Sentencia Social 6029/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3103/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO. Se recurre en suplicación por D. Apolonio la sentencia, posteriormente aclarada por auto de fecha 6 de marzo de 2024, que fue estimatoria de las demandas acumuladas de la empresa RUBAU TARRES SAU y REHATEC ZENIT, S.L. y dejó sin efecto el recargo de prestaciones impuesto en la resolución impugnada. Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la empresa RUBAU TARRES SAU y REHATEC ZENIT, S.L. que se oponen a todos los motivos del mismo y solicitan, cada una de ellas en su escrito de impugnación, previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,la parte recurrente interesa la modificación fáctica referida, en el que numera como motivo primero de su escrito, del hecho probado segundo, el tercero y el quinto.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recopilados en diversas ocasiones en un examen conjunto. Resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017), tomándola como referencia en la misma se enumeran:

«... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que, tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

TERCERO. Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto

3.1Se propone la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción.

Respecto del hecho probado segundo el texto alternativo que propone el recurrente se refiere a adicionar al mismo a continuación de su actual redacción el siguiente texto referido a los cursos de formación y que destacamos en letra cursiva:

"Con fecha 14 de enero de 2021, la Direcció dels Serveis Territorials de Treball, Afers Socials i Familia a Girona, dictó resolución por la que aceptaba la renuncia de REHATEC ZENIT, SL. a interponer cualquier acción en vía administrativa en relación con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Girona sobre el accidente laboral/ del actor, al haber reconocido su responsabilidad en el accidente sufrido por el actor"

Lo fundamenta la recurrente argumentando que consta en la prueba documental de esta parte dicha resolución en la que la empresa REHATEC ZENIT,S.L., reconoció las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que constan en el acta de infracción: un andamio con graves defectos que había sido montado por dos trabajadores que no tenían la formación adecuada; ausencia de un plan de montaje y falta de inspección del andamio por un técnico competente, siendo sancionada con 3.000 €., y que siendo el recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad en el trabajo un procedimiento paralelo al anterior en donde se tratan los mismos hechos, carece de sentido aceptar en uno la responsabilidad y en otro negarla, como también renunciar a ejercitar cualquier acción en vía administrativa en relación con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo para luego interponer reclamación previa y posterior recurso jurisdiccional contra la resolución del I.N.S.S. y que no siendo recogido todo ello en la sentencia recurrida como hecho probado, cuando es de suma importancia a los efectos de desvirtuar la presunción de certeza de que goza la resolución del I.N.S.S.

La empresa impugnante del recurso REHATEC ZENIT, S.L, se opone a ello y, en síntesis, argumenta que la recurrente no cumple ninguno de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en la formulación de la revisión de hechos probados: no se indica en qué error judicial ha incurrido la Juzgadora a quo y tampoco se indican los documentos específicos sobre los que se pretende una supuesta revisión de hechos probados. siendo este punto básico, se ha de especificar de forma clara, concreta y precisa el documento/documento del ramo de prueba documental la base en la que se basa dicha incorporación, y que se trata de una modificación que no tiene incidencia sobre la resolución del litigio porque la propia sentencia ya recoge la existencia de un acta de infracción en el hecho probado primero con lo que por la magistrada se valoró la existencia de un procedimiento sancionador. Mantiene además que, la existencia de un procedimiento administrativo sancionador contra la Empresa no supone ni prejuzga la existencia de una imposición de un recargo de prestaciones. Finalmente, aun manteniendo que no ha de aceptarse la modificación fáctica por el incumplimiento de los requisitos para ello antes señalados, no niega que la empresa la Empresa en el procedimiento sancionador se limitó a asumir la sanción con el máximo descuento económico posible y para ello renunciaba a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra tal sanción (cita el articulo 85 LPAC) que no equivale en ningún caso a una renuncia a ejercer sus derechos en otros procedimientos.

La empresa impugnante del recurso RUBAU TARRES, SAU se opone a ello y, en resumen de sus alegaciones, tras expresar que aunque nunca le fue notificada acta ni expediente sancionador, y así dimana del fundamento jurídico cuarto de la sentencia y documenta el expediente del INSS obrante a los autos, sostiene que la atenta lectura de los hechos probados primero a tercero y fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia permiten concluir que aquello que se pretende adicionar ya ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora a quo a la hora de dictar su sentencia y que el recargo de prestaciones no sólo requiere de infracción por la empresa sino además de un nexo causal que la sentencia de instancia concluye inexistente.

