Sentencia Social 5801/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2385/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ahora impugnada en suplicación, ha desestimado las demandas acumuladas de la trabajadora, en las que se interesaba la extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, y se impugnaba el despido disciplinario comunicado el día 27 de abril de 2022.

Disconforme con estos pronunciamientos, se alza en suplicación, la parte actora, articulando varios motivos de revisión de hechos, al amparo de la letra B del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), así como de censura jurídica, acogiéndose a la letra C.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso, impugnándolo, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Como no se ha desarrollado ningún motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS, y el segundo párrafo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) nos lo impide, no vamos a plantearnos la nulidad de la sentencia. No obstante, nos consideramos obligados a poner de manifiesto graves defectos de la misma de los que debería tomarse nota para evitar su reiteración en futuras ocasiones.

A.- Cuando se ejercita la acción de extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ( ET), la misma no queda enervada por el posterior despido de la persona trabajadora si el mismo, como en nuestro caso, es impugnado. No se produce unja supuesta carencia sobrevenida del objeto de la acción extintiva. Y el art. 32.1 de la LRJS ordena expresamente resolver ambas acciones, la extintiva y la de impugnación del despido.

B.- En un despido disciplinario, la convicción del juzgador acerca de los hechos imputados en la carta de despido debe acceder al relato fáctico de la sentencia. No basta con reproducir en los hechos probados el contenido de la carta de despido. En los hechos probados debe indicarse también que concretos hechos de los imputados en la carta de despido han resultado probados. No es la fundamentación jurídica el apartado de la sentencia en el que debe apuntarse si un concreto hecho ha quedado probado. En la fundamentación jurídica debe valorarse la prueba, revelando la fuente de convicción del juzgador (prueba testifical, documental, etcétera). Pero antes, en los hechos probados, debe dejarse constancia de los hechos que se consideran acreditados.

C.- Debe evitarse realizar consideraciones jurídicas en el relato fáctico, como en el hecho probado 5º, que, además, se compadecen mal con los hechos probados y el sentido de la parte dispositiva de la sentencia, lo que nos obliga a tener por no puesto el mencionado hecho probado, considerando que recoge no un acontecimiento fáctico acreditado, sino una simple alegación de la parte actora.

SEGUNDO.-Abordemos, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica.

2.1.-En el primer motivo se cuestiona el hecho probado 1º de la sentencia de instancia, dedicado a recoger las circunstancias profesionales de la trabajadora.

Recordemos que la redacción original es la siguiente:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con categoría profesional de ayudante de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con salario bruto mensual de 1.182,45 € con prorrata de pagas extras incluidas, en el mes anterior a la reducción de jornada.

En la anualidad anterior a la finalización del vínculo laboral impugnada no ha ocupado cargos de representación unitaria ni sindical en la empresa empleadora. Con aplicación del Convenio Colectivo del sector de la Hostelería y Turismo de Catalunya, código de convenio número 79000275011992.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, en su lugar, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con un salario bruto mensual de 1.864,57 €, correspondiente a dicha categoría y jornada. Se acredita que la trabajadora prestaba servicios en solitario en el establecimiento, realizando tareas de apertura, cierre, cuadres de caja y pedidos, entre otras, lo que demuestra que sus funciones no correspondían a la categoría de ayudante de camarera. Además, de las conversaciones de WhatsApp aportadas documentalmente (documentos 22 a 25), queda corroborado que la trabajadora desempeñaba tareas organizativas y de responsabilidad propias de una categoría superior. La reclasificación solicitada y el salario correspondiente son objeto de una reclamación judicial pendiente. Además, su jornada fue unilateralmente reducida a tiempo parcial sin justificación legal".

Cuestiona, con ello, la recurrente, la categoría profesional de la trabajadora, que entiende que debe ser de camarera, y no de ayudante de camarera; y con la categoría, el salario.

No podemos acceder a la modificación propuesta por tres razones:

1º Porque la redacción alternativamente propuesta predetermina el fallo, al no limitarse a dejar constancia de la categoría profesional reconocida (ayudante de camarera) y las funciones efectivamente desarrolladas, lo que permitiría valorar en la fundamentación jurídica si las mismas son las propias de la categoría profesional reconocida o de una categoría profesional superior. Pretende que en la propia redacción fáctica se afirme ya que la categoría que le corresponde es de camarera, introduciendo una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

2º Porque no basta con remitirse genéricamente al volcado al papel de unas conversaciones de una aplicación de telefonía móvil (whatsapp); es necesario que se indiquen los concretos mensajes y se analice su contenido para extraer del mismo las circunstancias que se tratan de introducir en los hechos probados.

3º Porque, aunque la sentencia de instancia debería haberlo indicado expresamente, nos parece evidente que la juez de instancia ha tomado como circunstancias profesionales las apuntadas en una previa sentencia dictada con motivo de la impugnación de una supuesta modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), la Sentencia nº 39/2023, de 23 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en los autos nº 340/2022 (folio nº 267), confirmada en suplicación por nuestra Sentencia nº 6239/2023, de 3 de noviembre de 2023, dictada en el rollo de suplicación nº 1995/2023 (folio nº 321).

2.2.-El segundo motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 3º, en el que la sentencia de instancia refleja los pleitos seguidos entre las partes, con la siguiente redacción:

"La demandante ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes demandas:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/20222 ante el Juzgado de Lo Social nº 1 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 199/2022 del Juzgado de Lo Social nº 3 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 166/2022 del Juzgado de Lo Social de refuerzo de Tarragona.

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de DºF, Autos nº 173/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad con vulneración de DºF, Autos nº 174/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante, antes de la fecha de su despido, ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes acciones judiciales y administrativas, todas ellas con conocimiento de la empresa:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/2022 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en la que se denuncian modificaciones unilaterales contrarias al artículo 41 del ET .

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 199/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, acreditándose indicios de represalia empresarial.

.- Denuncia ante Inspección de Trabajo por irregularidades en las condiciones laborales, interpuesta el 03 de junio de 2022, y objeto del expediente nº NUM003 (documento 30).

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 173/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad, Autos nº 174/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona.

