Sentencia Social 2419/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1397/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social número 5 de Bilbao dictada el 19 de marzo de 2024 ha estimado la petición subsidiaria de la demanda de reclamación de derechos sobre fijeza laboral/ indefinido no fijo planteada por una trabajadora de la categoría de cocinera que viene prestando servicios como personal laboral por cuenta y bajo la dependencia de GOBIERNO VASCO desde el 13/02/2004, habiendo ocupado diferentes puestos de trabajo y suscrito el último contrato laboral temporal de interinidad hasta la cobertura reglamentaria de la plaza el 07/09/2015, y habiendo participado en un proceso selectivo de concurso oposición convocado por Orden de 03/09/2001 para la cobertura de personal de cocina, dependiente del Departamento de educación, universidades e investigación, obteniendo una puntuación final de 17,46 puntos y orden NUM001, sin adjudicación de plaza,

La juzgadora considera que la actora no merece el reconocimiento de la fijeza en base a la doctrina contenida en la sentencia TS 08/11/2023 recurso 3499/2022 y sí la condición de indefinida no fija, porque las bases de la convocatoria preveían expresamente que no se podía declarar la superación del proceso por un número superior de aspirantes que plazas convocadas.

Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación la representación de la parte actora solicitando se estime el recurso y se declare que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza laboral fija, condenandose al GOBIERNO VASCO a estar y pasar por dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado por el letrado del servicio jurídico central del GOBIERNO VASCO, solicitando se desestime.

SEGUNDO.-El motivo único del recurso, en sede de censura jurídica, denuncia que la sentencia comete infracción artículos artículos 14, 23.2 y 103.3 CE, artículo 25 de la Ley 6/1989 de la función pública vasca, artículo 11 del convenio colectivo, artículo 11.3 del Real decreto ley 5/2015 de 30 de octubre y bases de la convocatoria, así como sentencia 1509/2023nde 20 de junio TSJPV, STS 16/11/2021 rcud 3245/2019, STJUE 22/02/2024 asuntos acumulados c 56/22, c-110/22, c 159/22.

El motivo entiende aplicable la doctrina contenida en la sentencia TS de 16/11/2021, que declara la fijeza en supuestos de temporalidad ilícita del personal que ha sido contratado mediante una bolsa de candidatos en reserva que previamente habían concurrido a las pruebas selectivas convocadas para la cobertura mediante provisión externa de puestos de personal laboral de carácter fijo de plantilla y, pese a aprobarlas, no habían obtenido finalmente la plaza. Razona que la superación del proceso selectivo aprobando sin obtener tener plaza implica acreditar el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que justifica la declaración de fijeza. Añade que superar la fase de oposición, única fase obligatoria y eliminatoria, implica superar el proceso selectivo, en contra de lo que sostiene la demandada. Insiste en que la convocatoria era para la adquisición de plazas, fijas y no temporales. Y que si la sentencia de instancia ha asumido la situación de indefinida no fija de la parte actora, es porque ello demuestra una situación de inestabilidad y precariedad contraria a los principios que fija el artículo 8 y 15 ET, refiriéndose también a la sentencia del TJUE el 22 de febrero de 2024,

Adelantamos que vamos a estimar el motivo, el recurso y la demanda, en base a los argumentos que pasamos a exponer, no sin antes contextualizar la cuestión.

La cuestión que se nos plantea en este recurso es en definitiva la de declaración de fijeza de empleados públicos con contratos temporales inusualmente largos, muy debatida en la actualidad.

Partimos de que en España existe un abuso en la contratación temporal por parte de las Administraciones públicas, y que a ese problema ha de dársele alguna solución adecuada, que si no la ofrece el legislador como debiera, o la Administracion empleadora, debe ser amparada por los tribunales en cada caso concreto que se nos plantee. Y es que así nos obliga la aplicación del Derecho de la Unión, en concreto la cláusula quinta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. La cuestión se reduce así a determinar cuál es esa solución "adecuada".

Partimos también de la inconcreción de dicha cláusula, y no es preciso insistir tampoco, por sobradamente conocidos, en los antecedentes jurisprudenciales a propósito de esta cuestión, con los sucesivos pronunciamientos que ha seguido el Tribunal Supremo desde la creación de la figura del indefinido no fijo ( STS 07/10/1996 rcud 3307/1995) para intentar dar respuesta a esta problemática, ante el dilatado incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la directiva referida continuando en el abuso de contratación temporal, asumiendo nuestro alto tribunal un implícito conflicto entre la Constitución española (principio de igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública - artículos 14 y 23 CE- y aplicación para dicho acceso de los principio de mérito y capacidad - artículo 103.3 CE) y la Directiva 1999/70, conflicto que ha impedido al TS la declaración de fijeza como solución a esa problemática. Destacamos como última sentencia la del TS 08/11/2023 rcud 3499/2022, que matizó la doctrina anterior contenida en la de 16/11/2021 recurso 3245/2019, invocada en el motivo, afirmando la imposibilidad de acceder a una plaza fija sin superar la totalidad de las fases de la convocatoria de acceso, provocando que este TSJPV acordara modificar también su criterio para adaptarlo al del alto tribunal.