La parte recurrente identifica que esa resolución en la que fundamenta la adición del nuevo hecho probado la aporta en su prueba documental al acto de juicio. Cierto es que la identificación del documento no es por referencia al folio de autos en que consta, pero tampoco de trata de una genérica referencia a la documental aportada cuando explícitamente se señala que se trata de una resolución, que se identifica por fecha y en relación con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Girona. Esa acta de infracción está identificada en el hecho probado primero de la sentencia recurrida con su número NUM000. Y dentro del conjunto de documentos que por el demandando Sr. Apolonio se aportaron al acto de juicio, tan solo 6, únicamente uno de ellos es una resolución, concretamente resolución de renuncia que se identifica en relación al identificada en su encabezamiento. Por otra parte, no es negado por la empresa REHATEC ZENIT, S.L, que esa renuncia se produce en el procedimiento sancionador, aunque solo referido al mismo y con la finalidad de obtener una reducción legal sobre la cuantía de la sanción. En base a ello no ofrece duda, dentro de los aportados por la parte, qué documento fundamenta la adición del hecho probado y por ello, con independencia de la trascendencia que se derive, desprendiéndose literalmente de tal documento, procede aceptar la adición de un nuevo hecho probado en los siguientes términos según consta en esa resolución:

"Con fecha 14 de enero de 2021, la Direcció dels Serveis Territorials de Treball, Afers Socials i Familia a Girona, dictó resolución en relación con el acta de infracción de referenciaacta de infracción NUM000 por la que

1.-aceptaba la renuncia a cualquier acción en vía administrativa de la empresa REHATEC ZENIT, SLen relación al acta de infracción de referencia, al haber

-Sí reconocido su responsabilidad en el hecho infractor.

-Sí manifestado su voluntad de pagas anticipadamente la sanción.

2.-Imponer la sanción de 3.000€ una vez aplicada la reducción legal pertinente sobre la cuantía de la sanción i Declarar concluido el procedimiento."

3.2Se propone la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción.

"Contra Jacinto -administrador de REHA TEC ZENIT S.L. y contra Modesta Jefe de la obra- se sigue un procedimiento penal por un delito contra la Seguridad de los trabajadores y por un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave en relación al accidente sufrido por el trabajador'.

En este caso identifica como prueba documental fundamento de tal adición el auto dictado por el Juzgado de Instrucción no 1 de Sant Feliu de Guixols de 15 de octubre de 2021 en el que se acuerda continuar las Diligencias Previas nº. 306/2019 instruidas contra Jacinto -administrador de REHATEC ZENIT S.L. y contra Modesta -Jefe de la obra- como encausados por tales delitos y en cuyo Hecho Primero se concretan las mismas faltas de medidas de seguridad que se establecieron en el acta de infracción, y también el auto de apertura de juicio oral de 7 de abril de 2022 por el que se acuerda requerir a Jacinto. y Modesta y a las Compañías aseguradoras como responsables civiles, para que prestaran fianza por importe de 146.000 € en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al trabajador, estando en la actualidad pendiente de celebrarse el correspondiente juicio ante el Juzgado de lo Penal n o 3 de Girona y argumenta que es relevante tal adición porque tanto en el presente procedimiento como en dicho procedimiento penal así como en el procedimiento administrativo del Departament de Treball, se consideran cometidas dichas faltas de medidas de Seguridad.

La empresa impugnante del recurso REHATEC ZENIT, S.L, y en síntesis argumenta, como lo hacía en relación a la anterior modificación pretendida, que no se indica en qué error judicial ha incurrido la Juzgadora y que no constan bien referenciado el documento en el que se pretende fundar tal modificación, además de no razonar la pertinencia de la misma por cuanto, en resumen se pretende dejar constancia de un procedimiento penal derivado del accidente en el que ni hay sentencia, pero sin argumentar absolutamente nada del motivo ni cómo ello afectaría a la solución del presente litigio.

La empresa impugnante del recurso RUBAU TARRES, SAU se opone a ello y, en resumen de sus alegaciones, tras expresar que existe un error cuando se identifica a la jefa de obra como Dña. Modesta, que es la procuradora en aquel procedimiento penal, y no como Dña. Melisa, mantiene que el hecho de que exista una acusación no significa, como argumenta la recurrente, que en dicho procedimiento penal ... se consideran cometidas dichas faltas de medidas de Seguridad olvidando el recurrente las calificaciones absolutorias de las defensas.

Con independencia del hecho del error en la identificación de la jefa de obra como Dña. Modesta y no como Dña. Melisa, que ya pone de relieve la impugnante del recurso RUBAU TARRES, SAU, de nuevo en este caso la recurrente no identifica el documento en que fundamenta la adición que pretende por el folio de autos en el que consta sino identificando por su fecha dos resoluciones judiciales dictadas en un procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción no 1 de Sant Feliu de Guixols la primera de ellas el auto de 15 de octubre de 2021 y el auto de apertura de juicio oral de 7 de abril de 2022. Esos documentos así identificados por su fecha y la referencia al procedimiento penal, se identifican sin dificultad dentro de los aportados por la parte en el acto de juicio.

