Sentencia Social 2428/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1987/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Gracia, frente a la sentencia nº 96/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria Gasteiz, de fecha 30 de abril de 2.024, autos 542/2023 que desestimó la demanda formulada por esta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente incapacidad permanente parcial, derivado de enfermedad común.

El recurso formulado por la representación de la demandante contiene un único motivo, censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada y se le declare afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o subsidiariamente PARCIAL para su profesión habitual de operadora de transformación - oficial de segunda técnica de calidad, derivada de enfermedad común.

Asimismo, se han llevado a cabo la impugnación del recurso por parte de la representación del INSS y TGSS, oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1. Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, la recurrente, la infracción de los artículos 194.1.b), del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La recurrente incide en el cuadro clínico que presenta, síndrome post covid, asma bronquial, reactividad bronquial intensa, con astenia, tos y disnea con reactividad a olores de acetona, talco, colonias, alcohol, productos de limpieza, pinturas, ambientadores, flores, olor del interior de las fábricas. Entiende que el conjunto de patologías que padece supone una intolerancia ambiental idiopática conocida como sensibilidad química múltiple (SQM). Los agentes causantes son de lo más variado; van desde agentes ambientales, como las pinturas y el humo, pasando por plaguicidas y disolventes hasta el calor, incluidos alimentos, aditivos alimentarios, y medicamentos. Como le sucede su reacción brota ante varios factores. Los síntomas manifestados varían ampliamente según los sistemas afectados y, dentro de cada uno de ellos, hay distintas variantes. No obstante, los más frecuentes son dolor de cabeza, mareo, debilidad, confusión, dificultad de concentración, opresión pectoral, trastornos gastrointestinales, ansiedad y disnea. Incide que fue declarada no apta por el Servicio de Prevención ajeno y se la definió trabajadora especialmente sensible a ciertas sustancias, olores, humos y productos químicos, considerando que, debido a la variedad de productos químicos presentes en su lugar de trabajo, no podía desarrollar sus tareas en la planta de la empresa, siendo despedida objetivamente por ineptitud sobrevenida. Asimismo, el medico adscrito al servicio de la empresa refiere que ha sido testigo de la clínica que ésta presentaba describiéndola como tos seca irritativa continuada, falta de aire (disnea) y lentitud a la marcha. Señala igualmente dicho facultativo que la demandante estaba en su trabajo expuesta a productos químicos. Tres facultativos (ajenos a las partes) han indicado la imposibilidad de desarrollar la actora su profesión. Su profesión es la de operadora transformación metal, prestando sus servicios en la empresa LINAMAR TOOLING SPAIN S.A., esta se dedica a la fabricación de utillaje para la fundición. Está imposibilidad de desarrollar su profesión concurre debido al fuerte olor y productos químicos existentes en su profesión debido a la sensibilidad de esta a los mismos.

Por el INSS y TGSS, refiere que las pruebas de la función respiratoria ofrecen buenos resultados. No presenta alteraciones respiratorias ni cardiovasculares, solo se ha visto en la documentación médica que señala una "llamativa taquipnea", añadiendo sin embargo dicho informe "que no se justifica por ineficiencia ventilatoria ni alteración del intercambio gaseoso",por tanto, el especialista no ve justificación a esa clínica. El servicio de respiratorio del HUA en enero de 2022 recoge en su información, que la demandante está mucho mejor con Relvar, tiene tos tan solo con productos fuertes, persiste la astenia y la disnea de grandes esfuerzos (impropios del trabajo de técnico de control de calidad), el prick con batería inhalantes ofrece resultados negativos, el TAC torácico de alta resolución no arroja hallazgos patológicos significativos y la prueba de esfuerzo máxima resulta sin anomalías, ni respiratorias ni tampoco cardiovasculares. En lo que se refiere a la incompatibilidad con los productos, la declaración de no apta no es vinculante y no encontramos un estudio realizado al efecto. El servicio de alergología destacó, "desde haber pasado infección por Covid-19 en noviembre de 2020 en relación a olores fuertes (colonias o humo...) presenta tos y picor faríngeo". Por parte de los especialistas no se detecta sensibilización a neumoalérgenos, tal y como figura en el juicio clínico. No hay alérgenos por tanto que causen dolencias en las vías respiratorias, de forma que no se constata que a lo que la recurrente alega tener sensibilidad efectivamente la presente. Resulta significativo destacar igualmente cuál es el diagnóstico de ese servicio especializado en alergias, ya que concluye con la impresión diagnóstica de "Tos". Da a entender la recurrente que con irritantes laborales sí hubiera tenido diagnóstico. Lo cierto es que no lo tiene y que con una sospecha fundada dicha posibilidad hubiera sido estudiada ya que el servicio de alergias viene estudiando la reacción a irritantes laborales a través de muestras obtenidas al efecto. Aquí no se ha efectuado tal estudio. No se ha estimado preciso.