.- Denuncia de vulneración de condiciones de seguridad laboral, recogida en el informe de Inspección de Trabajo (documento 31)".

Lo cierto es que la redacción alternativa propuesta no difiera mucho de la original. Aparte de deslizar expresiones que en ningún caso podríamos admitir, por predeterminar el fallo, como indicar que en la demanda de impugnación de sanción seguida ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, autos nº 199/2022, se acreditan indicios de represalia empresarial, interesa dejar constancia de dos denuncias ante la Inspección de Trabajo que no constan en la redacción original.

La primera de ellas, que es la única en la que se identifica el número de expediente, no podemos incorporarla al relato fáctico, pues se presentó el 3 de junio de 2022, con posterioridad, por tanto, al despido, verificado el 27 de abril de 2022, contrariamente a lo que se indica en el encabezado de la redacción alternativa propuesta, por lo que se trata de una circunstancia que no podemos tener en cuenta para valorar la calificación del despido.

En la referencia a la segunda denuncia no se indica ni la fecha ni el expediente, y, entre paréntesis, la recurrente se remite al documento nº 31, suponemos que de su ramo de prueba (el de la empresa no tiene tantos documentos), que se corresponde con la otra denuncia ante la Inspección de Trabajo, la presentada el 3 de junio de 2022 (folio nº 474).

No podemos, por ello, acceder a la modificación propuesta.

2.3.-El tercer motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 5º.

La redacción original de la sentencia de instancia es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para su cuantificación debe utilizarse de forma analógica las disposiciones contempladas en el RDL 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Los daños y perjuicios morales ocasionados a la parte actora son cuantificados prudencialmente y salvo mejor criterio del Juzgador en 30.001,00 €.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Y la alternativa propuesta en el recurso es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este caso, la vulneración de la garantía de indemnidad queda acreditada por la acumulación de denuncias previas, el periodo de IT, y la carta de despido, que refleja indicios claros de represalia, incumpliendo el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 14 de la Directiva Europea 2000/78 /CE . Además, las pruebas aportadas, como las actas de conciliación (documentos 27, 28 y 29) y el informe de Inspección de Trabajo (documento 31), evidencian la conexión causal entre las reclamaciones de la trabajadora y el despido disciplinario".

Dos son las razones principales que nos obligan a rechazar la modificación propuesta:

1º Tanto la redacción original como la alternativa recogen consideraciones jurídicas, no hechos, que no deberían constar en el apartado de hechos probados.

2º La redacción alternativa, además, predetermina groseramente el fallo, asegurando haber quedado acreditado no algún hecho concreto, sino la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

2.4.-El cuarto y último motivo de revisión fáctica trata de introducir un nuevo hecho probado, que sería el 7º, no el 6º, como por evidente error se indica en el recurso, pues la sentencia de instancia cuenta ya con 6 hechos probados.

La redacción propuesta es la siguiente:

"La empresa no ha presentado pruebas documentales ni testificales que acrediten de manera fehaciente los hechos imputados en la carta de despido, limitándose a aportar fotos sin fecha y declaraciones de personas codemandadas, lo que genera indefensión a la parte actora.

Además, las acusaciones de trabajar durante el periodo de IT carecen de soporte probatorio objetivo, en incumplimiento del artículo 217 de la LEC . En contraste, la parte actora ha aportado pruebas documentales como los partes médicos (documentos 8 a 11) y testificales que acreditan la imposibilidad de realizar actividades laborales durante el periodo de baja".

Tampoco este motivo puede ser acogido.

En primer lugar, porque trata de modificar el relato fáctico mediante la llamada prueba negativa, dejando constancia de lo que supuestamente no se ha probado; posibilidad que ha sido rechazada por nuestra doctrina jurisprudencial más autorizada (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- nº 1342/2024, de 11 de diciembre de 2024, dictada resolviendo el recurso de casación ordinario -RCO- nº 41/2023; o la STS nº 778/2025, de 16 de septiembre de 2025, RCO nº 245/2023).

Y, en segundo lugar, porque desconoce que la juez de instancia ha considerado probados los hechos imputados en la carta de despido, principalmente mediante la declaración testifical de una compañera de trabajo de la demandante, Dª. Esperanza (último párrafo de la página 9 de la sentencia, fundamento jurídico 3º). Declaración testifical que, como es sabido, no es susceptible de revisión en suplicación, pues la modificación fáctica en este recurso ha de basarse, exclusivamente, en prueba documental o pericial.

Cierto es que la convicción de la juez de instancia acerca de los hechos imputados en la carta de despido debería haberse llevado al apartado de hechos probados, en el que únicamente se ha dejado constancia del contenido de la carta de despido. No obstante, se trata de una afirmación, la realizada en la fundamentación jurídica, especialmente contundente, a la que tenemos que dar valor de auténtico hecho probado.

Al respecto, una consolidada doctrina jurisprudencial, ya desde la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de fecha 9 de diciembre de 1989 (Roj: STS 11065/1989 - ECLI:ES:TS:1989:11065), afirma que "son hechos probados no sólo los que figuran en el relato fáctico, sino también los que, estimados como tales aunque así no se diga expresamente, constan en cualquier otro lugar de la sentencia (véanse Sentencias de 13 de noviembre de 1984 , 14 de abril de 1986 y 9 de octubre de 1989 ). Las consideraciones precedentes permiten sentar la conclusión, relacionando entre sí los elementos estructurales de la sentencia, que los hechos son recogidos en la resolución judicial recurrida mediante el relato contenido en la fundamentación jurídica".

TERCERO.-Despliega, a continuación, la parte recurrente, de forma no suficientemente ordenada, una batería de argumentos en sede de censura jurídica.

Comienza apuntando que la sentencia de instancia, infringiendo el art. 97.2 de la LRJS "no analiza ni valora adecuadamente las pruebas aportadas".Reprocha a la sentencia de instancia no haberse pronunciado sobre la mayor categoría y salario postulados en la demanda. Y, a continuación, sin motivar concretas infracciones de la sentencia de instancia, sostiene que la trabajadora ha aportado indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 de la Constitución -CE-) y a no sufrir discriminación ( art. 14 de la CE) , lo que debería determinar la declaración de nulidad del despido, con la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que cifra en 30.001 euros.