La STJUE 22 de febrero de 2024 (c-59/22, c-110/22 y c-159/22), también invocada, ha resuelto varias cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ Madrid.

Esta importante sentencia europea ha venido a declarar que las medidas adoptadas por el Reino de España para prevenir, y en su caso, sancionar el abuso en la contratación temporal en las Administraciones públicas, entre las que se sitúan la creación de la figura del indefinido no fijo, el abono de una indemnización de 20 días por año para el caso de cese del trabajador indefinido no fijo, o incluso las medidas de estabilización recogidas en el Real decreto ley 14/2021 de 6 julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no resultan suficientemente efectivas para evitar y sancionar ese abuso. Y además, que si el tribunal nacional considera que no hay en el sector público ninguna medida para prevenir el uso abusivo de contratos de duración determinada, la conversión de los contratos temporales en una relación laboral de duración indefinida "podría constituir" una medida adecuada, correspondiendo, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada, si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la directiva 1999/70.

Ello ha provocado una considerable reacción en todos los foros jurídicos, continuando el debate sobre el conflicto entre la estabilidad en el empleo garantizado por el derecho europeo y los principios que rigen el acceso al empleo público del ordenamiento interno, con diversas dudas sobre la interpretación de dicha sentencia, en concreto, acerca de la posibilidad de la declaración de fijeza como medida de respuesta a esta problemática.

Y es que los jueces y tribunales hemos de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis LOPJ) , y ese tribunal también ha declarado en sus STJUE 19/03/2020 c-103/18, c-429/18 que la declaración de fijeza no es posible si ello implica obviar un proceso selectivo exigible, siendo "medidas equivalentes" la previsión de una indemnización dirigida a compensar los efectos del abuso, si es proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria; o en el ATJUE 26/04/2022 c-464/21, siguiendo el criterio IMIDRA, en el sentido de que la condición de indefinido no fijo sí es una respuesta adecuada al abuso de la temporalidad; o en la STJUE 08/09/2010 c-406/2006, afirmando que no puede admitirse que normas de derecho nacional, aunque sean de rango constitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión pero afirmando también, en sentencias como la de 05/12/2017 c-42/2017, que el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la Unión Europea, si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su Constitución nacional.

Entendemos que el TJUE en la sentencia de 22/02/2024 (c-59/22, c-110/22 y c-159/22) no ha sido categórico afirmando que la fijeza fuera la única solución y el presupuesto exige que el tribunal nacional valore si existe en la legislación española alguna otra medida suficientemente disuasoria para prevenir ese uso abusivo de contratos de duración determinada resolviendo, como decíamos, el tribunal europeo que no es adecuada ni la calificación como indefinido no fijo ni una indemnización que se abone independientemente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

Esta situación ha provocado gran incertidumbre en el panorama doctrinal y judicial, como lo demuestra la cantidad de argumentos, en favor y en contra de una u otra tesis -incluso antagónicas-, que se barajan en las sentencias dictadas por los distintos juzgados y tribunales que están entrando en el fondo del asunto. Así, por ejemplo, la STSJ Andalucía 14/03/2024 recurso 775/2022, SSTSJ Madrid 10/04/2024 recursos 318/2024, 317/2024 y 319/2024, razonan que no procede la declaración de fijeza por respeto a los principios constitucionales (con distintas soluciones en cuanto a la adecuación de la medida de la indemnización legal del despido improcedente como remedio de reparación del abuso) pero con varios votos particulares y abundante argumentación en favor y en contra; o las sentencias de este TSJPV, como las dictadas en los recursos 282/2024 o 229/2024, favorables a la solución de la fijeza interpretando que según la STJUE 22/02/2024 los principios constitucionales de acceso a la Administración pueden ser obviados desde la perspectiva de la aplicación de la directiva.

En esta coyuntura, y tal como se anunció, el pasado 30/05/2024 la sala IV del Tribunal Supremo dictó auto elevando al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1. Principal. ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?

2. Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?".