Finalmente, respecto a la prescripción farmacológica, tiene prescritos dos fármacos, Terbasmin, un medicamento para tratar el asma, la bronquitis, el enfisema y otras afecciones respiratorias, siendo la adhesión elocuente pues la actora retira el 0% de ese medicamento. El otro fármaco Relvar, un inhalador que se utiliza una vez al día para controlar los síntomas del asma, respecto al que retira la mitad de lo prescrito, por tanto, su adherencia a esta segunda medicina podemos calificarla como irregular. Información que relativiza sobremanera la afirmación recogida en el informe de su MAP de 20 de abril de 2023 en el que se afirma que "necesita tratamiento broncodilatador y antiinflamatorio con control en neumología"

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

Por profesión habitual se debe enmarcar como señala la doctrina jurisprudencial:

"2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )"( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que debe referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del discapacitado en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 Abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hechos probados cuarto, resultan unos menoscabos funcionales a nivel de neumológico consecuente a una infección leve por SARS CoV2, diagnosticándose de síntomas postcovid, lo que le supone afectaciones del siguiente tenor: Infección vírica resuelta. Sintomatología compatible con Asma bronquial aparentemente controlada con tto. Tos irritativa/nerviosa. Sin datos de patología en estudio de imagen ni en exploración ORL. Prick con batería inhalantes: negativas. Pruebas de función respiratoria normales. Prueba de esfuerzo máxima, sin observarse alteraciones respiratorias ni cardiovasculares para la carga alcanzada.

Pues bien, partiendo de la valoración llevada a cabo por el Ilmo. Magistrado de instancia en su sentencia, recogiendo y examinando las diversas pruebas, si bien, descansado la resolución en el Dictamen de IMS, y ponderados los informes de MAP y el medico de empresa, (hechos probados 8 y 10), a todo ello nos atenemos, ante lo pacifico de los hechos probados.