Con carácter subsidiario predica la declaración de improcedencia del despido, por no acreditarse los hechos imputados en la carta de despido, no revestir suficiente importancia y estar prescritas las faltas imputadas.

El recurso sigue, más que la lógica de un auténtico recurso de suplicación, que debería centrarse en las supuestas infracciones en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia, la propia de una demanda, realizando alegaciones abiertas en sustento de sus pretensiones, obviando los pronunciamientos de la instancia.

A lo largo del escrito invoca, como hemos dicho, los art. 14 y 24 de la CE, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), sobre la carga de la prueba, y el art. 96 de la LRJS sobre la inversión de la carga de la prueba en caso de aportación de indicios de vulneración de derechos fundamentales. Alega, también, varias normas internacionales, aunque sin especificar concretos preceptos de las mismas (la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo; o el Convenio nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador). Menciona, además, diversas sentencias, en su gran mayoría procedentes de Tribunales Superiores de Justicia, que, como es sabido, no forman doctrina jurisprudencial.

Con las dificultades que entraña tan deficiente articulación del recurso trataremos de dar respuesta a todos los argumentos expuestos por la recurrente.

Consideramos, en primer lugar, que la sentencia de instancia ha valorado suficientemente toda la prueba practicada, indicando su fuente de convicción sobre cada extremo, especialmente respecto a los hechos imputados en la carta de despido, que resulta de la testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante.

La simple discrepancia de la parte acerca de la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia no determina la infracción del art. 97.2 de la LRJS sobre la motivación de la sentencia, que, además, debería haberse denunciado como motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS.

Ya hemos apuntado que la categoría profesional y el salario que la juez de instancia acoge resultan de un pronunciamiento judicial previo, sin que la trabajadora haya probado la realización de tareas correspondientes a una categoría profesional superior, habiendo sido desestimado el motivo de revisión fáctica articulado al respecto.

Ciertamente, y en esto discrepamos de la juez de instancia, podemos apreciar un panorama indiciario revelador de la posible vulneración de derechos fundamentales, aunque únicamente respecto a la garantía de indemnidad. El hecho probado 3º da cuenta de las acciones judiciales que la trabajadora había emprendido contra la empresa con anterioridad al despido, que, si careciera de causa, podría ser considerado como una represalia frente a las mismas.

Cierto es que el despido tuvo lugar tras un periodo de incapacidad temporal (IT), cuya enfermedad determinante y duración ignoramos. Pero la simple situación de IT, que además ya había cesado, no puede considerarse un factor de discriminación, ni siquiera en atención a la genérica condición de salud prevista como posible factor de discriminación en el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, además, se promulgó con posterioridad al despido que nos ocupa, que, recordemos, es de fecha 27 de abril de 2022.

Lo que con arreglo a la Ley 15/2022, si esta última fuera aplicable al caso, podría considerarse como posible factor de discriminación es una concreta enfermedad o condición de salud, que en nuestro caso desconocemos.

Por tanto, no podemos apreciar indicios de discriminación.

Los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, de conformidad con el art. 96.1 de la LRJS, gravaban a la empresa con la carga de acreditar que el despido obedecía a causa objetiva y razonable, y, sobre todo, ajena a las reclamaciones previas de la trabajadora.

Carga que en nuestro caso la juez de instancia ha considerado levantada, mediante la declaración testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante, cuya valoración es competencia exclusiva, como ya hemos apuntado, de la juez de instancia, no susceptible de revisión en suplicación.

Habiéndose aportado prueba de los hechos imputados en la carta de despido, trabajar por cuenta de otra persona, una clienta de la cafetería, estando en situación de IT, y ausentarse injustificadamente del trabajo cuando la empresa le había denegado el permiso solicitado, que la sentencia de instancia ha considerado suficiente, no podemos apreciar infracción alguna del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba. De forma correcta la juez de instancia ha considerado que correspondía a la empresa probar los hechos imputados en la carta de despido, como no podía ser de otra forma ( art. 105.1 de la LRJS) . Pero ha estimado que, con la declaración testifical de la compañera de trabajo de la actora, a la que ha concedido especial credibilidad, los hechos han quedado probados.

La alegación de prescripción de las infracciones sancionadas con el despido está huérfana de mayor razonamiento. En cualquier caso, si los hechos sancionados consisten en trabajar estando en situación de IT los sábados de los meses de febrero, marzo y abril de 2022 y ausentarse injustificadamente el 9 de abril de 2022, es evidente que cuando se comunica el despido, el 27 de abril de 2022, no había transcurrido ni siquiera el plazo corto de 60 días previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET).

Finalmente, debemos plantearnos si los hechos revisten suficiente entidad como para justificar el despido, lo que, en caso negativo, determinaría la improcedencia del despido. No la nulidad, pues ya hemos visto que el despido obedece a una causa objetiva y ajena a las previas demandas presentadas por la trabajadora.

Ciertamente, la ausencia del día 9 de abril de 2022, siendo sancionable, no sería tributaria de la máxima sanción laboral del despido, al tratarse de una única y asilada falta de asistencia. No obstante, el despido se funda, también, en la trasgresión de la buena fe contractual que implicaría el trabajar para terceros estando en situación de IT.

Al respecto del trabajo durante la situación de IT, como eventual falta disciplinaria, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que viene apuntando que en todo caso deben considerarse las concretas circunstancias al objeto de poder valorar la conducta de la persona trabajadora y permitir una perfecta individualización de la respuesta disciplinaria. Actualmente, viene admitiéndose que la realización de trabajos estando en situación de IT únicamente justificaría el despido si concurre alguna de las dos circunstancias siguientes:

1.- Que la realización de los trabajos pueda resultar perjudicial para el proceso de recuperación del trabajador.

2.- Que la realización de los trabajos ponga de manifiesto que su estado patológico no es tributario de incapacidad temporal; o que al menos no es incompatible con los requerimientos físicos y psíquicos de su trabajo habitual.

Y en este sentido la STS de fecha 25 de marzo de 2002, dictada con ocasión del recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 1292/2001, afirma: "En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido".