Ni siquiera se trata de un procedimiento terminado por sentencia y, en cualquier caso, se trata, la responsabilidad penal, de una responsabilidad distinta eindependiente de la que pudiere determinarse, en su caso, en el presente procedimiento. En este caso, no ha de prosperar la modificación pretendida. La existencia de un procedimiento penal, como se desprende de la redacción del nuevo hecho probado que se pretende introducir, no es relevante a los efectos de la cuestión litigiosa en el presente procedimiento.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto al motivo del recurso referido al examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringida se sostiene por la recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se identifican como normas infringidas separando la recurrente tres motivos de recurso, las que a continuación identificamos abordando por separado cada uno de ellos.

En primer término, en el tercer motivo de recurso (el primero al amparo de los establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS ), identifica la infracción de la no aplicación de la doctrina de los actos propios que identifica, mediante la trascripción de parte de la STS núm. 81/2005 de 16 de febrero , "'T. . .] no puede venirse contra los propios actos, [...] y ello con base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra [.. J"", como "...principio fundamental en nuestro derecho que busca garantizar la coherencia, la buena fe y la seguridad jurídica en todas las relaciones e interacciones humanas... (y que )...se basa en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos y comportamientos anteriores..." Resume dicha doctrina en los principios de confiabilidad, prohibición de la contradicción y buena fe y argumenta de nuevo que, "...si la Direcció dels Serveis Territorials de Treball, Afers Socials i Familia a Girona, dictó resolución por la que aceptaba la renuncia de REHATEC ZENIT,S.L. a interponer cualquier acción en vía administrativa en relación con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Girona sobre el accidente laboral del actor, al haber reconocido su responsabilidad en el accidente sufrido por el actor, por lo que carece de sentido aceptar en uno la responsabilidad y en otro negarla, como también renunciar a ejercitar cualquier acción en vía administrativa en relación con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo para luego interponer reclamación previa y posterior recurso jurisdiccional contra la resolución del I.N.S.S..." por lo que la sentencia recurrida para nada tiene en cuenta esa doctrina.

La empresa impugnante del recurso REHATEC ZENIT, S.L, se opone a ello y sostiene, en resumen, que la empresa abonó la sanción administrativa única y exclusivamente para beneficiarse del descuento económico del 40%, sin tener conocimiento de la existencia de un recargo de prestaciones que posteriormente se le impuso, pero que en el presente caso no resulta aplicable la teoría de los actos propios alegada de contrario, ya que el hecho de no impugnar un procedimiento administrativo sancionador no es óbice para que no pueda impugnar la imposición de un recargo de prestaciones y cita la STS de fecha 18/02/2021 sobre el alcance de las limitaciones que implica acogerse a las reducciones contempladas en la LPAC.

La empresa impugnante del recurso RUBAU TARRES, SAU, insistiendo primero de nuevo en que nunca le fue notificada acta ni expediente sancionador por lo que no podría hacerse extensivo frente a ella lo que en el recurso se califica como acto propio de Rehatec Zenith, niega, en resumen de sus argumentos, que en la sentencia se produzca la infracción denunciada por cuanto el recargo de prestaciones requiere no sólo que la empresa haya cometido infracción consistente en incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo y que concurra un daño efectivo en la persona del trabajador sino además y como elemento básico que concurra relación de causalidad entre infracción y resultado lesivo, extremo este que la sentencia descarta.

Respecto del alegado motivo, el Tribunal Supremo en relación a la llamada doctrina de los actos propios viene reiterando en sus sentencias que "...3.- Respecto del alcance de la doctrina de los actos propios, "...la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" [ sentencias del TS 345/2023, de 10 de mayo (rec. 70/2021 ), 1283/2021, de 21 de diciembre (rcud 1090/2019 ) y 902/2022, de 11 de noviembre (rcud 2979/2021 ), con cita de la sentencia de la Sala Civil del TS 358/2016, de 1 de junio (rec. 171/2013 )]. Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraria la buena fe..." ( STS num 507/2024 de fecha 20 de marzo Recurso casación 59/2022 citada en la sentencia del mismo tribunal de fecha 17/07/2024 Recurso casación 195/2022 ).

Es cierto como señalan las impugnantes que el artículo 85 de la Ley 39/1995, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece: "Terminación en los procedimientos sancionadores.

1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente".

