Sentencia Social 4918/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2300/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Recurre la empresa la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 1, 6, 9.2 y 11.1 de la Ley 12/1992, y del artículo 59 ET.

SEGUNDO.-Ninguna de las revisiones fácticas propuestas puede asumirse:

(a) La primera, la tercera y la cuarta, porque la redacción del hecho probado se funda en las distintas testificales practicadas -en la fundamentación jurídica se hace un análisis exhaustivo de ellas-, aparte de que la documental citada no es operativa para producir el cambio de redacción pretendido, ya que de ella no se deduce lo que se quiere hacer constar. Y no podemos olvidar que, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente [valgan por todas, SSTS 17/10/90 (ECLI:ES:TS:1990:7353) y 13/12/90 ( ECLI:ES:TS:1990:17535), 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 07/10/25 R. 2599/25, 24/09/25 R. 2014/25, 09/06/25 R. 4648/24, 04/06/25 R. 1294/25, 06/05/25 R. 5878/24, etc.).

(b) La segunda y la quinta tampoco, porque se ha inferido nuevamente de las testificales -específicamente- sus «condiciones especiales» y la consideración -por deducción- de que «autónomos» se refiere al pago de las cuotas, o de parte de ellas mejor, de autónomos de la demandante, de hecho, se titula como «autónomos»; y ello, sin alegar prueba alguna que contradiga dicha conclusión (así, SSTSJ Galicia 15/05/24 R. 1330/24, 13/03/24 R. 5935/23, 07/12/22 R. 5514/22, 31/01/22 R. 5320/21, 26/10/20 R. 1558/20, etc.), puesto que es inviable realizarla en base a una mera alegación de falta de prueba; como es sabido (así, SSTSJ Galicia 04/06/25 R. 1294/25, 15/05/25 R. 1330/25, 13/03/24 R. 5935/23, 07/12/22 R. 5514/22, 31/01/22 R. 5320/21, 26/10/20 R. 1558/20, 10/12/19 R. 4573/19, etc.), la regla es que no puede intentarse la revisión de hechos probados mediante la alegación de prueba negativa, o sea, no puede aducirse la mera inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado (entre otras, SSTS 03/06/85 Ar. 3333, 15/07/86 Ar. 4143, 15/07/86 4148 y 27/03/90 Ar. 2359), siempre que se haya desplegado una mínima actividad probatoria ( STS 21/03/90 Ar. 2204). Y, ello, porque es al Juez de Instancia al que corresponde formar su convicción, sopesando la totalidad de los medios probatorios llevados al proceso, con arreglo a las reglas de la sana crítica, para lo que la legislación procesal le confiere amplios poderes valorativos ( artículos 97.2 LPL y 348 LEC) . No puede pretenderse la modificación de los hechos probados mediante lo que la doctrina ha dado en llamar «la obstrucción negativa»; es decir, solicitando la supresión de un determinado hecho probado señalando que el mismo no está probado, o suficientemente probado. Esta mera alegación de prueba negativa -como se hace en el motivo- es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador (testifical y documental), practicada en el juicio oral.

(c) La sexta y la séptima (que, por simple error, es una repetición de la sexta), ya que resulta contradictorio con lo fijado en los términos de los ordinales anteriores, habida cuenta de que efectivamente se abona una cantidad fija de 500€ a los supervisores y que hay un memorándum que -esté o no firmado- se cumple. Y,

(e) La octava, pues ya desde antiguo se ha dicho que las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; [...]; 06/06/12 -rco 166/11-; 18/06/13 -rco 108/12-; y 14/06/18 -rco 189/17-; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 08/09/25 R. 1919/25, 05/05/25 R. 3703/24, 14/04/25 R. 44/25, 14/06/24 R. 363/24, 13/03/24 R 5927/23, 07/02/24 R. 4172/23,...).

TERCERO.-1.- Entrando en la censura jurídica, nos centraremos en el primero de los motivos, habida cuenta de que la cita del artículo 59 ET ha de deberse a un error, ya que nadie se ha planteado una prescripción. Es más, podríamos remitirnos a los completos argumentos empleados por la resolución recurrida (una vez que el marco fáctico es idéntico), porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 24/09/25 R. 2063/25, 08/09/25 R. 1919/25, 10/06/25 R. 865/24, 06/05/25 R. 3828/24, 14/04/25 R. 44/25, 27/01/25 R. 5608/24, etc.), que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde-a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio; 11/1995, de 16/Enero; y 154/1994, de 23/Mayo; 171/2002, de 30/Septiembre, F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre, para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96-; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia -Demanda núm. 20772/92-; 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99-; y 27/01/04, asunto H. A. L. contra Finlandia -Demanda núm. 38267/97-) -que no es el supuesto-.

