

Más allá de que las sentencias citadas en el motivo de recurso no constituyen jurisprudencia, frente a una pretensión inicial en autos resuelta en sentencia de instancia en la que se reclamaban distintos conceptos retributivos (suplemento días festivos, plus nocturnidad, desplazamiento de vehículo, plus responsabilidad y diferencias salariales por superior actividad) en sede de suplicación únicamente se reclama el importe en concepto de horas extraordinarias, por un total de 11.240 euros en el periodo 19 de abril de 2022 a 19 de abril de 2023.

En demanda la parte actora alegó realizar una jornada semanal de 48Ž5 horas la semana del turno de mañana y de 47Ž5 horas la semana del turno de tarde.

No instada modificación del relato fáctico, la sentencia no estimó realización de exceso alguno de jornada respecto de la ordinaria pactada no compensada con descanso que configurara el concepto jurídico de hora extraordinaria. No alegando la recurrente prueba documental o pericial que modificara el relato fáctico, dicha circunstancia per se supondría la desestimación del motivo de censura jurídica alegado en primer lugar.

En cualquier caso conviene recordar, sentencia de esta Sala de 28 de julio de 2023 recurso 6794/2022 en materia de reconocimiento de horas extraordinarias que y valorando la reforma introducida por el RDLey 8/2019 de 8 de marzo en el art 34.9 del ET, consecuencia del dictado de la STJUE de 14 de mayo de 2019 que: "Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la obligación empresarial de control horario se limitaba a los supuestos concretos de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), y las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina jurisprudencial ya fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III de este Tribunal en su sentencia de 5 de junio de 1989 , donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ) donde se dice: " De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa " el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores" no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, siendo notorio -como ya así se razona en la sentencia recurrida- que el sistema de control horario establecido en la Entidad recurrida se ajusta a las previsiones de lo acordado en el Pacto de 25 de octubre de 1991 y no entra en desacuerdo con los previsto en elartículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, lo que no es el preciso objeto del presente litigio, aunque lo hubiera sido, ya, del que dio lugar al recurso de casación nº 147/2005 de esta Sala que fue resuelto por sentencia de 25 de abril de 2006 . En otro aspecto enjuiciador, tampoco, puede decirse que incumpla la empresa el sistema de marcaje horario pactado entre ella y la representación sindical de los trabajadores en la misma".

Esta doctrina jurisprudencial fue mantenida en otras resoluciones posteriores, como las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ), en las que se concluyó que la ausencia de obligación legal de registro horario no era incompatible con la normativa comunitaria, aunque ya señaló la necesidad de introducir un cambio legislativo en la materia.

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art.217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

2. Solución al supuesto de autos

Trasladando el marco normativo y jurisprudencial al recurso de suplicación que nos ocupa, procede desestimar en su integridad el último de los motivos formulados, en su segundo apartado.

Como ya se adelantó en el fundamento anterior, lo realmente percibido por el recurrente ha sido un salario anual bruto con inclusión de prorratas de pagas extras de 25.451,46€, conforme a los hechos probados, sin que en la narración fáctica se haga mención a ninguna hora trabajada con exceso sobre la jornada laboral ordinaria, por lo que no puede tenerse por acreditada ninguna hora extraordinaria realizada que no se haya retribuido debidamente. Cabe añadir que tampoco se ha acreditado que el empresario hubiera incumplido su obligación legal de registro horario respecto a dichas horas extraordinarias, pues no se hace mención alguna ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica sobre este particular.