Sentado lo descrito, ante las limitaciones neumológicas, tal y como hemos expuesto, llegamos a la misma convicción que el Ilmo. Magistrado de instancia, y es que sorprende la inexistencia de estudio alergológico completo "lo que abunda en el carácter inespecífico y no definitivo de la dolencia",y así destaca la sentencia que "no puede obviarse la indeterminación de las bases fisiopatológicas cuya causalidad se presenta a la fecha como inespecífica y aparentemente reactiva a ciertos olores, pero carente de estudio específico, no pudiendo obviarse el informe de 24/01/2022 (Dra. Macarena), en el que consta la expresión "sin interés alergológico". Incidiendo en el elemento de la gravedad que, en el presente supuesto no existe, ante un control farmacológico (Relvar). Únicamente estamos ante referencias de la recurrente. Por tanto llega a la conclusión, y que reafirmamos, en cuanto "que no pueda considerarse suficiente un diagnóstico basado en los síntomas auto referidos por la paciente, sin aportar un estudio alergológico completo que no se ha abordado ni consta que se haya solicitado"... . Es llamativa, asimismo, la pautacion farmacológica, reflexiones del Ilmo. Magistrado a quo que hacemos nuestras, en cuanto las interrupciones en la adherencia al medicamento prescrito; así el primer medicamento ya no tiene crédito, habiendo dejado de prescribirse desde el 14/09/2022 y que, del segundo, la prescripción se ha mantenido hasta el 30/12/2023, debiendo ponderarse la adherencia en el contexto del tratamiento implantado puesto que se constata una adhesión mayor en momentos anteriores a la manifestación de la mejoría, en los que consta una adhesión del 95% a Relvar en el informe de 4/01/2022. Incidiendo en la inexplicable interrupción en la adhesión al tratamiento constante la relación laboral y, por consiguiente, la exposición a los agentes sensibilizantes. Solamente puede admitirse la disminución de la exposición a los agentes causantes a raíz de la extinción de la relación laboral y del cambio de profesión en julio de 2022, pero no antes. De ahí, el que deba ponderarse este indicador en cuanto a la concurrencia de variaciones en la prescripción y en la disminución de la exposición a agentes químicos, siendo razonable la influencia en la denegación.

Por consiguiente, e insistimos, ante solo tener referencias de la propia recurrente y no un estudio alergológico para delimitar aquellos agentes sobre los que incide su proceso neumológico, vamos a alcanzar la misma conclusión que el Ilmo. Magistrado de instancia y por ello desestimamos el grado de incapacidad permanente total, confirmando la sentencia.

3. - Con el mismo amparo procesal se denuncia por el recurrente la misma infracción, y ello al entender, con carácter subsidiario, una afectación limitante que supone la declaración de incapacidad permanente parcial.

Según los citados 194.1b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, debe entenderse por incapacidad permanente parcial aquella que se produce cuando las lesiones de un trabajador le ocasionan una disminución de su rendimiento que alcanza al menos el 33% de lo que resulta habitual en su profesión.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Social:

"A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190 . R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemente, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajeneidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861)"( STSJ del País Vasco 4/07/2000, RS 1252/2000).

Ya hemos hecho referencia a los menoscabos que, conforme la declaración de hechos probados pacíficos, entendemos acreditados, hecho probado cuarto, octavo, y decimo, estos dos últimos con las matizaciones llevadas a cabo por el Ilmo. Magistrado de instancia, y de los mismos no encontramos que la recurrente se encuentre afecta al grado de incapacidad permanente parcial y es que ante la dificultad de valoración debemos estar al elemento objetivo de la prueba que lo es una limitación neumológica, tal y como hemos descrito.

Por otro lado, la profesión habitual de la trabajadora, operadora de transformación del metal -oficial de 2ª, con las funciones, genéricas delimitadas en el Convenio Colectivo y es que no lo es el concreto puesto de trabajo sino en el conjunto de actividades que la norma colectiva identifica con tal categoría profesional.

Proyectadas los menoscabos sobre las señaladas funciones de la recurrente y no apareciendo elementos que puedan darnos señales sobre unas limitaciones que supongan al menos, una reducción del 33% de su capacidad laboral, como son ejemplo, un cambio de funciones, una pérdida de salario, u otros elementos indiciarios para entender tal perdida, nos conduce a la misma conclusión que el Ilmo. Magistrado, en cuanto las limitaciones no alcanzan a una disminución de la capacidad laboral, de, al menos un 33%, y es que las referencias de la declaración de no apta por el Servicio de Prevención o el despido objetivo por ineptitud sobrevenida, no se tienen como valores a tener en cuenta, máxime cuando el despido objetivo no consta su impugnación.

En su consecuencia esta Sala debe de confirmar el criterio expuesto en la sentencia recurrida, pues nada se infringe lo dispuesto en el art. 194.1.b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015.

4.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara a la recurrente afecta del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en su demanda principal y subsidiaria, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

TERCERO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.