En la interpretación de ese precepto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18/02/2021 recurso 2201/2020 , identificando que la admisión del recurso que esa sentencia resuelve "...se establece que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en interpretar el artículo 85.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), en relación con los artículos 24 y 103 CE , a fin de esclarecer si la renuncia a acciones o recursos a la que se refiere el citado precepto abarca únicamente a la vía administrativa, o también a la vía judicial....",y tras trascribir el mencionado artículo 85 de la LPAC, expresa:

"...A juicio de esta Sala, la solución a esta cuestión no ofrece duda alguna. Dada la claridad de la redacción del precepto mencionado, basta su simple lectura para constatar que no cabe alcanzar otra conclusión que no sea la de entender que la renuncia o el desistimiento que se exigen en el referido precepto para poder beneficiarse de las reducciones en el importe de la sanción se proyectan única y exclusivamente sobre las acciones o recursos contra la sanción a ejercitar en la vía administrativa y no en la judicial. Y esa claridad hace innecesaria la utilización de cualquier otro método de interpretación ("in claris non fit interpretatio "), como reiteradamente ha establecido este Tribunal Supremo (por todas, baste citar nuestra STS n.º 1582/2020, de 23 de noviembre, RCA 4333/2019 ).

Ahora bien, una cosa es que en tales casos subsista la posibilidad de impugnar en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa la resolución sancionadora, y otra distinta que el sujeto que se haya visto beneficiado por la reducción de la sanción -por haber reconocido su responsabilidad en la infracción y haber renunciado a ejercitar acciones o recursos en vía administrativa contra la sanción- tenga que asumir, como contrapartida lógica, que se incremente la dificultad para impugnar con éxito en la vía judicial contencioso-administrativa la resolución sancionadora, porque esa será la consecuencia natural de haber reconocido voluntariamente su responsabilidad en aplicación de los principios de buena fe y de vinculación a los propios actos, que exigen a todos los sujetos que intervienen en el procedimiento la debida coherencia en sus comportamientos procesales. Esto es, aunque el sujeto renunciante pueda impugnar en vía jurisdiccional la resolución sancionadora, para que dicha impugnación pueda tener éxito tendrá que proporcionar al juzgador una sólida explicación que justifique cumplidamente el motivo por el que, habiendo asumido primeramente su responsabilidad por la infracción cometida -que conlleva el reconocimiento de la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, es decir, de su participación en los hechos tipificados y de su culpabilidad-, después, en vía judicial, sostiene la inexistencia de la infracción, negando la concurrencia de los mencionados elementos constitutivos de la infracción y evidenciando así un comportamiento procesal notoriamente contradictorio.

En este sentido, conviene citar, por todas, la STS n.º 81/2021, de 27 de enero que, con invocación de otras sentencias anteriores dictadas por este Tribunal, recuerda que "la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos".

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, debemos dar respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión en los siguientes términos: la renuncia o el desistimiento que se exigen en el artículo 85 de la Ley 39/2015 para poder beneficiarse de la reducción en el importe de la sanción se proyectan única y exclusivamente sobre las acciones o recursos contra la sanción a ejercitar en la vía administrativa y no en la judicial...".

En el presente caso, consta tras la adición del nuevo hecho probado que la admisión del primer motivo de revisión fáctica ha determinado, que es un hecho que la empresa REHATEC ZENIT, S.L, se benefició, en los términos de ese artículo 85 de la LPAC de la reducción de la sanción impuesta por haber reconocido su responsabilidad en la infracción y haber renunciado a ejercitar acciones o recursos contra la sanción. Y esa limitación al ejercicio de acciones o recursos contra tal sanción conforme a la doctrina que referíamos de la sala tercera del Tribunal Supremo, se proyecta sobre la vía administrativa pero no la juridicial contencioso administrativa, en la que se le reconoce esa posibilidad de accionar, pero con el que se califica como "...contrapartida lógica, que se incremente la dificultad para impugnar con éxito en la vía judicial contencioso-administrativa la resolución sancionadora, porque esa será la consecuencia natural de haber reconocido voluntariamente su responsabilidad, en aplicación de los principios de buena fe y de vinculación a los propios actos...".

No se trata de una impugnación de la sanción en la vía contencioso administrativa, sino de una impugnación ante los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional Social, de una resolución del Instituto Nacional de la seguridad Social que impone un recargo en las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo. La naturaleza del recargo de prestaciones, como pone de relieve la doctrina unificada ha evolucionado a un progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva cuando identifica entre sus notas para distinguirlo de una genuina sanción administrativa , entre otras que "...el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye..."( Sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18/07/2011 RCUD 2502/2010 reiterando pronunciamientos anteriores).