Se recoge con ello una antigua doctrina, de la que se hizo eco ya la STS de fecha 18 de diciembre de 1990 (ROJ: STS 9422/1990): "Y una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983 , declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

Admitiéndose, no obstante, como ya se ha indicado, ya desde entonces, que únicamente cuando se perjudicara la recuperación del trabajador o se pusiera de manifiesto su aptitud para el trabajo, podría considerarse la conducta del trabajador de suficiente entidad como para justificar el despido, apuntando al respecto la STS de fecha 4 de mayo de 1990 (ROJ: STS 3536/1990): "La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador ( sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988 )".

Por tanto, hemos de estar a las circunstancias concretas para valorar si el proceder del trabajador es o no constitutivo de una infracción muy grave de trasgresión de la buena fe contractual.

Desconocemos la concreta enfermedad que determinó la IT de la trabajadora, por lo que no podemos asegurar que el trabajo, como limpiadora, en el domicilio de una clienta de la cafetería, los sábados, haya podido entorpecer el proceso de sanación de la trabajadora.

Reparemos en que no podemos considerar carga de la empresa acreditar la concreta enfermedad que determinó la IT, pues se trata, en principio, de un dato reservado, correspondiente a la intimidad de la trabajadora, que la empresa no tiene porqué conocer.

Pero lo que sí consideramos acreditado, coincidiendo en esto con la juez de instancia, es que el trabajo en situación de IT, desarrollando una actividad con parecidos requerimientos, sobre todo físicos, que la propia de ayudante de camarera, revela una grave trasgresión de la buena fe contractual, pues evidencia que el estado patológico de la trabajadora no justificaba la suspensión de la prestación de servicios por IT.

La trasgresión de la buena fe contractual está prevista como causa de despido en el art. 54.2.d del ET y como falta muy grave, por tanto, susceptible de ser sancionada con el despido, en el art. 6.2 del Anexo I del convenio colectivo aplicable, el autonómico del sector de la hostelería y el turismo, para el periodo 2022-2024, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DODC) nº 8827, de 5 de Enero de 2023, que además, contempla, también, específicamente, en el art. 6.9 como falta, también muy grave, la simulación de enfermedad para no asistir al trabajo, tal y como se indica en la propia carta de despido (aunque es evidente que esta última se refiere a los artículos de la anterior edición del convenio, el correspondiente al periodo 2020-2021, los art. 56.2 y 56.9, de idéntico redactado, al no haberse publicado, todavía, en el momento del despido, la edición correspondiente al periodo 2022-2024).

Consideramos, por tanto, que el despido obedece a una infracción muy grave de la trabajadora y está justificado, debiendo, por ello, desestimarse el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ahora impugnada en suplicación, ha desestimado las demandas acumuladas de la trabajadora, en las que se interesaba la extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, y se impugnaba el despido disciplinario comunicado el día 27 de abril de 2022.

Disconforme con estos pronunciamientos, se alza en suplicación, la parte actora, articulando varios motivos de revisión de hechos, al amparo de la letra B del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), así como de censura jurídica, acogiéndose a la letra C.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso, impugnándolo, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Como no se ha desarrollado ningún motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS, y el segundo párrafo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) nos lo impide, no vamos a plantearnos la nulidad de la sentencia. No obstante, nos consideramos obligados a poner de manifiesto graves defectos de la misma de los que debería tomarse nota para evitar su reiteración en futuras ocasiones.

A.- Cuando se ejercita la acción de extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ( ET), la misma no queda enervada por el posterior despido de la persona trabajadora si el mismo, como en nuestro caso, es impugnado. No se produce unja supuesta carencia sobrevenida del objeto de la acción extintiva. Y el art. 32.1 de la LRJS ordena expresamente resolver ambas acciones, la extintiva y la de impugnación del despido.

B.- En un despido disciplinario, la convicción del juzgador acerca de los hechos imputados en la carta de despido debe acceder al relato fáctico de la sentencia. No basta con reproducir en los hechos probados el contenido de la carta de despido. En los hechos probados debe indicarse también que concretos hechos de los imputados en la carta de despido han resultado probados. No es la fundamentación jurídica el apartado de la sentencia en el que debe apuntarse si un concreto hecho ha quedado probado. En la fundamentación jurídica debe valorarse la prueba, revelando la fuente de convicción del juzgador (prueba testifical, documental, etcétera). Pero antes, en los hechos probados, debe dejarse constancia de los hechos que se consideran acreditados.

C.- Debe evitarse realizar consideraciones jurídicas en el relato fáctico, como en el hecho probado 5º, que, además, se compadecen mal con los hechos probados y el sentido de la parte dispositiva de la sentencia, lo que nos obliga a tener por no puesto el mencionado hecho probado, considerando que recoge no un acontecimiento fáctico acreditado, sino una simple alegación de la parte actora.

SEGUNDO.-Abordemos, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica.

2.1.-En el primer motivo se cuestiona el hecho probado 1º de la sentencia de instancia, dedicado a recoger las circunstancias profesionales de la trabajadora.

Recordemos que la redacción original es la siguiente:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con categoría profesional de ayudante de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con salario bruto mensual de 1.182,45 € con prorrata de pagas extras incluidas, en el mes anterior a la reducción de jornada.

En la anualidad anterior a la finalización del vínculo laboral impugnada no ha ocupado cargos de representación unitaria ni sindical en la empresa empleadora. Con aplicación del Convenio Colectivo del sector de la Hostelería y Turismo de Catalunya, código de convenio número 79000275011992.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, en su lugar, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con un salario bruto mensual de 1.864,57 €, correspondiente a dicha categoría y jornada. Se acredita que la trabajadora prestaba servicios en solitario en el establecimiento, realizando tareas de apertura, cierre, cuadres de caja y pedidos, entre otras, lo que demuestra que sus funciones no correspondían a la categoría de ayudante de camarera. Además, de las conversaciones de WhatsApp aportadas documentalmente (documentos 22 a 25), queda corroborado que la trabajadora desempeñaba tareas organizativas y de responsabilidad propias de una categoría superior. La reclasificación solicitada y el salario correspondiente son objeto de una reclamación judicial pendiente. Además, su jornada fue unilateralmente reducida a tiempo parcial sin justificación legal".

