Sentencia Social 4923/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1059/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Miguel Ángel presentó una demanda de reclamación de derecho y cantidades frente D. Jose Ramón y el Fondo de Garantía Salarial. Alega que durante toda la vigencia de la relación laboral ha desempeñado funciones de camarero, y no de auxiliar de camarero, y en horarios no coincidentes con las horas indicadas en su contrato, trabajando mas de 8 horas diarias, en horario nocturno y festivos. Reclama el abono de diferentes conceptos que concreta en:

- por diferencias salariales entre jornada parcial y jornada completa correspondientes a los meses que van de mayo de 2022 a mayo de 2023 y conforme a la categoría profesional de camarero, el importe de 2.835,21 €

- en concepto de antigüedad por el mismo periodo 504,56 €

- en concepto de plus de convenio por el mismo periodo: 435,25 €

- por la paga extraordinaria de Santa Marta: 335,05 €

- por pagas extraordinarias: 336,22 €

- en concepto de nocturnidad por el mismo periodo (517 horas en el año 2022 y 198 horas en el año 2023): 7.403,66 €

- en concepto de festivos trabajados (11 días en el año 2022 y 5 días en el año 2023): 999,60 €

- en concepto de horas extraordinarias (211 horas en el año 2022 y 82 en el año 2021): 2.281,98€

Solicita el abono de un importe total de 15.149,53€ (quince mil ciento cuarenta y nueve euros y cuarenta y cincuenta y tres céntimos), más los intereses de demora del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET); subsidiariamente, de no reconocerse el grupo profesional de camarero, solicita la condena a la demandada a abonar la cantidad bruta de 13.731,47€ (trece mil setecientos treinta y un euros y cuarenta y siete céntimos)más los intereses de demora del art. 29 del ET, por los conceptos reclamados en demanda de acuerdo con el grupo profesional de auxiliar de camarero.

2.-La sentencia de instancia 358/2024 de 15 de julio del Juzgado de lo Social nº Uno de Lugo (autos 572/2023) estima parcialmente la demanda.

En cuanto a las funciones desempeñadas por el actor, considera que realizaba las propias de la categoría profesional de camarero.

En cuanto a la jornada parte de los registros de jornada aportados a los autos y firmados por el demandante, considerando que la prueba testifical practicada no desvirtúa la eficacia de los mismos, y lo pone en relación con la jornada fijada en el contrato de 10 de febrero de 2018 que la establece en 33 horas semanales. Considera probado que el actor realizó en los meses de mayo y junio de 2022 33 horas semanales, entre julio y el 12 de septiembre de 2022 una jornada de 40 semanales, y desde ese momento volvió al a jornada pactada de 33 horas. Establece que el salario que le corresponde como camarero es, para el año 2022, con una jornada a tiempo parcial de 33 horas semanales, el importe de 857,41 € y para una jornada a tiempo completo el importe de 1.039,28 €; en el año 2023 para una jornada a tiempo parcial de 33 horas semanales fija el importe de 936,05€.

Partiendo de estos datos resuelve en cuanto a los conceptos reclamados en demanda:

- por diferencias salariales: meses de mayo y junio de 2022 43,44 €, meses julio a septiembre de 2022 220,11€, meses octubre a diciembre de 2022 62,70€; meses de enero a mayo de 2023 497,70 €

- por el concepto de antigüedad: 504,56 €

- en concepto de plus de convenio en atención a la jornada realizada 233,75 €

- por la paga extraordinaria de Santa Marta y pagas extraordinarias: meses de mayo y junio de 2022 43,50 €, meses septiembre a diciembre de 2022 86,36 €; meses de enero a mayo de 2023 177,40 €

- por nocturnidad (correspondiente a la realización de 13 jornadas en horario nocturno: 507 €

- en concepto de festivos trabajados, entiende que trabajó 10 días en festivos y se le compensó con 18 días, por lo que no le reconoce ninguna cantidad.

- en concepto de horas no considera acreditada la realización de las mismas, al no tratarse de una jornada ordinaria, no aportarse prueba por la actora y desmentir el registro horario aportado por la empresa las horas extraordinarias que el trabajador dice haber realizado.