Desde esa consideración, pero también atendida la citada doctrina jurisprudencial en el ámbito propio de la jurisdicción contencioso administrativa, no puede aceptarse la vinculación que mantiene la recurrente. La tramitación del expediente implica más que la infracción, ya que lo decisivo es si resulta o no el incumplimiento de medidas de seguridad en relación con el siniestro y el establecimiento, constante ello y la existencia de un daño producido, del nexo causal entre ambos que determina su imposición. Y en cuanto a ello la empresa/empresas pueden, en el procedimiento judicial impugnatorio del recargo impuesto, desarrollar una actividad probatoria que proporcione esa explicación que justifique cumplidamente, en su caso, que no concurra alguno de los requisitos antes identificados que sustenten su imposición. No se puede ni establecer el automatismo que identifica la recurrente, ni mucho menos, por aplicación de la que dice teoría de los actos propios, negar la posibilidad de combatir en esta vía juridicial y previamente administrativa la imposición de un recargo de prestaciones. Conforme establece el artículo 164 de la LGSS es una responsabilidad independiente y compatible con las de todo orden, y por ello también con la estrictamente sancionadora administrativa. Por lo expresado desestimamos este motivo de recurso.

QUINTO. En segundo término, en el cuarto y quinto motivos del escrito de recurso (el segundo y el tercero respectivamente al amparo de los establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS ), identifica la infracción: 1) por no aplicación de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 2) infracción por no aplicación de lo establecido en el artículo 164 de la Ley General dela Seguridad Social en relación con los artículos 14 , 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales así como diversa jurisprudencia sobre la responsabilidad empresarial. Analizaremos ambos motivos conjuntamente por la vinculación que el propio recurrente realiza de ambos, relacionándolos, y porque la respuesta a uno de ellos no puede hacerse, sin más, sin abordar el otro.

Argumenta en síntesis el recurrente que, aunque el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece una presunción iuris tantum y que admite prueba en contrario, pero en el presente caso dicha presunción de certeza no ha sido en absoluto desvirtuada por las demandadas. Se remite al hecho probado segundo que en la sentencia recurrida da por reproducido el contenido del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y ciñéndose a su contenido mantiene que yerra la magistrada cuando concluye, a pesar del contenido de la misma, que no se puede constatar de forma clara la causa del accidente produciéndose una ruptura del nexo causal, y que el trabajador pudo cambiar de nivel del andamio a través de las escaleras entendiendo que tenía el acceso garantizado a las mismas si daba la vuelta.Con ello, y en el resto del escrito de recurso, lo que expresa el recurrente es su discrepancia de la valoración que de los demás instrumentos probatorios realiza la magistrada para llegar a sus conclusiones que le llevan a exonerar de toda responsabilidad a las demandadas. Mantiene que en la esfera civil-laboral no tiene asiento el principio de presunción de inocencia, sino que lo que debe analizarse es, en relación a la doctrina de la carga de la prueba y citando en relación a ello el artículo 96.2 de la LRJS, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilísima por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido (cita la STS 30/06/2003 (RU 2003; 7694) (recurso 2403/2002). En base a ello concluye que constan acreditadas las infracciones que en el acta de la ITSS se reflejan, específicamente en las malas condiciones del andamio que se construyó y la carencia de medios adecuados de protección y entiende que es evidente las faltas de medidas de seguridad que se establecen en el acta de infracción.

La empresa impugnante del recurso REHATEC ZENIT, S.L, se opone a ambos motivos, y argumenta, en resumen, que lo que pretende la recurrente es atacar la valoración jurídica de la sentencia para desvirtuar la convicción judicial de la Juzgadora tras la valoración de la prueba basándose en la presunción de certeza del acta de Inspección de Trabajo y olvidando que la misma es una presunción "iuris tantum" y, admitiendo prueba en contrario, la que se practicó en el acto de juicio a la magistrada para alcanzar la convicción judicial que plasmó en la Sentencia . Añade que, frente a ello, las empresas demandadas consiguieron acreditar mediante la prueba testifical y documental practicada a su instancia, una dinámica del accidente y por otro lado la correcta actuación empresarial, desvinculando que fuera causa del mismo cualquier incumplimiento atribuido a la empresa como la sentencia recurrida desarrolla en sus fundamentos para negar la existencia del nexo causal.

La empresa impugnante del recurso RUBAU TARRES, SAU, también se opone a ambos motivos de recurso insistiendo también en que la presunción de certeza que su art. 23 otorga a las actas inspectoras lo es iuris tantum, y no iuris et de iure, y La Magistrada tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio formó su convicción razonando su fallo en base a ello y por ese motivo también no puede prosperar la señalada infracción pro el recurrente art. 164 LGSS en relación con los arts. 14 , 15 y 16 de la LPRL y jurisprudencia sobre responsabilidad empresarial.