Cuestiona, con ello, la recurrente, la categoría profesional de la trabajadora, que entiende que debe ser de camarera, y no de ayudante de camarera; y con la categoría, el salario.

No podemos acceder a la modificación propuesta por tres razones:

1º Porque la redacción alternativamente propuesta predetermina el fallo, al no limitarse a dejar constancia de la categoría profesional reconocida (ayudante de camarera) y las funciones efectivamente desarrolladas, lo que permitiría valorar en la fundamentación jurídica si las mismas son las propias de la categoría profesional reconocida o de una categoría profesional superior. Pretende que en la propia redacción fáctica se afirme ya que la categoría que le corresponde es de camarera, introduciendo una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

2º Porque no basta con remitirse genéricamente al volcado al papel de unas conversaciones de una aplicación de telefonía móvil (whatsapp); es necesario que se indiquen los concretos mensajes y se analice su contenido para extraer del mismo las circunstancias que se tratan de introducir en los hechos probados.

3º Porque, aunque la sentencia de instancia debería haberlo indicado expresamente, nos parece evidente que la juez de instancia ha tomado como circunstancias profesionales las apuntadas en una previa sentencia dictada con motivo de la impugnación de una supuesta modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), la Sentencia nº 39/2023, de 23 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en los autos nº 340/2022 (folio nº 267), confirmada en suplicación por nuestra Sentencia nº 6239/2023, de 3 de noviembre de 2023, dictada en el rollo de suplicación nº 1995/2023 (folio nº 321).

2.2.-El segundo motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 3º, en el que la sentencia de instancia refleja los pleitos seguidos entre las partes, con la siguiente redacción:

"La demandante ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes demandas:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/20222 ante el Juzgado de Lo Social nº 1 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 199/2022 del Juzgado de Lo Social nº 3 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 166/2022 del Juzgado de Lo Social de refuerzo de Tarragona.

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de DºF, Autos nº 173/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad con vulneración de DºF, Autos nº 174/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante, antes de la fecha de su despido, ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes acciones judiciales y administrativas, todas ellas con conocimiento de la empresa:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/2022 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en la que se denuncian modificaciones unilaterales contrarias al artículo 41 del ET .

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 199/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, acreditándose indicios de represalia empresarial.

.- Denuncia ante Inspección de Trabajo por irregularidades en las condiciones laborales, interpuesta el 03 de junio de 2022, y objeto del expediente nº NUM003 (documento 30).

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 173/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad, Autos nº 174/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona.

.- Denuncia de vulneración de condiciones de seguridad laboral, recogida en el informe de Inspección de Trabajo (documento 31)".

Lo cierto es que la redacción alternativa propuesta no difiera mucho de la original. Aparte de deslizar expresiones que en ningún caso podríamos admitir, por predeterminar el fallo, como indicar que en la demanda de impugnación de sanción seguida ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, autos nº 199/2022, se acreditan indicios de represalia empresarial, interesa dejar constancia de dos denuncias ante la Inspección de Trabajo que no constan en la redacción original.

La primera de ellas, que es la única en la que se identifica el número de expediente, no podemos incorporarla al relato fáctico, pues se presentó el 3 de junio de 2022, con posterioridad, por tanto, al despido, verificado el 27 de abril de 2022, contrariamente a lo que se indica en el encabezado de la redacción alternativa propuesta, por lo que se trata de una circunstancia que no podemos tener en cuenta para valorar la calificación del despido.

En la referencia a la segunda denuncia no se indica ni la fecha ni el expediente, y, entre paréntesis, la recurrente se remite al documento nº 31, suponemos que de su ramo de prueba (el de la empresa no tiene tantos documentos), que se corresponde con la otra denuncia ante la Inspección de Trabajo, la presentada el 3 de junio de 2022 (folio nº 474).

No podemos, por ello, acceder a la modificación propuesta.

2.3.-El tercer motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 5º.

La redacción original de la sentencia de instancia es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para su cuantificación debe utilizarse de forma analógica las disposiciones contempladas en el RDL 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Los daños y perjuicios morales ocasionados a la parte actora son cuantificados prudencialmente y salvo mejor criterio del Juzgador en 30.001,00 €.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Y la alternativa propuesta en el recurso es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este caso, la vulneración de la garantía de indemnidad queda acreditada por la acumulación de denuncias previas, el periodo de IT, y la carta de despido, que refleja indicios claros de represalia, incumpliendo el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 14 de la Directiva Europea 2000/78 /CE . Además, las pruebas aportadas, como las actas de conciliación (documentos 27, 28 y 29) y el informe de Inspección de Trabajo (documento 31), evidencian la conexión causal entre las reclamaciones de la trabajadora y el despido disciplinario".

Dos son las razones principales que nos obligan a rechazar la modificación propuesta:

1º Tanto la redacción original como la alternativa recogen consideraciones jurídicas, no hechos, que no deberían constar en el apartado de hechos probados.

2º La redacción alternativa, además, predetermina groseramente el fallo, asegurando haber quedado acreditado no algún hecho concreto, sino la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

2.4.-El cuarto y último motivo de revisión fáctica trata de introducir un nuevo hecho probado, que sería el 7º, no el 6º, como por evidente error se indica en el recurso, pues la sentencia de instancia cuenta ya con 6 hechos probados.

La redacción propuesta es la siguiente:

"La empresa no ha presentado pruebas documentales ni testificales que acrediten de manera fehaciente los hechos imputados en la carta de despido, limitándose a aportar fotos sin fecha y declaraciones de personas codemandadas, lo que genera indefensión a la parte actora.

Además, las acusaciones de trabajar durante el periodo de IT carecen de soporte probatorio objetivo, en incumplimiento del artículo 217 de la LEC . En contraste, la parte actora ha aportado pruebas documentales como los partes médicos (documentos 8 a 11) y testificales que acreditan la imposibilidad de realizar actividades laborales durante el periodo de baja".

Tampoco este motivo puede ser acogido.