Por lo tanto, condena a la demanda al abono de la cantidad que fija en el fallo con el incremento de los intereses del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, señalando que el FOGASA deberá de pasar por lo resuelto en dicha sentencia.

3.-La parte actora presenta recurso de suplicación que construye en cinco motivos.

a) En los cuatro primeros motivos de recurso solicita, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), sendas revisiones fácticas.

b) En el quinto, al amparo 193 c) de LRJS, destinado a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia denuncia la infracción de los art. 34.9, 35.5 y 12.4. c) del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a la jornada realizada por el actor, y la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador en relación a la prueba de la jornada realizada en atención al registro de jornada aportado por la empresa, entendiendo que debería de ser considerado como un trabajador a tiempo completo y reconocérsele el percibo de todas cantidades solicitadas

Por lo tanto, termina solicitando el dictado de una sentencia por la que se dicte sentencia en la que estimando los motivos alegados se revoque la sentencia de instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la parte demandada, quien solicita su desestimación y que se confirme la sentencia recurrida.

4.-La parte demandada presenta recurso de suplicación que construye en tres motivos:

a) En los dos primeros de recurso solicita, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) dos revisiones de hechos probados.

b) En el tercer motivo, construido al amparo del art. 193 c) de la LRJS, alega la infracción del art. 1091 del Código Civil en relación con el art. 17.c del VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería en relación a la reclamación por realizar funciones de camarero, indicando que la reclamación estaría prescrita.

Termina solicitando el dictado de una sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta por el actor.

Este recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora quien solicita su desestimación con los efectos legalmente prevenidos.

SEGUNDO.- 1.-Vamos a comenzar con las revisiones de hechos probados pretendidas por ambas partes, y una vez tengamos configurado el relato fáctico pasaremos a responder a las cuestiones de fondo planteadas por ambas partes.

Para resolver las revisiones de hechos probados hemos de tener en consideración las múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021)- en la que hemos recordado que es esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

2.-La parte actora solicita la revisión del probado primeropara que quede redactado con el siguiente contenido:

"El demandante realizó en el periodo que medió entre mayo de 2022 y la fecha de extinción del vínculo laboral, un total de 517 horas en 2022 y 198 horas en 2023 horas en horario nocturno (jornada nocturna) conforme al convenio -registro de jornada, hecho que no ha sido admitido por la empresa -sin que fueran retribuidas como tal -hecho sí controvertido- que asciende a la cantidad total de 715 horas trabajadas y no retribuidas y supone el adeudo por parte del demandado 7.403,66€.El actor prestó servicios entre mayo y junio de 2022 una jornada de 40 horas semanales; desde mayo de 2022 hasta mayo de 2023, exceptuando los días en los que el establecimiento permaneció cerrado desde el 24 de octubre al 17 de noviembre de 2022 y que se corresponderían con el período de vacaciones del demandante, consecuencia de la valoración de la prueba presentada, pero no del registro horario que no se puede valorar debido a que presenta innumerables irregularidades y carece por tanto de acreditación alguna. La jornada a 40 horas efectiva llevada a cabo por el demandante, con la categoría de camarero, asciende a un total de 1800 horas y que supondría una diferencia salarial realizada y no retribuida de 2.835,21€.

Apoya la redacción en varios documentos de la demandada, en concreto el documento nº5 (calendario laboral), documento nº 7 (horario de apertura al público), documento nº 6 (registro horario), y documento nº 4 (nóminas). Señala que de tales documentos se aprecian las irregularidades horarias a las que se vio sometido el trabajador al no coincidir los horarios fijados en unos y otros, de lo que resulta la diferencia retributiva que se le debe.

La revisión no se admite ya que por un lado no pretender una revisión concreta en base a un dato que se desprenda de forma literosuficiente de un documento, sino que pretende que la Sala realiza una lectura comparada y conclusiva de los documentos a los que se nos remite (que ocupan de la páginas 40 a 71 del ramo de prueba de la demandada) lo que no es posible en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, muy diferente al recurso ordinario de apelación.

Por otro lado, porque la redacción es inasumible al ser completamente valorativa y predeterminante del fallo; la determinación de la eficacia probatoria de un medio de prueba es un argumento jurídico por lo que no se puede recoger en hechos probados si el registro horario es irregular o no, y valorar si tiene eficacia probatoria o no. La cuestión discutida es si el actor ha realizado o no horas extraordinarias y la cantidad que tiene derecho a percibir por ello, por lo que no puede recogerse en hechos probados la cantidad que supuestamente tiene derecho a percibir porque eso supone adelantar el fallo, lo que tampoco es admisible.

3.-La parte actora solicita la adición de un nuevo hecho probado segundopara que quede redactado con el siguiente tenor:

"El actor debería haber percibido un plus en concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 9 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Lugo (Código número 27000325011982), que ascendería a la cantidad de 62,35€ mensuales, lo que supondría un total de 504,56€ adeudados entre los meses de mayo de 2022 a mayo de 2023 por parte del demandado.

De igual forma y en virtud del artículo 11 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Lugo (Código número 27000325011982), también le corresponde al actor el plus de convenio en la cuantía de 453,25€."

Apoya la redacción en varios documentos de la demandada, en concreto el documento nº 2 (distribución horaria del trabajador suscrito entre las partes el 1 de mayo de 2022) y el documento nº 4 (nóminas).

La revisión no se admite. Por un lado, la redacción de nuevo es conclusiva y predeterminante del fallo. Por otro lado, el documento nº 2 en nada incide en lo que se pretende añadir, como tampoco las nóminas (documento nº 4) que prueban lo que el actor ha percibido, pero no lo que debería de percibir.

4.-La parte actora solicita la adición de un nuevo hecho probado terceropara que quede redactado con el siguiente tenor:

"El actor debería haber percibido en concepto de pagas extras la cantidad de 336,22€ así como 999,60€ en concepto de la denominada paga de Santa Marta, tal y como establece el artículo 12 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Lugo (Código número 27000325011982)"

Apoya la redacción en varios documentos de la demandada, en concreto el documento nº 2 (distribución horaria del trabajador suscrito entre las partes el 1 de mayo de 2022) y el documento nº 4 (nóminas)

La revisión no se admite por las mismas razones por las que rechazamos la revisión instada en el motivo anterior.

5.-La parte actora solicita la adición de un nuevo hecho probado cuartopara que quede redactado con el siguiente tenor:

"El actor ha prestado servicios en 2022 los días 1 y 17 mayo, 24 junio, 25 julio, 15 agosto, 12 octubre,1 noviembre, 6 y 8 diciembre y en 2023, los días 1 y 6 de enero, 6 de abril y 1 y 17 de mayo, todos ellos días festivos, según el calendario laboral y que ascienden en concepto de días trabajados y no retribuidos a la cantidad de 999,60€

En el mismo sentido el actor también ha realizado un total de 293 horas extras efectivas y no retribuidas y que ascienden a la cantidad de 2.281€"

Apoya la redacción en varios documentos de la demandada, en concreto el documento nº 5 (cuadros horarios) y el documento nº 4 (nóminas).

De nuevo se rechaza la revisión por pretender una lectura conclusiva y valorativa de varios documentos, y por proponer una redacción claramente predeterminante del fallo y por lo tanto inasumible

6.-La empresa, en sus dos primeros motivos pretende la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instanciaen lo que se refiere a los párrafos dos y cuatro de los que discrepa.

Respecto del párrafo segundo -la redacción judicial es "La categoría profesional del trabajador recogida en los contratos es la de auxiliar de camarero"-señala que ha de estarse a la categoría fijada en el contrato de trabajo, que la reclamación para un correcto encuadramiento estaría prescrita, que del contenido de las testificales se desprende que nunca realizó funciones de camarero y que nada se le debe por diferencias salariales por no haber realizado funciones diferentes a las de su categoría, como tampoco le corresponde abonar las diferencias correspondientes a plus de convenio, y antigüedad, ni pagas extraordinarias como camarero porque nunca ejerció como tal y que debe eliminarse lo que al respecto se recoge en la fundamentación de la sentencia de instancia.

Respecto del párrafo cuarto -la redacción judicial es "El demandante realizó en el periodo que medió entre mayo de 2022 y la fecha de extinción del vínculo laboral 13 horas en horario nocturno (jornada nocturna) conforme al convenio -registro de jornada, hecho admitido por la empresa-sin que le fueran retribuidas como tal -hecho no controvertido"-señala que no discute el número de horas realizadas en jornada nocturna, sino la cuantía que fija la fundamentación jurídica porque el actor siempre prestó servicios como auxiliar de camarero, y no como camarero.

Por ello propone que los referidos párrafos queden redactados con el siguiente contenido:

Párrafo dos: "La categoría profesional del trabajador recogida en los contratos es la de auxiliar de camarero por lo que el reconocimiento de la categoría de camarero y los incrementos salariales reclamados en la demanda en relación a ésta última han de ser desestimados al corresponder las tareas realizadas con las propias de un ayudante de camarero, siendo además que dicha reclamación estaría prescrita"

Párrafo cuatro: "El demandante realizó en el periodo que medió entre mayo de 2022 y la fecha de extinción del vínculo laboral,13 horas en horario nocturno (jornada nocturna) conforme al convenio -registro de jornada, hecho admitido por la empresa-sin que le fueran retribuidas como tal -hecho no controvertido-, debiendo ser abonadas las mismas en la cuantía total de 54,92 euros correspondiente al 25% del salario base"

Las revisiones se rechazan porque incurren en los mismos defectos de técnica procesal que los de la parte actora; además ha de recordarse a esta recurrente que la prueba testifical no es hábil a efectos revisorios y que en realidad lo que está haciendo es discrepar de la fundamentación jurídica de la sentencia, denuncia que ha de hacerse por la vía del art. 193 c) de la LRJS, y sobre lo que después nos pronunciaremos.

En definitiva, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-Entramos ya en los motivos de fondo ; los de la parte actora se sintetizan en la alegación de infracción del art 34.9, 35.5 y 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta que procede reconocer que el trabajador realizaba una jornada a tiempo completo puesto que el registro de jornada aportado no cumple con los requisitos previstos en la legislación española, es incongruente e irreal, por lo que debe presumirse celebrado a jornada completa, y que debería de habérsele reconocido también todas las horas extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, solicita la estimación íntegra de la demanda.

Cita asimismo varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (que no son jurisprudencia), la STJUE de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18) y la STS 41/2023 de 18 de enero de 2023

El recurso ha sido impugnado por la empresa quien se opone a su estimación.

2.-Como cuestión común a los dos recursos hemos de señalar que lo que se desprende de ellos, en esencia, es que las partes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, intentando imponer su propia versión de los hechos.

Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

No obstante, la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, la defectuosa motivación en cuanto a las conclusiones alcanzadas en la valoración de la prueba, privando a la parte de una explicación lógica y razonada de cómo ha llegado a tal conclusión, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o bien la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida.

3.-En cuanto a la carga de la prueba de la jornada realizada por una persona trabajadora en múltiples ocasiones hemos explicado el cambio que supuso la entrada en vigor del art. 34.9 del ET, precepto que establece que "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo"

Así en sentencia del TSJ de Galicia 223/2022, de 20 de enero (rsu 2981/2021) señalamos que la realización de jornada por encima de la pactada es un hecho constitutivo que en principio le corresponde probar al trabajado, postura que ha de verse matizada "tras la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C-55/2018 en la que cual se señala que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Pocos meses antes de esta sentencia del TJUE había entrado en vigor en nuevo apartado 9 del art. 34 del ET que dispone que "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo". La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 )"

Esta postura ha sido ratificada con posterioridad señalando que en atención a la nueva regulación "al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC , deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien, para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982 )."( STSJ de Galicia 6002/2024, de 19 de diciembre rsu 4927/2023 y en el mismo sentido STSJ de Galicia 2454/2025 de 6 de mayo rsu 3394/2024)

4.-Partiendo de estas premisas el recurso del demandante no puede prosperar puesto que:

a) Por un lado, porque la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia, sin que haya realizado en sentencia ninguna manifestación en relación a las supuestas irregularidades o incongruencias en el registro horario mencionadas por el recurrente, por lo que debe prevalecer la conclusión judicial.

b) Por otro lado, porque aun de estimar hipotéticamente la existencia de tales irregularidades ello no supone la conclusión pretendida por la recurrente. El incumplimiento de la obligación de empresarial del registro de jornada, regulada precisamente, entre otras razones, para controlar y acreditar la posible realización de horas extraordinarias, determina que debe establecerse la presunción de su realización si se aportan indicios en tal sentido. Esto es el trabajador tiene que aportar un indicio de que ha realizado una jornada mayor , correspondiendo entonces a la empresa acreditar lo contrario; pero en el caso de autos el Juzgador a quo no ha apreciado ese indicio, ni ningún dato de los recogidos en la sentencia de instancia permite concluir en tal sentido, por lo no es posible reconocer la realización de la jornada completa y las horas extraordinarias postuladas por esta recurrente.

Por lo tanto, el recurso de la parte actora se rechaza en su totalidad.

CUARTO.- 1.-La parte demandada en su último motivo, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 1091 del Código Civil, el art. 17 c) del VI Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería , los artículos 2 y 15 en cuanto a la categoría profesional del actor y la cantidad que le corresponde percibir por hora de trabajo en jornada nocturna respecto a una categoría profesional de auxiliar de camarero. Cita asimismo la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2022 y la de 12 de abril de 2005 en lo que se refiere a la prescripción de su reclamación.

2.-El art. 1091 del Código Civil, determina que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

El art. 3 del Estatuto de los Trabajadores determina cuales son las fuentes de la relación laboral fijando que la primera es la Ley y disposiciones reglamentarias del Estado (esto es Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes), en segundo lugar los convenios colectivos, en tercer lugar lo estipulado entre las partes (el contrato de trabajo al que se remite la recurrente) y finalmente los usos y costumbres locales y profesionales.

Dentro del Estatuto de los Trabajadores el art. 39 establece que "El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice".Este precepto debe ser aplicado en correlación con el art. 4. 2 f), 26, 29 del ET de lo que se colige que una persona trabajadora tiene derecho a percibir la retribución acorde a las funciones que específicamente realicen.

3.-La sentencia del TS 88/2019, de 5 de febrero (rec 3974/2017) condensa la doctrina sobre la retribución por realizar tareas diferentes y superiores a las contractualmente pactadas.

Entre otras cosas señala que: "El tenor del 39.3 ET es claro y constituye un precepto de orden público que hemos aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999 ).

Para aplicarlo es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, rec. 2615/2003 );y añade que "el enriquecimiento sin causa se produce cuando se encarga y se acepta, aunque sea de forma irregular, el trabajo superior realizado sin retribuirlo. Y en este sentido hay que tener en cuenta que el control y dirección de la prestación laboral corresponde al empresario ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ), que, a través de la estructura jerárquica de la organización empresarial, puede y debe comprobar el contenido de esa prestación y adecuarlo a las previsiones del contrato. Si no lo hace así, no debe desplazar sobre el trabajador el coste de esta falta de regularidad en el ejercicio de las facultades empresariales".

4.-En relación con la alegación de prescripción la STS 589/2024, de 26 de abril (rcud 3327/2021) nos recuerda que la STS de 24 de febrero de 2009 (rcud 3654/2007), subraya que no se puede apreciar de oficio la excepción de prescripción, la institución tiene consideración de hecho excluyente, como excepción propia de carácter material, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del "iura novit curia", ni puede ser apreciada de oficio por el juez". La consecuencia de esta naturaleza es que no puede formularse por primera vez en sede de recurso de suplicación sino que necesariamente tendría que haberse alegado en la instancia; la forma en que ahora se plantea constituye una cuestión nueva totalmente inadmisible.

Esta Sala ha señalado de forma reiterada (entre otras STSJ de Galicia 2532/2023 de 23 de mayo rsu 4345/2022) que "Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas o novedosas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto, ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda... ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda."

5.-El art 22 del Estatuto de los Trabajadores resulta el sistema de clasificación profesional; dentro de dicho precepto hay que diferenciar dos cuestiones diferentes, por un lado la fijación de la clasificación profesional general en donde se definen los grupos profesionales, (art. 22.1 a 3) y por otro lado el acuerdo individual de encuadramiento en relación a esa clasificación profesional general (art. 22.4).

La sentencia del TS 777/2022 de 27 de septiembre confirma que el acto de encuadramiento es una obligación de tracto único señalando que "La cuestión controvertida ha sido resuelta por la Sala en STS 12 de abril de 2005, rcud. 1739/2004 , donde dijimos, la reclamación de la parte actora, dirigida a un pretendido correcto encuadramiento de su actividad laboral dentro de los grupos profesionales definidos en el art. 17 del Convenio Único , se refiere al cumplimiento de una obligación de tracto único (y no de tracto sucesivo, como afirma la sentencia impugnada), en cuanto el encuadramiento se produce de una vez y en un momento concreto, sin perjuicio de que, una vez efectuado, la actividad laboral se inserte en una relación de tracto sucesivo y sin perjuicio de posibles modificaciones ulteriores, por ejemplo a través de la promoción profesional a que se refiere el art. 20 del Convenio. Como tal obligación -y correspondiente derecho- de tracto único, con el plazo de prescripción de un año, por aplicación del art. 59.2 ET , es considerada en nuestras sentencias de 27 de abril de 2004 (rec. núm. 5447/2003 ), dictada en Sala General, 11 de noviembre de 2004 (rec. núm. 5633/2003 ) y 7 de diciembre de 2004 (rec. núm. 4466/2003 ). Hemos mantenido el mismo criterio en múltiples sentencias, por todas SSTS 20 de febrero de 2008, rcud. 116/2007 y 3 de octubre de 2008, rcud. 2991/2006 .

Así pues, el encuadramiento del trabajador, al iniciarse la relación laboral, debe acomodarse necesariamente a los grupos profesionales establecidos en el convenio colectivo vigente y se consuma en un solo acto, coincidente con la formalización del contrato, en el que ambas partes deben proceder al encuadramiento pertinente, de manera que, dicha obligación es necesariamente una obligación de tracto único, sin perjuicio de que, una vez producido se inserte en una relación de tracto sucesivo y sin perjuicio de posibles modificaciones ulteriores."

6.-A la vista de lo indicado las infracciones denunciadas por la empresa son inasumibles ya que:

a) Lo determinante no es lo pactado en el contrato, sino las labores realizadas por el trabajador y si estas se corresponden con las de una categoría superior tiene derecho por imperativo legal ( art. 39, art. 4. 2 f), art. 26 y art. 29 todos ellos del ET) y por la fuerza normativa de los convenios estatutarios, a percibir la retribución correspondiente a las mismas.

b) El Juzgador ha valorado la prueba practicada y ha concluido que las funciones realizadas por el actor son las propias de camarero y sin que se haya probado que las ejercía con supervisión de tercero. No se puede dejar sin efecto tal conclusión, y como antes se indicó, con apoyo en la valoración subjetiva y parcial que la recurrente realiza de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

c) La prescripción de la acción no fue alegada en instancia, por lo que no se puede alegar por primera vez en sede de recurso de suplicación.

d) En todo caso no hay prescripción porque la acción del trabajador no se sustenta en el art. 22 del ET, sino en el 39 del ET; no se está solicitando un encuadramiento profesional, sino las diferencias salariales por ejercer funciones superiores a la categoría.

Por todo ello este recurso también se desestima.

QUINTO.-1.- En definitiva, y por todo lo dicho entendemos que procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

2.-El art. 235 de la LRJS dispone que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita..."

En consecuencia, no se imponen costas a la parte actora por ser titular de ese beneficio en su condición de persona trabajadora. Sí se imponen costas a la empresa recurrente, D. Jose Ramón que se fijan en 750 € IVA incluido para los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Asimismo se decreta respecto de esa misma empresa, una vez que firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , como de la consignación efectuada para recurrir a la cual se le dará el destino legal oportuno ( art. 230 en relación con el art. 204 de la LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,