Sentencia Social 2397/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2119/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, (SEPE), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 23 de junio de 2.024, que estima la demanda del actor y le reconoce el derecho a lucrar las prestaciones por desempleo, que le han sido reconocidas, conforme a una cuantía reguladora diaria de 38'86 euros, que aplicado a la cuantía máxima de la prestación por desempleo arroja un resultad de 27'22 euros diarios, y a abonar a la parte actora las diferencias devengadas respecto de la base reguladora diaria reconocida anteriormente.

El actor impugnó el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del SEPE y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes

1º.- Se solicita la alteración del HP octavo, para eliminar la mención a un porcentaje del 100%,afirmando que documento nº2 de la parte actora únicamente recoge el importe de las cotizaciones a la TGSS, no la jornada de trabajo del demandante.

Aceptamos esta alteración fáctica. En efecto, el informe integral de bases de cotización, documento nº16 del expediente electrónico, no refleja la jornada del cotizante. Además, la mención al 100% de la jornada es claramente predeterminante del fallo.

2º-. Se interesa la adición de un nuevo hecho probado noveno, para hacer constar que, según certificado de la TGSS, el porcentaje de trabajo comunicado por la empresa en relación al actor fue durante todo el período de 250, no constando ninguna modificación.

No es admisible esta revisión fáctica. El hecho probado sexto de la sentencia ya recoge la certificación de la TGSS y hace constar que no consta ninguna actuación por parte de la empresa ni del trabajador para modificar la jornada del trabajador tras el acta de conciliación que reconoce una jornada del 100%.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, considera el SEPE recurrente conculcado lo dispuesto en el artículo 270.3 del TRLGSS; alegando que siendo pacífica la base reguladora diaria de 38'80 euros, puesto que la relación laboral era a tiempo parcial, (25% de la jornada), la cuantía de la prestación debe determinarse en función de las horas trabajadas en los últimos 180 días, por lo que la cuantía diaria debe ascender a 9'85 euros, y no a los 27'22 euros diarios recogidos en el fallo; que la propia TGSS certifica que la jornada del actor era de 25% durante toda la relación laboral con la empresa Zadorra Irratia Elkarte; que el informe de la ITSS recoge las manifestaciones de compañeros que manifiestan que no había trabajadores a tiempo completo en la empresa; y que el certificado de bases de cotización no refleja la jornada del trabajador.

El actor ha impugnado el recurso, insistiendo en que su jornada comenzó siendo del 25%, luego paso al 50% y a partir de marzo de 2022 alcanzó la jornada completa, con las cotizaciones de 1.160'60 euros mensuales, por lo que el importe de la prestación diario es el fijado en la sentencia, atendiendo a las cotizaciones de los últimos 180 días; y que el trabajador solicitó ante la TGSS que se rectificase el porcentaje de la jornada

CUARTO.- RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

El actor ha venido prestando servicios para la empresa ZADORRA IRRATIA ELKARTEA desde el 1 de noviembre de 2019 hasta el 31 de agosto de 2022, cesando en la misma como consecuencia de despido con fecha de efectos desde la citada fecha, reconociendo la empresa la improcedencia del despido. Dichos extremos constan acreditados con los documentos nº 8 y 9 del ramo de prueba de la parte demandante.

Durante el tiempo de prestación de servicios figuraba de alta con un porcentaje de parcialidad del 25% de jornada. Dicho extremo consta acreditado con el informe de vida laboral del trabajador.

Al trabajador se le reconoció la prestación por desempleo con el tope máximo de cuantía del 25% en función de las horas trabajadas en los 180 días anteriores a su situación legal de desempleo. Dicho extremo consta acreditado con el documento número 8 inspección de administrativo

Disconforme con dicho porcentaje el trabajador presentó reclamación administrativa previa qué puedes estimada por resolución del SEPE de 4 de mayo de 2023 .

En el acta de conciliación tras la finalización de la relación laboral, se le reconoce por parte de la mercantil que la jornada realizada era del 100%.

No consta ninguna modificación ni actuación por parte de la empresa desde la fecha del acta de conciliación tal y como acredita la TGSS en el documento número 16 del expediente administrativo y tampoco consta que por parte del trabajador se hay instado ante la TGSS o ante la Inspección de Trabajo el cumplimiento de dicha acta de conciliación.

Se han llevado a cabo actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo que se encuentran suspendidas hasta la finalización de las actuaciones judiciales, en las que se han constatado los siguientes hechos:

- Se entrevista a tres trabajadores, Estrella, Emma y Miriam, manifestando las tres que todas las personas trabajadoras de la mercantil, lo hacen a jornada

parcial, con porcentajes de dedicación entre el 25 y el 50%.

- Que los justificantes bancarios de abono de nóminas del Sr Damaso, eran de 208,20 euros y de 439,55 euros a partir de noviembre de 2020 y que dichas cuantias no se corresponden con una jornada del 100%.

- Se aportan documentos creados por la empresa tipo "recibí" en el periodo de abril a septiembre a los que no se acompañó justificante de transferencia bancaria.

El informe de la Inspección de Trabajo consta aportado como documento nº44 del indice electrónico de Avantius.

Según el certificado de informe integral de bases de cotización aportado como documento nº2 del ramo de prueba de la parte demandante, en los últimos 180 días se acredita una suma total de bases de cotización por contingencias profesionales, de 1.166,60 euros mensuales y un porcentaje del 100%.