En primer lugar, porque trata de modificar el relato fáctico mediante la llamada prueba negativa, dejando constancia de lo que supuestamente no se ha probado; posibilidad que ha sido rechazada por nuestra doctrina jurisprudencial más autorizada (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- nº 1342/2024, de 11 de diciembre de 2024, dictada resolviendo el recurso de casación ordinario -RCO- nº 41/2023; o la STS nº 778/2025, de 16 de septiembre de 2025, RCO nº 245/2023).

Y, en segundo lugar, porque desconoce que la juez de instancia ha considerado probados los hechos imputados en la carta de despido, principalmente mediante la declaración testifical de una compañera de trabajo de la demandante, Dª. Esperanza (último párrafo de la página 9 de la sentencia, fundamento jurídico 3º). Declaración testifical que, como es sabido, no es susceptible de revisión en suplicación, pues la modificación fáctica en este recurso ha de basarse, exclusivamente, en prueba documental o pericial.

Cierto es que la convicción de la juez de instancia acerca de los hechos imputados en la carta de despido debería haberse llevado al apartado de hechos probados, en el que únicamente se ha dejado constancia del contenido de la carta de despido. No obstante, se trata de una afirmación, la realizada en la fundamentación jurídica, especialmente contundente, a la que tenemos que dar valor de auténtico hecho probado.

Al respecto, una consolidada doctrina jurisprudencial, ya desde la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de fecha 9 de diciembre de 1989 (Roj: STS 11065/1989 - ECLI:ES:TS:1989:11065), afirma que "son hechos probados no sólo los que figuran en el relato fáctico, sino también los que, estimados como tales aunque así no se diga expresamente, constan en cualquier otro lugar de la sentencia (véanse Sentencias de 13 de noviembre de 1984 , 14 de abril de 1986 y 9 de octubre de 1989 ). Las consideraciones precedentes permiten sentar la conclusión, relacionando entre sí los elementos estructurales de la sentencia, que los hechos son recogidos en la resolución judicial recurrida mediante el relato contenido en la fundamentación jurídica".

TERCERO.-Despliega, a continuación, la parte recurrente, de forma no suficientemente ordenada, una batería de argumentos en sede de censura jurídica.

Comienza apuntando que la sentencia de instancia, infringiendo el art. 97.2 de la LRJS "no analiza ni valora adecuadamente las pruebas aportadas".Reprocha a la sentencia de instancia no haberse pronunciado sobre la mayor categoría y salario postulados en la demanda. Y, a continuación, sin motivar concretas infracciones de la sentencia de instancia, sostiene que la trabajadora ha aportado indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 de la Constitución -CE-) y a no sufrir discriminación ( art. 14 de la CE) , lo que debería determinar la declaración de nulidad del despido, con la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que cifra en 30.001 euros.

Con carácter subsidiario predica la declaración de improcedencia del despido, por no acreditarse los hechos imputados en la carta de despido, no revestir suficiente importancia y estar prescritas las faltas imputadas.

El recurso sigue, más que la lógica de un auténtico recurso de suplicación, que debería centrarse en las supuestas infracciones en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia, la propia de una demanda, realizando alegaciones abiertas en sustento de sus pretensiones, obviando los pronunciamientos de la instancia.

A lo largo del escrito invoca, como hemos dicho, los art. 14 y 24 de la CE, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), sobre la carga de la prueba, y el art. 96 de la LRJS sobre la inversión de la carga de la prueba en caso de aportación de indicios de vulneración de derechos fundamentales. Alega, también, varias normas internacionales, aunque sin especificar concretos preceptos de las mismas (la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo; o el Convenio nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador). Menciona, además, diversas sentencias, en su gran mayoría procedentes de Tribunales Superiores de Justicia, que, como es sabido, no forman doctrina jurisprudencial.

Con las dificultades que entraña tan deficiente articulación del recurso trataremos de dar respuesta a todos los argumentos expuestos por la recurrente.

Consideramos, en primer lugar, que la sentencia de instancia ha valorado suficientemente toda la prueba practicada, indicando su fuente de convicción sobre cada extremo, especialmente respecto a los hechos imputados en la carta de despido, que resulta de la testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante.

La simple discrepancia de la parte acerca de la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia no determina la infracción del art. 97.2 de la LRJS sobre la motivación de la sentencia, que, además, debería haberse denunciado como motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS.

Ya hemos apuntado que la categoría profesional y el salario que la juez de instancia acoge resultan de un pronunciamiento judicial previo, sin que la trabajadora haya probado la realización de tareas correspondientes a una categoría profesional superior, habiendo sido desestimado el motivo de revisión fáctica articulado al respecto.

Ciertamente, y en esto discrepamos de la juez de instancia, podemos apreciar un panorama indiciario revelador de la posible vulneración de derechos fundamentales, aunque únicamente respecto a la garantía de indemnidad. El hecho probado 3º da cuenta de las acciones judiciales que la trabajadora había emprendido contra la empresa con anterioridad al despido, que, si careciera de causa, podría ser considerado como una represalia frente a las mismas.

Cierto es que el despido tuvo lugar tras un periodo de incapacidad temporal (IT), cuya enfermedad determinante y duración ignoramos. Pero la simple situación de IT, que además ya había cesado, no puede considerarse un factor de discriminación, ni siquiera en atención a la genérica condición de salud prevista como posible factor de discriminación en el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, además, se promulgó con posterioridad al despido que nos ocupa, que, recordemos, es de fecha 27 de abril de 2022.

Lo que con arreglo a la Ley 15/2022, si esta última fuera aplicable al caso, podría considerarse como posible factor de discriminación es una concreta enfermedad o condición de salud, que en nuestro caso desconocemos.

Por tanto, no podemos apreciar indicios de discriminación.

Los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, de conformidad con el art. 96.1 de la LRJS, gravaban a la empresa con la carga de acreditar que el despido obedecía a causa objetiva y razonable, y, sobre todo, ajena a las reclamaciones previas de la trabajadora.

Carga que en nuestro caso la juez de instancia ha considerado levantada, mediante la declaración testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante, cuya valoración es competencia exclusiva, como ya hemos apuntado, de la juez de instancia, no susceptible de revisión en suplicación.