SEXTO. La sentencia de Instancia, que estimó las demandas acumuladas de las empresas y por ello acordó dejar sin efecto la imposición del recargo de prestaciones, niega la adecuada conexión causal que el artículo 164 de la LGSS exige entre un siniestro que genere el resultado lesivo para el trabajador y la omisión por el empleador de las medidas de seguridad fijadas por las normas reglamentarias para prevenir y evitar las situaciones de riesgo para la vida o salud de los trabajadores.

Debemos recordar que reiteradamente ha expresado la doctrina jurisprudencial al respecto de las actas e informes de la Inspección de Trabajo, por ejemplo, en STS Sala Cuarta de fecha 13 de marzo de 2016 Recc 178/2015 ,que:

"... la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados.../...Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho "son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]" ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, "... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos" ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3 , asunto "DOPEC , SL)...".

Dicho ello, debemos también reconocer que por el recurrente lo que se cuestiona es la valoración de la prueba que ha realizado la magistrada de Instancia para llegar a sus conclusiones, mostrando su discrepancia cuando sostiene que difiere y se apartan de lo establecido en el informe de la ITSS.

Para realizar la Sala su valoración jurídica, a fin de dar respuesta a la controversia que se plantea, debemos partir del relato de hechos probados en los términos que constan en la sentencia con la adición añadida del nuevo hecho probado respecto del cual hemos ya identificado en el fundamento de derecho cuarto los términos de su proyección. Pero también de los hechos que con tal valor constan en los fundamentos de derecho cuando, aun en un lugar inadecuado de la sentencia, esa afirmación fáctica se acompaña de la correspóndete motivación expresando el Juzgador los elementos valorados para la formación de la convicción que a ello le lleva, como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/07/2005 recurso 120/2004 ( Roj STS 4719/2005) cuando señala "...No obstante, esta Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación factica, y lo ha calificado de mera irregularidad cual puede apreciarse en numerosas sentencias cuales las SSTS de 27-7-92 (Rec.- 762/91 ) o 14-12-1998 (Rec.- 2984/97 ), pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL , pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo...".

Son hechos relevantes para la resolución del litigio que constan acreditados conforme al relato factico los siguientes hechos que no se han pretendido modificar por el recurrente:

-El accidente que sufre el trabajador Apolonio trabajador de REHATEC ZENIT SL., categoría oficial de 3ª se produjo el 7 de octubre de 2019, mientras el trabajador prestaba servicios para la empresa REHATEC ZENIT SL., en la obra de construcción situada en carrer Poeta Sitjá 8 de la localidad de Castell dŽAro. En concreto se produjo su caída desde un andamio que se encontraba dentro de un patio interior del centro cívico de la localidad. La empresa promotora de la obra era el Ajuntament de Castell Platja dŽAro, la empresa principal RUBAU TARRES SAU., y REHATEC ZENIT SL., concurría en calidad de empresa subcontratista (Hecho probado primero y sexto).

-El andamio había sido verificado por parte de la empresa B45 aparejadores (hecho probado sexto)

-El trabajador era apto para el desarrollo de trabajos en altura; disponía de EPIS; había recibido formación específica en prevención de riesgos laborales curso "Riesgos específicos en el sector de la construcción (hecho probado séptimo)

-En el informe de investigación del accidente, que realiza la empresa Giropreven y que el trabajador firmó, consta que según su propia declaración realizaba su trabajo desde el tramo 2 y para seguir con la parte final de la colocación del plástico realiza la maniobra de cambiar de plataforma por el exterior del andamio. Con los pies puestos sobre la barandilla del tramo de la escalera, la barandilla está bien fijada y tiene los tres tramos, pierde el equilibrio y se precipita al vacío, en ese informe califica la maniobra como imprudente y prohibida. (hecho probado séptimo).

-Se recoge así mismo en el relato factico, en el hecho probado segundo que, según el acta de Inspección de Trabajo, acta de infracción, cuyo contenido da aquí por reproducido y se identifica que el accidente se produjo por:

"Haber montado una bastida de 8 metros de altura sin haber elaborado un plan de montaje, uso y desmontaje, sin hacerlo bajo la dirección de una persona con formación universitaria o profesional habilitado que certificase la idoneidad del montaje, y haberla montado unos trabajadores que no han recibido una formación adecuada y específica para montaje de estructuras tubulares.

Tener cerrado, con dos barreras de seguridad, el paso por una de las plataformas del segundo nivel del andamio, que era la única vía de circulación que tenía el trabajador para pasar desde la plataforma que estaba trabajando a la plataforma que tenía que llegar, para pasar al primer nivel.