La sentencia estima la demanda afirmando lo siguiente:

"De conformidad con el art. 270 del TR de la LGSS , la base reguladora por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo a que se refiere el apartado 1 del art. 269, de esa misma norma legal. Como quiera que tal como consta acreditado en el expediente administrativo, la empresa cotiza 360 días cada año , ello significa a la vista del certificado de informe integral de bases de cotización aportado como documento nº2 del ramo de prueba de la parte demandante, que en los últimos 180 días se acredita una suma total de bases de cotización por contingencias profesionales, de 1.166,60 euros mensuales y un porcentaje del 100% , cifra que dividida por 180, da lugar a 38,86 euros, que ha de ser declarada como base reguladora diaria de las prestaciones de desempleo, tal como se reclama en la demanda. Por tanto, este porcentaje, aplicado a la cuantia máxima de la prestación por desempleo, arroja una cuantia diaria inicial de 27,22 euros.

Es cierto que las compañeras de trabajo del actor, Estrella, Emma, Rosa tampoco han trabajado el 100% de la jornada, y en la vida laboral del demandante tampoco se refleja una jornada parcial, pero si atendemos al certificado de de bases de cotización emitido por la TGSS, queda acreditado que las bases en los últimos 180 dias fueron de 1.166,60 euros, cuantia que da como resultado, la base de cotización diaria de 38,80 euros."

B.- Normativa invocada

Artículo 270 TRLGSS

Cuantía de la prestación por desempleo.

1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 19. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial, para determinar los períodos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: el 70 por ciento durante los ciento ochenta primeros días y el 60 por ciento a partir del día ciento ochenta y uno.

3. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en cuyo caso la cuantía será, respectivamente, del 200 por ciento o del 225 por ciento de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por ciento o del 80 por ciento del indicador público en rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo completo, las cuantías máximas y mínimas de la prestación, contempladas en los párrafos anteriores, se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples calculado en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período.

A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendrá en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte.

4. Cuando el trabajador tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos, la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en ambos trabajos durante los ciento ochenta días del periodo a que se refiere el artículo 269.1, y las cuantías máxima y mínima a que se refiere el apartado anterior se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas en ambos trabajos.

5. La prestación por desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo.

6. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 5 , 6 y 8 del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

C.- Aplicación al caso concreto.

No aprecia esta Sala la vulneración normativa invocada por el SEPE.

La sentencia recurrida no asume el planteamiento del SEPE, consistente en una connivencia entre la empresa, (aquí codemandada), y el trabajador demandante, para reflejar en los últimos 180 días de trabajo una jornada completa, cuando de la vida laboral se colige un trabajo a jornada parcial. La juzgadora toma los datos de cotización de los últimos 180 días que se recogen en el informe de la TGSS incorporado al hecho probado 8º, y de ahí extrae la base reguladora y el importe diario de prestación, en aplicación de lo previsto en el artículo 270.1 TRLGSS. La decisión judicial se ajusta a lo previsto artículo 270.1 TRLGSS, y no contraviene el párrafo tercero, porque asume la existencia de una jornada completacon la que se corresponde una cotización de 1166'60 euros mensuales.

La conclusión de la magistra de instancia resulta ajustada a derecho, a tenor de lo que se ha acreditado en la instancia, y que se mantiene sustancialmente en suplicación. Es cierto que en el informe de vida laboral figura una jornada parcial del 25%, - hecho probado segundo-, pero este dato finalmente no es asumido por la juzgadora, que se atiene a la cotización durante los últimos 180 días, (1166'60 euros al mes), que resulta acorde con una jornada completa. La conclusión resulta razonable, si tenemos en cuenta que la propia empresa aquí demandada, tras reclamación del trabajador, y en acto de conciliación tras la finalización de la relación laboral, reconoció que la jornada realizada era del 100%, - HP quinto-. Existe, por consiguiente, una concordancia entre lo reconocido por la empresa, y el importe cotizado durante los últimos 180 días, - entre marzo y agosto inclusive de 2022). No existe prueba alguna de que se haya cometido un fraude consensuado entre la empresa y el trabajador. Bien al contrario, este último se vio obligado a demandar a la empresa para conseguir que reconociera que la jornada era completa. Recodemos que el fraude no puede presumirse.

Como afirma la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:

"En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que "la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: "En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".

En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )"". Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior."

Por otro lado, si examinamos el certificado de bases de cotización, - documento nº2 del ramo de la parte actora-, apreciamos como en los años 2019 y 2020 sí que existen cotizaciones muy pequeñas, acordes a una jornada parcial del 25%; empero, a partir de marzo de 2022 la cotización se dobla, y asciende a 1166'60 euros, que encaja con un incremento de la jornada hasta la jornada completa, tal y como defiende la parte actora impugnante y ha terminado asumiendo la sentencia recurrida.

La magistrada de instancia, pese a incorporar el informe de la ITSS al hecho probado 7º, finalmente no lo sigue, y alcanza una conclusión distinta a partir del certificado de la TGSS y de lo reconocido por la empresa en conciliación. Esta conclusión debe ser respetada en suplicación.

La juzgadora ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligada a atenerse al informe de la ITSS.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3 , asunto «DOPEC , SL). "

Con los datos acreditados en la instancia, no alterados en lo sustancial, y a falta de prueba alguna de un fraude, debemos asumir la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

La parte recurrente pretende hacer prevalecer el informe de vida laboral, pero la realidad laboral ha sido otra, a tenor de lo que ha considerado acreditado por la juzgadora. Insistimos, los hechos fijados en la sentencia y no alterados en el recurso son los que condicionan el debate en suplicación, y los probados en este caso evidencian una cotización a jornada completa en los últimos 180 días, lo que impide aplicar el artículo 270.3 TRLGSS.

Por todo ello, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,