Habiéndose aportado prueba de los hechos imputados en la carta de despido, trabajar por cuenta de otra persona, una clienta de la cafetería, estando en situación de IT, y ausentarse injustificadamente del trabajo cuando la empresa le había denegado el permiso solicitado, que la sentencia de instancia ha considerado suficiente, no podemos apreciar infracción alguna del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba. De forma correcta la juez de instancia ha considerado que correspondía a la empresa probar los hechos imputados en la carta de despido, como no podía ser de otra forma ( art. 105.1 de la LRJS) . Pero ha estimado que, con la declaración testifical de la compañera de trabajo de la actora, a la que ha concedido especial credibilidad, los hechos han quedado probados.

La alegación de prescripción de las infracciones sancionadas con el despido está huérfana de mayor razonamiento. En cualquier caso, si los hechos sancionados consisten en trabajar estando en situación de IT los sábados de los meses de febrero, marzo y abril de 2022 y ausentarse injustificadamente el 9 de abril de 2022, es evidente que cuando se comunica el despido, el 27 de abril de 2022, no había transcurrido ni siquiera el plazo corto de 60 días previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET).

Finalmente, debemos plantearnos si los hechos revisten suficiente entidad como para justificar el despido, lo que, en caso negativo, determinaría la improcedencia del despido. No la nulidad, pues ya hemos visto que el despido obedece a una causa objetiva y ajena a las previas demandas presentadas por la trabajadora.

Ciertamente, la ausencia del día 9 de abril de 2022, siendo sancionable, no sería tributaria de la máxima sanción laboral del despido, al tratarse de una única y asilada falta de asistencia. No obstante, el despido se funda, también, en la trasgresión de la buena fe contractual que implicaría el trabajar para terceros estando en situación de IT.

Al respecto del trabajo durante la situación de IT, como eventual falta disciplinaria, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que viene apuntando que en todo caso deben considerarse las concretas circunstancias al objeto de poder valorar la conducta de la persona trabajadora y permitir una perfecta individualización de la respuesta disciplinaria. Actualmente, viene admitiéndose que la realización de trabajos estando en situación de IT únicamente justificaría el despido si concurre alguna de las dos circunstancias siguientes:

1.- Que la realización de los trabajos pueda resultar perjudicial para el proceso de recuperación del trabajador.

2.- Que la realización de los trabajos ponga de manifiesto que su estado patológico no es tributario de incapacidad temporal; o que al menos no es incompatible con los requerimientos físicos y psíquicos de su trabajo habitual.

Y en este sentido la STS de fecha 25 de marzo de 2002, dictada con ocasión del recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 1292/2001, afirma: "En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido".

Se recoge con ello una antigua doctrina, de la que se hizo eco ya la STS de fecha 18 de diciembre de 1990 (ROJ: STS 9422/1990): "Y una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983 , declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

Admitiéndose, no obstante, como ya se ha indicado, ya desde entonces, que únicamente cuando se perjudicara la recuperación del trabajador o se pusiera de manifiesto su aptitud para el trabajo, podría considerarse la conducta del trabajador de suficiente entidad como para justificar el despido, apuntando al respecto la STS de fecha 4 de mayo de 1990 (ROJ: STS 3536/1990): "La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador ( sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988 )".

Por tanto, hemos de estar a las circunstancias concretas para valorar si el proceder del trabajador es o no constitutivo de una infracción muy grave de trasgresión de la buena fe contractual.

Desconocemos la concreta enfermedad que determinó la IT de la trabajadora, por lo que no podemos asegurar que el trabajo, como limpiadora, en el domicilio de una clienta de la cafetería, los sábados, haya podido entorpecer el proceso de sanación de la trabajadora.

Reparemos en que no podemos considerar carga de la empresa acreditar la concreta enfermedad que determinó la IT, pues se trata, en principio, de un dato reservado, correspondiente a la intimidad de la trabajadora, que la empresa no tiene porqué conocer.

Pero lo que sí consideramos acreditado, coincidiendo en esto con la juez de instancia, es que el trabajo en situación de IT, desarrollando una actividad con parecidos requerimientos, sobre todo físicos, que la propia de ayudante de camarera, revela una grave trasgresión de la buena fe contractual, pues evidencia que el estado patológico de la trabajadora no justificaba la suspensión de la prestación de servicios por IT.

La trasgresión de la buena fe contractual está prevista como causa de despido en el art. 54.2.d del ET y como falta muy grave, por tanto, susceptible de ser sancionada con el despido, en el art. 6.2 del Anexo I del convenio colectivo aplicable, el autonómico del sector de la hostelería y el turismo, para el periodo 2022-2024, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DODC) nº 8827, de 5 de Enero de 2023, que además, contempla, también, específicamente, en el art. 6.9 como falta, también muy grave, la simulación de enfermedad para no asistir al trabajo, tal y como se indica en la propia carta de despido (aunque es evidente que esta última se refiere a los artículos de la anterior edición del convenio, el correspondiente al periodo 2020-2021, los art. 56.2 y 56.9, de idéntico redactado, al no haberse publicado, todavía, en el momento del despido, la edición correspondiente al periodo 2022-2024).

Consideramos, por tanto, que el despido obedece a una infracción muy grave de la trabajadora y está justificado, debiendo, por ello, desestimarse el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ahora impugnada en suplicación, ha desestimado las demandas acumuladas de la trabajadora, en las que se interesaba la extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, y se impugnaba el despido disciplinario comunicado el día 27 de abril de 2022.

Disconforme con estos pronunciamientos, se alza en suplicación, la parte actora, articulando varios motivos de revisión de hechos, al amparo de la letra B del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), así como de censura jurídica, acogiéndose a la letra C.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso, impugnándolo, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Como no se ha desarrollado ningún motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS, y el segundo párrafo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) nos lo impide, no vamos a plantearnos la nulidad de la sentencia. No obstante, nos consideramos obligados a poner de manifiesto graves defectos de la misma de los que debería tomarse nota para evitar su reiteración en futuras ocasiones.

A.- Cuando se ejercita la acción de extinción de la relación laboral por supuestos incumplimientos empresariales, del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ( ET), la misma no queda enervada por el posterior despido de la persona trabajadora si el mismo, como en nuestro caso, es impugnado. No se produce unja supuesta carencia sobrevenida del objeto de la acción extintiva. Y el art. 32.1 de la LRJS ordena expresamente resolver ambas acciones, la extintiva y la de impugnación del despido.