2.- De entrada, esta Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 17/06/24 R. 1870/24, 06/06/24 R. 5558/22, 06/07/21 R. 2268/21, 05/11/20 R. 2615/20, 29/09/20 R. 633/20, etc.), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para resolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283, 03/06/83 Ar. 2961, 19/01/84 Ar. 67, 19/12/84 Ar. 6416,..., 15/09/06 -rco 136/05-; 29/05/07 -rco 41/06-, entre tantas otras). En atención a lo anterior, podemos recordar que (a) la actora está dada de alta como trabajadora por cuenta propia (b) ha firmado un contrato de agencia desde el año 1999; (c) en abril de 2024 la entidad demandada dio por resuelto el contrato de agencia; (d) la actora tiene como funciones, aparte de sustituir a la delegada o jefa de ventas (que es personal laboral de la entidad), la de captar clientes y efectuar ventas; (e) la demandante percibía, además de las correspondientes comisiones por las ventas realizadas, un importe fijo denominado pago autónomos; (f) estaba obligada a acudir a la oficina dos días a la semana, de unas tres horas de duración el lunes; (g) la actora tenía las llaves de la delegación y percibía bonos por objetivos de la delegación, circunstancias que no concurrían en otras team leader;y (h) la actora sustituyó a la jefa de ventas de manera exclusiva durante cinco años interrumpidos y de manera simultánea a sus funciones de venta, en casos de ausencia de aquella.

A la vista de los datos anteriores, su relación es laboral, pese a su denominación, porque, como recordábamos en las SSTSJ Galicia 06/06/24 R. 5558/22, 03/05/24 R. 9/24, 03/04/24 R. 166/24, 15/06/23 R. 6317/22, 10/05/22 R. 1373/22, 05/11/21 R. 4511/21, etc., la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes [o de la partida por la que se retribuya al trabajador], porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 -rcud 747/06-; 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; 20/06/07 -rcud 2394/06-; 07/11/07 -rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06-). En otras palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94-; 15/06/98 -rec. 2220/97-; 20/07/99 -rec. 4040/98-] ( STS 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 -rcud 1463/94-), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272). O, dicho de otra forma, «[l]a realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes"; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( STS 05/07/23 -rcud 2508/22-).

Aparte de lo indicado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 03/04/24 R. 166/24, 15/06/23 R. 6317/22, 10/05/22 R. 1373/22, 05/11/21 R. 4511/21, etc.) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1.214 del Código Civil- ( SSTS 23/01/90 Ar. 196 y 05/03/90 Ar. 1757); y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS 23/01/90 Ar. 196, 23/01/90 Ar. 197, 05/03/90 Ar. 1756, 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90 Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546,..., 26/01/94 Ar. 380, 27/01/94 Ar. 383, 14/02/94 Ar. 1035, 07/03/94 Ar. 2210, 10/04/95 Ar. 6784 y 12/04/96 Ar. 3075), al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

3.- En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rcud 2109/04-). La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546; 13/11/89 Ar. 8041;...; 09/12/04 -rec. 5319/03-; 03/05/05 -rcud 2606/04-; 11/03/05 -rcud 2109/04-; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07-; 09/07/12 - rcud 2859/11; y 26/11/12 -rcud 536/12-); siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99-; 16/07/10 -rcud 3391/09-; 19/07/10 -rcud 2233/09-; 19/07/10 -rcud 2830/09-; y 26/11/12 -rcud 536/12-), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas que en ellas se citan).

La nota de dependenciase identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar. 5631, 06/05/92 Ar. 3677; 21/05/90 Ar. 4933; y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93-; 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio -actualmente, a distancia- o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 27/11/08 -rcud 3599/06-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).

Y la ajenidadconsiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rcud 6006/03-; y 11/03/05 -rcud 2109/04-). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04-). Y cuando se trata de un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 Ar. 886; y 24/02/90 Ar. 1911] ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04-). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar. 3060; y 29/12/99 Ar. 1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; - rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06-).

Como hemos afirmado en STSJ Galicia 23/03/05 R. 751/05, que indica que la nota de la dependencia «podría excluirse en el supuesto de que la contratada actuase con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 Ar. 2210), algo que aquí es inexistente, ya que como ha precisado la STS 29/12/00 Ar. 1427 "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma" [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688] y "también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial" [ SSTS 18/03/94 Ar. 2548], afirmación íntimamente relacionada con la ajenidad y ese precio pagado mensualmente durante el desarrollo de la relación».

4.- Y estas notas concurren en el supuesto presente, porque la actora parece encontrarse en la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa;desde el punto y hora que ha desarrollado las funciones de quien sí es personal laboral de la demandada sin discusión (delegada o jefa de ventas) en distintos periodos, ora de manera exclusiva ora simultánea a sus propias labores; tiene las llaves del establecimiento (oficina) de ventas -algo totalmente inusual en un autónomo, frente a un empleado ordinario-, percibe bonos por objetivos de la delegación -ídem-, está obligada a asistir a reuniones programadas determinados días -lo que podría integrarse dentro de las obligaciones de un agente, pero exige una presencia exagerada todos los lunes, que viene a desvirtuar su independencia (a lo que creemos)-; y, finalmente, se le paga un concepto que se denomina autónomos, de importe alto en relación a su propio salario y que supone asumir esa cuota por parte de la empresa. Todo ello nos conduce a confirmar la decisión de la instancia, porque la relación entre ambas partes no es mercantil, sino laboral.

CUARTO.-1.- Más en concreto, y centrados en el Contrato de Agencia, hemos recordado en alguna ocasión (así, SSTSJ 24/03/06 R. 899/06 y 27/06/03 R. 2694/03), que en nuestro Ordenamiento jurídico tradicionalmente se consideraba que la existencia de vínculo laboral entre empresa y representante venía determinada por circunstancia de no responder del buen fin de las operaciones, de manera que solamente resultaban ajenos a la relación laboral los servicios de intermediación prestados por representantes que asumían el riesgo y ventura de las operaciones. Panorama que cambia radicalmente con la Ley 12/1992 (02/Mayo), en cuyo artículo 1 se admite la válida formalización de contrato de agencia -excluido del ámbito laboral- aun cuando el representante no responda del buen fin de las operaciones; y es más, la nueva normativa establece la regla general inversa de que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, al decir que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Lo anteriormente indicado ha de ponerse en relación con los correlativos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo artículo 1.3.f se excluye de su ámbito de aplicación a «la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma». Y cuyo artículo 2.1.f -reproducido por el artículo 1 RD 1438/1985, de 01/Agosto- califica de relación laboral especial a «la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas».

2.- La regulación de la actividad de intermediación, que consiente relación de agencia sin responsabilidad del buen fin y cuyo régimen jurídico no difiere en muchos extremos al establecido en el RD 1438/1985 (sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.) y cuyo ámbito de aplicación son coincidentes, obliga a hallar nuevo elemento diferenciador de la laboralidad. En palabras de las SSTS 02/07/96 Ar. 5631 y 17/04/00 Ar. 3964, «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare».

En este sentido ha de resaltarse que el artículo 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe «como intermediario independiente»; y que el artículo 2 de la misma norma que «[n]o se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes [...] Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios».

No obstante, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia, pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa». Y a ello se puede añadir, como destaca la ya citada STS 17/04/00 que en la nueva regulación «[e]xiste, es cierto, una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992, por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter intuitu personae,pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica».

QUINTO.-La aplicación de la doctrina al supuesto de autos supone la confirmación del criterio de instancia y el rechazo de la censura jurídica en este punto, pues partiendo de los hechos declarados probados -aunque en este punto de determinación de laboralidad del vínculo la Sala no está sujeta a las afirmaciones de instancia ni a las de las partes, está claro que concurren los aludidos caracteres de prestación intuitu personaey en régimen de dependencia, que son presupuestos de la relación de trabajo, donde descuellan los elementos a los que hemos ido haciendo referencia y que van desvirtuando la concurrencia de una agencia y atraen a la esfera laboral su relación con la recurrente.

SEXTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS) . En consecuencia,