Haber ligado con alambre los dos extremos de la barandilla de seguridad de la plataforma donde estaba trabajando el trabajando accidentado

Pasar desde una plataforma del segundo nivel de la plataforma a otra plataforma del mismo nivel por el exterior del andamio, saltando sobre la barandilla de seguridad de la plataforma donde se encontraba"

En relación específicamente a esto último, la magistrada en cuanto a la forma en que ocurre el accidente, en concreto en cuanto a pasar desde una plataforma del segundo nivel de la plataforma a otra plataforma del mismo nivel por el exterior del andamio, saltando sobre la barandilla de seguridad de la plataforma donde se encontraba expresa que no le queda acreditado como tuvo el mismo lugar ante las distintas versiones que identifica del propio trabajador en el propio acto de la vista de juicio, en el informe de investigación del accidente en la propia acta de infracción, y cuando no hubo testigos presenciales del mismo. Pero sin perjuicio de ello ni se niega que ocurre un accidente, ni se niega que se trata de la caída del trabajador desde el andamio.

Por otro lado, conforme al relato factico sí existe una descripción, al menos en parte coincidente entre el informe de la ITSS y el informe del accidente que se realiza a instancia de la empresa por el servicio de prevención ajeno de REALTEC ZENIT, la empresa Girovent. Esa coincidencia que advertimos es la acción del trabajador de pasar desde una plataforma del segundo nivel a otra plataforma del mismo nivel por el exterior del andamio donde se encontraba y cuando pone los pies/salta sobre la barandilla del mismo, acción que se produce, mientras desarrolla la actividad que tiene encomendada, para seguir colocando el plástico.

Pero sin perjuicio de ello, en relación a las que identifica como causas que se relaciona en el acta de infracción, y respecto a cada una de ellas para considerar que no se acredita la relación causa efecto entre los incumplimiento en materia de prevención que la misma refleja y el accidente pasa sostener la magistrada que "...la prueba practicada revela que la empresa cumplió con sus obligaciones..."(que identifica por la cita de los artículos 4.2d) y 19 del ET como un deber de seguridad para con los trabajadores), y afirma en los fundamentos de derecho, en concreto en el séptimo, que:

1) en relación a la primera de las causas que señalaba el acta de la ITSS, los trabajadores que efectuaron el montaje del andamio sí tenían formación para realizarlo y que tras su montaje el coordinador de seguridad vio que estaba correcto teniendo el andamio barandillas de seguridad y quitamiedos y se había cerrado un hueco del mismo en la segunda planta. Tal afirmación, con valor de hecho probado, la realiza conforme a la valoración que realiza de la declaración testifical practicada del uno de los trabajadores que montó el andamio, identificado como Sr. Cipriano (esta nombrado como tal en el acta de la ITSS) y testifical del Sr. Adrian técnico de la empresa de prevención al ocurrir el accidente y persona que realizó el informe de investigación del accidente que señala que corroboran las declaraciones del legal representante de la empresa REALTEC ZENIT en el acto de juicio. Refiriéndose a la prueba documental aportada también sostiene que se certificó que estaba en correctas condiciones de uso por especialistas de la empresa ajena B45 tras el montaje.

2) en relación a la tercera de las causas que señalaba el acta de la ITSS, que siendo cierto que una parte de la conexión del andamio tubular estaba correctamente cerrada, a efectos de evitar el riesgo de caída, también lo es que el trabajador podría cambiar de nivel del andamio a través de las escaleras. Tal afirmación, con valor de hecho probado, la realiza conforme a la valoración de las fotografías que identifica aportadas del andamio a los folios 536-539. Y identifica que "...Sí ha quedado probado que el trabajador subió por las escaleras a la planta tres y procedió a revestir dicha zona, después bajó a la planta dos, donde la particularidad estriba en que había un hueco en una parte que no permitía un acceso al cien por cien en círculo. Pero el acceso a las escaleras estaba garantizado...". En cuanto a ello asume la magistrada la misma conclusión, que comparte, del representante legal de REHATEC ZENIT en su declaración sobre la posibilidad de dar la vuelta y también para así declararlo el contenido de la testifical de la Sra. Melisa, Cap de obra de RUBAU TARRES, que identificó que el coordinador de seguridad era designado por el ayuntamiento y que se podía subir y bajar por las escaleras.