Por el contrario, el recurrente se limita a sostener que de las pruebas practicadas en la instancia se deduce la existencia de una jornada de trabajo mayor que la ordinaria, ya que en los albaranes obrantes en los autos (folio 314) figura una media de 10 horas de trabajo facturadas por la empleadora a la contratista principal. Baste decir que el recurrente omite que el Juzgador de instancia no atribuye valor probatorio alguno a dichos albaranes, y que la revisión fáctica instada ante esta Sala con apoyo en dichos albaranes no ha prosperado, para incurrir, de nuevo, en petición de principio".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos y frente a lo indicado en el motivo de recurso, tanto el fundamento de derecho cuarto como quinto la sentencia reconoce pleno valor probatorio al modo en el que la jornada de trabajo se registraba y computaba por la empresa. Consta a doc 8 y 9 de ésta la llevanza de un registro de actividad laboral de la plantilla, realizando una comparativa con el modo en el que el exceso de jornada se reclama en demanda de forma genérica. Junto con el anterior registro al que se reconoce pleno valor probatorio, consta como los trabajadores disponían de una PDA que registraba los servicios que realizaban a los clientes, corroborado con prueba testifical, sin que se haya aportado dato alguno derivado de la misma.

Junto con lo anterior el carácter injustificado de la pretensión actora por horas extraordinarias se recoge igualmente a fundamento de derecho quinto en términos que compartimos. Así de la indiscriminada reclamación se solicita exceso de jornada incluso en periodos en los que el recurrente se encontró en situación de IT con suspensión del contrato de trabajo o en periodos vacacionales. Igualmente partiendo de la testifical practicada y la documental de la parte actora, no se valora como exceso de jornada que acreditaría hora extraordinaria las puntuales llamadas recibidas fuera de su jornada por el actor de otros compañeros (ignorándose su contenido e indicando éstos en su testifical realizarse "por cortesía" al encontrarse en situación de IT), sin ofrecer elemento acreditativo alguno derivado de los documentos unilateralmente elaborados por el actor, sin valor probatorio reconocido ante el registro aportado por la empresa ni de los correos electrónicos aportados.

Por lo anterior, no procede la estimación del primer motivo de censura jurídica alegado.

TERCERO.- Respecto del segundo motivo se alega infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de valoración de la prueba digital.

Cabe indicar que el motivo no se dirige a la censura por infracción de norma procesal generadora de indefensión. Consta como la sentencia de instancia valora la prueba de pantallazos documentales del sistema de mensajería whatsapp digital aportada si bien niega valor probatorio a la misma al cuestionar su identidad, integridad y certeza. Igualmente consta valoración de prueba de correos electrónicos.

conviene recordar que el art 90.1 LRJS entre los medios probatorios admisibles en el proceso social incluye: "Cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos...".

Dentro de los medios probatorios admisibles lógicamente se incluyen los denominados digitales o electrónicos, incluyendo el art 299.2 de la LEC, junto con los medios probatorios tradicionales y al modo de lo previsto en el art 90.1 de la LRJS "2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso".

Finalmente, el art 299.3 de la LEC, previendo sin duda futuras fuentes de prueba que permitan acceder al proceso como medio probatorio hechos para su valoración judicial, el precepto como cláusula de cierre incluye lo que podría denominarse "prueba innominada": "3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias".

En materia de libre valoración de la prueba conviene recordar que la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, recogiendo la anterior doctrina de la Sala de lo Penal, ha entendido que "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Siendo ello así, sin instarse modificación del relato de hechos probados, la recurrente pretende realizar una revaloración de la prueba que en sede de recurso extraordinario como la suplicación no encuentra amparo procesal al haber negado valor probatorio a la aportación de pantallazos del sistema de mensajería whatsapp a los efectos de acreditar exceso de jornada no compensado con descanso susceptible de configurar horas extraordinarias reclamadas en su importe, sin por ello sustento fáctico alguno al no acreditarse a criterio valorativo de la sentencia de instancia, que debemos ratificar.

Por todo lo anterior, compartiendo la acertada valoración jurídica realizada en la sentencia de instancia, no puede estimarse el último motivo de censura jurídica formalizado en el recurso por la parte demandante, conllevando su desestimación y con ella la íntegra del recurso.

CUARTO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a su imposición en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación