Sentencia Social 1792/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1146/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. Recurre en suplicación la defensa de la trabajadora demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de revocación de la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 23 de diciembre de 2022, por la que se extinguió la prestación por desempleo reconocida a la actora, con devolución de las cantidades percibidas en dicho concepto en distintos períodos.

El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, los dos primeros se formulan desde la perspectiva que autoriza el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y está encaminados a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mientras que el último se plantea al amparo del apartado c) del mismo artículo citado, y denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto la vulneración de los artículos 266, 267 1 a) 3º y 268 apartados 1 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la ley General de la Seguridad Social y el artículo 267 b) 1º del mismo cuerpo legal en relación con el artículo 47 apartados 5 y 7 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores. Pretende en definitiva que se declare la procedencia de todos los períodos de prestación por desempleo percibidos por la actora.

2. El recurso ha sido impugnado por el SEPE en los términos que figuran en las actuaciones, solicitando que se dicte sentencia confirmando la de instancia.

SEGUNDO.-Revisión de los hechos declarados probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

4. La primera revisión fáctica solicitada se refiere al hecho probado primero, y se pretende, de acuerdo con la documental identificada en el recurso, que figure con la siguiente redacción literal:

PRIMERO.- A la demandante Dª Angelina, le fue reconocida prestación por desempleo mediante resolución del SEPE de 29 de abril de 2022 en los siguientes términos:

iv) Primer periodo desde el 21/04/2019 hasta el 20/06/2020

Dias cotizados 1329

Dias de derecho 420

Periodos reconocidos. Desde el 21/04/2019 hasta el 20/06/2020

Base reguladora diaria: 38,61

% sobre la base reguladora: 70,00

Cuantía diaria inicial: 27,02

Total percibido: 9.475,85 euros

v) Segundo periodo del 27/01/2021 hasta el 02/06/2021, ERTE por COVID aprobado por la Autoridad laboral competente.

Días cotizados 2160

Días de derecho 720

Periodos reconocidos. Desde el 27/01/2021 hasta el 02/06/2021, solo consumido hasta el 30/04/2021

Base reguladora diaria: 35,67

% sobre la base reguladora: 70,00

Cuantía diaria inicial: 24,96

Total percibido: 2.126,18 euros

vi) Y finalmente un tercer periodo del 04/01/2022 hasta el 28/01/2022, ERTE por COVID aprobado por la Autoridad laboral competente por el que percibió un total de 564,72 euros.

5. Se solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado tercero, de acuerdo con informe de alegaciones de la ITSS obrante al folio 74 del expediente administrativo, a fin de que se adicione un párrafo a continuación del primero, del siguiente tenor literal:

Formulada reclamación previa, dentro del expediente del SEPE, en fecha 24 de febrero de 2023, la Inspección de Trabajo, emite informe a las alegaciones presentada por la actora, folio 74 del expediente administrativo, donde se recoge expresamente: "Respecto al periodo de percepción de las prestaciones por desempleo del 27.01.2021 al 30.04.2021, en el que se alega que ha sido por ERTE de COVID, si es así y está autorizado el ERTE por la Autoridad Laboral competente procedería excluir dicho periodo de la sanción impuesta".

6. Se admiten las revisiones propuestas al precisarse adecuadamente la causa de las prestaciones por desempleo reconocidas en los años 2021 y 2022, que no coinciden con el primer período de prestaciones objeto de sanción.

TERCERO.-Censura jurídica.

1. En el escrito de interposición del recurso se citan como preceptos infringidos por la recurrida los artículos 266, 267 1 a) 3º y 268 apartados 1 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la ley General de la Seguridad Social y el artículo 267 b) 1º del mismo cuerpo legal en relación con el artículo 47 apartados 5 y 7 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores. Expone la recurrente que la recurrida no diferencia entre los tres períodos de paro percibidos, cuando dos de ellos se corresponden con paros derivados de ERTE por Covid, distinción que considera relevante al estar en un procedimiento sancionador, por lo que es necesario individualizar cada uno de los períodos sancionados para poder determinar la pertinencia de su inclusión o no en la sanción. Añade que no existe conducta fraudulenta de la actora para percibir la prestación en connivencia con la Cooperativa empleadora, y que los períodos de paro derivados de la situación pandémica deben ser excluidos de la sanción.

2. Hemos de partir del artículo 26.3 LISOS, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que contempla la siguiente infracción muy grave: La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.

Relacionado con el precepto transcrito, debe decirse que es doctrina jurisprudencial unánime la que sostiene que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por quien lo invoca ( STS de 21-6-04, 14-03-05, entre otras). No obstante lo cual, sí puede acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones en el art. 1253 del Código Civil, cuando entre los hechos demostrados.... y el que se trata de deducir hay un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".Basta por tanto con que los datos objetivos que constan acreditados revelen un ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley, afirmándose mayoritariamente por la doctrina jurisprudencial que, en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta igualmente que el acta de la ITSS se encuentra investida de una presunción de veracidad que pone de relieve el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Establece el precepto citado que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. Lo que a su vez tiene reflejo en lo establecido en el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: "Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes."

3. A la hora de analizar si la conducta de la recurrente puede incardinarse en el precepto transcrito, hemos de partir de los hechos consignados en el relato fáctico de la recurrida, que a los efectos que ahora interesan son los siguientes: la demandante prestaba servicios para la Cooperativa PK2 Blagut S. Coop. Astur, de la que era socia fundadora, desde el año 2015, causando baja en la empresa por sanción de expulsión el día 20.04.2019, por sus discrepancias y negativa a realizar el tumo de noche, donde debía realizar tareas de camarera. Se le reconocieron prestaciones por desempleo desde el 21.04.2019 hasta el 20.06.2020. En el expediente sancionador tramitado por la cooperativa, se hicieron constar como hechos sancionables los siguientes: "Se ha podido constatar que, dicha socia, viene realizando actos que manifiestan una clara desconsideración al resto de socios de la cooperativa en presencia de los propios socios como de personas ajenas a la cooperativa, perjudicando la situación de la misma". El día 06.10.2020 la demandante reingresa en la cooperativa. Posteriormente disfrutó de prestaciones por desempleo del 27.01.2021 hasta el 30.04.2021 y desde el 04.01.2022 hasta el 28.01.2022, en virtud de sendos ERTE por Covid por fuerza mayor aprobado por la autoridad laboral en ambos casos.

4. De lo expuesto resulta la realización de la conducta objeto de sanción, pues se está formalizando una extinción disciplinaria de la relación de la actora con la cooperativa de la que es socia en base a una causa inexistente, como es la realización de actos de desconsideración a los socios de la cooperativa y a otras personas, y es por esta extinción disciplinaria la que utiliza la trabajadora para solicitar, y obtener, la prestación por desempleo del primer período discutido. La percepción de las prestaciones por desempleo requiere, como requisito imprescindible, encontrarse en situación legal de desempleo, según el artículo 266 LGSS citado más arriba, por lo tanto la extinción sin causa de la relación de trabajo de la recurrente para acceder a las prestaciones por desempleo existió en el presente caso y por ello la conducta era susceptible de ser sancionada como finalmente ocurrió. Ahora bien, como indica la parte recurrente, la extinción de la prestación por desempleo abarca en realidad tres períodos de percepción distintos: el primero desde el 21.04.2019 hasta el 20.06.2020, que está directamente conectado en el tiempo con el expediente sancionador en virtud del cual se extingue la relación de trabajo de la actora; el segundo que abarca desde el día 27.01.2021 y llega hasta el 30.04.2021, que es consecuencia del ERTE NUM001, ERTE Fuerza Mayor, resolución de 20.11.2020 del Director General de Empleo de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Gobierno del Principado de Asturias, en la que se declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa PK2BLAGUT S COOP ASTUR, al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del RDL 30/2020, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad; y el tercer período está comprendido entre el 4 y el 28 de enero de 2022, también se corresponde a otro ERTE COVID, en concreto NUM002, ERTE Fuerza Mayor, resolución de 10.01.2022 del mismo órgano directivo antes citado, en la que igualmente se declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa PK2BLAGUT S COOP ASTUR, al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 1 del artículo 2 del RDL 18/2021, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad. Es evidente que en los dos últimos períodos de percepción de la prestación por desempleo no puede hablarse de connivencia entre la trabajadora y la empresa, pues la fuerza mayor, por definición, es entendida por la jurisprudencia ( SSTS de 22.09.2021, RC 75/2021, y de 11.06.2024, RC 144/2022, como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003 ] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, (...); pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989 ]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador".Y en la STS de 22.07.2015, RC 4/2012), se añadía que "en su consecuencia, y como corolario de todo lo expuesto, ha de entenderse por fuerza mayor y, por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, requisitos éstos, que no concurren en el presente caso".De acuerdo con lo expuesto difícilmente puede hablarse de actuación fraudulenta en los dos últimos períodos de desempleo pues el origen de los mismos son circunstancias ajenas a la voluntad de la trabajadora y de la empleadora, por lo que procede la estimación parcial del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,