3) en relación a la segunda de las causas que señalaba el acta de la ITSS, en relación al hecho de haber ligado con alambre los dos extremos de la barandilla de seguridad a la plataforma donde estaba trabajando el accidentado, y partiendo de tal hecho, que no se niega por la magistrada que fuera así, afirma especialmente con base a la declaración testifical del Sr. Adrian técnico de la empresa de prevención al ocurrir el accidente que por la morfología del andamio esas sujeciones podían ser mediante alambre como material resistente (del fundamento de derecho sexto de la sentencia.).

De la sentencia de instancia se desprende que la magistrada considera, y así lo expresa, que tras la prueba practicada entiende que la empresa cumplió con sus obligaciones en materia de seguridad desvirtuadas las que el acta de infracción identifica como causas del accidente que, específicamente, se recogen en el hecho probado segundo. Deja constancia también en dicho relato que la actuación del trabajador de cambiar de plataforma pasando por el exterior del andamio con los pies puestos en la barandilla era una acción prohibida según constaba en el informe de investigación del accidente y que el trabajador, además de disponer de los EPIS necesarios, había sido declarado apto para el desarrollo de trabajos en altura conforme consta en el hecho probado octavo, especificando en el fundamento de derecho sexto que "...Queda acreditado que el trabajador se encontraba dado de alta en la seguridad social, 06.09.2019, que la empresa había facilitado formación al trabajador en relación con los riesgos en el centro de trabajo de su puesto en particular. Que en fecha de 06.09.2019, el trabajador recibió formación específica en materia de andamios, de borriqueta, tubulares y tubulares de ruedas..."(fundamento de derecho sexto).

SÉPTIMO. El articulo 164 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se refiere en el vigente texto de la LGSS al Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo hacía, en los mismos términos, en la norma anterior artículo 123 la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Establece el citado artículo 164 de la LGSS: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El antes citado artículo 164 de la LGSS dispone en su punto primero el supuesto que puede determinar la imposición del recargo de prestaciones y en su punto segundo determina la responsabilidad del empresario infractor de forma directa, y por ello se puede establecer el reconocimiento de la infracción y la atribución de la responsabilidad al empresario infractor antes señalado relacionado con la existencia de nexo de causalidad entre conducta -por acción o por omisión en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo- de carácter culpabilístico del empresario y el accidente o daño producido. En este sentido la jurisprudencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo permite reconocer como requisitos en ello:a) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a prestación de Seguridad Socia, b) la infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad, c) que se acredite la acusación de un daño efectivo en la persona del trabajador a consecuencia del accidente, y d) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Queremos recordar ahora lo que en el fundamento de derecho cuarto expresábamos acerca de la existencia de una empresa, REALTEC ZENIT, S.L., que ha asumido primeramente su responsabilidad por la infracción por la cual se levantó el acta de infracción, que se reproduce en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Desde luego, como también decíamos, en esa situación, aun referido a la eventual impugnación de la sanción jurisdicción contencioso administrativa pero en unos términos que entendemos pueden proyectarse en la jurisdicción social cuando la empresa impugna el recargo de prestaciones, puede la empresa desarrollar una actividad probatoria en toda su extensión que esté dirigida, precisamente en este caso en relación a las circunstancias o requisitos por los que se impone el recargo de prestaciones que tiene un ámbito distinto, a desvirtuar los mismos y cuestionar la existencia misma de las infracciones en materia de medidas de seguridad o la existencia del nexo causal entre aquellas y el accidente en el que el trabajador sufre sus lesiones, que no se discute que ocurrió, a los efectos de la exoneración de la responsabilidad de la empresa.

Por la vía de la censura jurídica lo que viene a sostener la recurrente es que debe considerarse y dar alinforme de la Inspección de Trabajo presunción de certeza sin considerar que, como concluye la Juzgadora, la prueba que se practicó en el juicio a instancia de las empresas demandadas desvirtuaba lo que en dicho informe constaba. Esa es la argumentación del recurrente y tal fundamento, por esta vía de recurso es y resulta inadecuado. Lo que la parte recurrente pretende es que se lleve a cabo una valoración de los medios de prueba distinta de la que realiza la Juzgadora en la sentencia recurrida en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Teniendo en cuenta las alegaciones y argumentos de la parte recurrente en el recurso que pretende que prevalezcan determinadas conclusiones que extrae del informe de la Inspección de trabajo sobre las que se plasman en los hechos probados de la sentencia de instancian y con tal valor de hecho probado en los fundamentos de derecho se la sentencia en los términos que hemos relatado, no puede alcanzarse, en sede de recurso de suplicación, una conclusión distinta a la de la Magistrada de instancia cuando entiende que no se acredita un nexo causal no acreditada la existencia de deficientes medidas de seguridad por parte de las empresas.

OCTAVO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición a la recurrente que goza del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados y de pertinente aplicación,