Pues bien, este TSJPV adoptó en pleno no jurisdiccional el criterio mayoritario no vinculante de acordar la suspensión de los recursos en los que se planteara esta cuestión a la espera de la resolución de la referida cuestión prejudicial planteada por el TS, al amparo de lo establecido en el artículo 43 bis LEC introducido por el Real decreto ley 6/2023 de 19 diciembre, que entró en vigor el 20/03/2024, que decía : "Cuestión prejudicial europea. 1. Cuando un tribunal estime que para poder emitir su fallo, en cualquier fase del procedimiento, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, en los términos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , dictará providencia en la que, concretando suficientemente la duda interpretativa o de validez del Derecho de la Unión, dará audiencia por un plazo común de diez días a las partes y, en los casos en los que legalmente proceda, al Ministerio Fiscal. El auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordará la suspensión de las actuaciones hasta que conste en autos la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que decida la cuestión prejudicial o se acuerde la retirada de la cuestión prejudicial. Contra la providencia y el auto mencionados en este apartado no cabe recurso. 2. Cuando se encuentre pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, ya planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, si el tribunal estima necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver el litigio, podrá suspender motivadamente el procedimiento. La suspensión se acordará, mediante auto, previa audiencia por plazo común de diez días de las partes y, en los casos que legalmente proceda, del Ministerio Fiscal. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación. La suspensión a la que se refiere este apartado se alzará por el letrado o letrada de la Administración de Justicia una vez acreditada la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o, en otros supuestos, por auto del propio tribunal que acordó la suspensión".

Sin embargo, el legislador ha derogado recientemente dicho precepto procesal a través de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 4/2024 de 26 de junio por el que se prorrogan determinadas medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo y se adoptan medidas urgentes en materia fiscal, energética y social ,-en vigor desde 28/06/2024-, suprimiendo el artículo 43 bis LEC bajo la única justificación ofrecida en la exposición de motivos: "La disposición derogatoria única suprime, en particular, el artículo 43 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de modo que sean los órganos judiciales nacionales los que puedan aplicar directamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentalmente a partir del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , respecto a las cuestiones prejudiciales que se planteen ante ellos".

Ello conlleva que esta ponente modifique su criterio -lo que se debe justificar ex artículo 24 CE- favorable hasta ahora a acatar el criterio mayoritario no vinculante de este tribunal, a favor de la suspensión del trámite, uniéndome así al mayoritario de esta sección 1ª contrario a dicha suspensión.

A lo que se añade que la más reciente STJUE 13 de junio 2024 (C-331/22 y C-332/22) también ha respondido (bien es cierto que en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa) a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo contencioso administrativo de Barcelona, en el sentido de que no cabe la declaración de fijeza si es una medida contra legem, yreiterando el TJUE que la fijeza no se trataría de la única medida para disuadir y sancionar el abuso de la temporalidad, en la línea por tanto de la cuestión prejudicial subsidiaria planteada por la Sala IV.

Por ello, previendo que el TJUE no vaya mucho más allá de lo ya declarado en tales resoluciones y ante la inacción de nuestro legislador, entendemos procedente -ya por unanimidad en esta sección- entrar en el fondo de la cuestión planteada, cumpliendo con la labor jurisdiccional encomendada de aplicación del conjunto del ordenamiento jurídico al concreto supuesto de hecho y específicamente con el encargo expreso del TJUE de que los tribunales realicemos una nueva interpretación de la jurisprudencia consolidada, si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la directiva 1999/70.

Y ello resaltando de nuevo que el TJUE ha sido claro al declarar la inadecuación de la compensación prevista en el artículo 2 de la Ley 20/2021, tanto en lo relativo a la convocatoria de los procesos de estabilización como al cálculo de la indemnización, sujeta a un doble límite (el tope de los 20 días de retribución por año de servicio y de los 12 meses de salario) que, según el tribunal europeo, no permiten la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superan una determinada duración en años y la reparación adecuada íntegra de los daños derivados de tales abusos, debiéndose prever en los estados miembros una compensación, no punitiva, pero sí adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, aunque sin sobrepasar la compensación íntegra ( STJUE 13 junio 2024 c-331/22 y c-332-22). Y se ha vuelto a resaltar en esta reciente sentencia que la fijeza sí puede ser una medida que daría suficiente cumplimiento al mandato de la cláusula 5.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, y entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, en este concreto supuesto sometido ahora a nuestra consideración en el presente recurso, partimos de que el actor viene prestando servicios para la Administración demandada a través de una contratación temporal inusualmente larga y fraudulenta, pues así es y lo ha declarado además la instancia, y únicamente ha obtenido el reconocimiento, insuficiente en los términos del TJUE, de la condición de indefinido no fijó.

Y consideramos que en este supuesto concreto sí existe amparo legal en nuestro derecho nacional para reconocer a la parte demandante la condición solicitada de fija de plantilla si interpretamos -en la línea de la STS 16/11/2021 rcud 3245/2019 y antes de la doctrina aclaratoria contenida en la STS 08/11/2023 rcud 3499/2022-, que la parte actora superó un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas (no temporales), aunque sin obtener plaza, por lo que los principios de mérito y capacidad se pusieron de manifiesto mediante su participación en esa convocatoria pública para ocupar plazas fijas que superó satisfactoriamente, por lo que debe reconocérsele la condición de trabajador/a con una relación fija.

Recuperando palabras de la sala IV del TS: "...ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes". En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos."( STS 16/11/2021 rcud 3245/2019.)

La estimación del motivo conlleva, en definitiva, la del recurso y la estimación de la demanda.

CUARTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,