B.- En un despido disciplinario, la convicción del juzgador acerca de los hechos imputados en la carta de despido debe acceder al relato fáctico de la sentencia. No basta con reproducir en los hechos probados el contenido de la carta de despido. En los hechos probados debe indicarse también que concretos hechos de los imputados en la carta de despido han resultado probados. No es la fundamentación jurídica el apartado de la sentencia en el que debe apuntarse si un concreto hecho ha quedado probado. En la fundamentación jurídica debe valorarse la prueba, revelando la fuente de convicción del juzgador (prueba testifical, documental, etcétera). Pero antes, en los hechos probados, debe dejarse constancia de los hechos que se consideran acreditados.

C.- Debe evitarse realizar consideraciones jurídicas en el relato fáctico, como en el hecho probado 5º, que, además, se compadecen mal con los hechos probados y el sentido de la parte dispositiva de la sentencia, lo que nos obliga a tener por no puesto el mencionado hecho probado, considerando que recoge no un acontecimiento fáctico acreditado, sino una simple alegación de la parte actora.

SEGUNDO.-Abordemos, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica.

2.1.-En el primer motivo se cuestiona el hecho probado 1º de la sentencia de instancia, dedicado a recoger las circunstancias profesionales de la trabajadora.

Recordemos que la redacción original es la siguiente:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con categoría profesional de ayudante de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con salario bruto mensual de 1.182,45 € con prorrata de pagas extras incluidas, en el mes anterior a la reducción de jornada.

En la anualidad anterior a la finalización del vínculo laboral impugnada no ha ocupado cargos de representación unitaria ni sindical en la empresa empleadora. Con aplicación del Convenio Colectivo del sector de la Hostelería y Turismo de Catalunya, código de convenio número 79000275011992.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, en su lugar, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante Sra. Rosana, con NIE número NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa "CAFEVINTAGE SCP", con CIF número J-55638332, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de camarera, con antigüedad desde el 05 de diciembre de 2017, con un salario bruto mensual de 1.864,57 €, correspondiente a dicha categoría y jornada. Se acredita que la trabajadora prestaba servicios en solitario en el establecimiento, realizando tareas de apertura, cierre, cuadres de caja y pedidos, entre otras, lo que demuestra que sus funciones no correspondían a la categoría de ayudante de camarera. Además, de las conversaciones de WhatsApp aportadas documentalmente (documentos 22 a 25), queda corroborado que la trabajadora desempeñaba tareas organizativas y de responsabilidad propias de una categoría superior. La reclasificación solicitada y el salario correspondiente son objeto de una reclamación judicial pendiente. Además, su jornada fue unilateralmente reducida a tiempo parcial sin justificación legal".

Cuestiona, con ello, la recurrente, la categoría profesional de la trabajadora, que entiende que debe ser de camarera, y no de ayudante de camarera; y con la categoría, el salario.

No podemos acceder a la modificación propuesta por tres razones:

1º Porque la redacción alternativamente propuesta predetermina el fallo, al no limitarse a dejar constancia de la categoría profesional reconocida (ayudante de camarera) y las funciones efectivamente desarrolladas, lo que permitiría valorar en la fundamentación jurídica si las mismas son las propias de la categoría profesional reconocida o de una categoría profesional superior. Pretende que en la propia redacción fáctica se afirme ya que la categoría que le corresponde es de camarera, introduciendo una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

2º Porque no basta con remitirse genéricamente al volcado al papel de unas conversaciones de una aplicación de telefonía móvil (whatsapp); es necesario que se indiquen los concretos mensajes y se analice su contenido para extraer del mismo las circunstancias que se tratan de introducir en los hechos probados.

3º Porque, aunque la sentencia de instancia debería haberlo indicado expresamente, nos parece evidente que la juez de instancia ha tomado como circunstancias profesionales las apuntadas en una previa sentencia dictada con motivo de la impugnación de una supuesta modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), la Sentencia nº 39/2023, de 23 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en los autos nº 340/2022 (folio nº 267), confirmada en suplicación por nuestra Sentencia nº 6239/2023, de 3 de noviembre de 2023, dictada en el rollo de suplicación nº 1995/2023 (folio nº 321).

2.2.-El segundo motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 3º, en el que la sentencia de instancia refleja los pleitos seguidos entre las partes, con la siguiente redacción:

"La demandante ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes demandas:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/20222 ante el Juzgado de Lo Social nº 1 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 199/2022 del Juzgado de Lo Social nº 3 de Tarragona.

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de DºF, Autos nº 166/2022 del Juzgado de Lo Social de refuerzo de Tarragona.

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de DºF, Autos nº 173/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad con vulneración de DºF, Autos nº 174/2022 del Juzgado de Lo Social nº 2 de Tarragona.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Propone, la recurrente, la siguiente redacción alternativa:

"La demandante, antes de la fecha de su despido, ha formulado contra la empresa empleadora las siguientes acciones judiciales y administrativas, todas ellas con conocimiento de la empresa:

.- Demanda en materia de Modificación Sustancial de las condiciones laborales: Autos nº 340/2022 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en la que se denuncian modificaciones unilaterales contrarias al artículo 41 del ET .

.- Demanda de impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 199/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, acreditándose indicios de represalia empresarial.

.- Denuncia ante Inspección de Trabajo por irregularidades en las condiciones laborales, interpuesta el 03 de junio de 2022, y objeto del expediente nº NUM003 (documento 30).

.- Demanda en materia de extinción del contrato laboral con vulneración de derechos fundamentales, Autos nº 173/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona .

.- Demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad, Autos nº 174/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona.

.- Denuncia de vulneración de condiciones de seguridad laboral, recogida en el informe de Inspección de Trabajo (documento 31)".

Lo cierto es que la redacción alternativa propuesta no difiera mucho de la original. Aparte de deslizar expresiones que en ningún caso podríamos admitir, por predeterminar el fallo, como indicar que en la demanda de impugnación de sanción seguida ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, autos nº 199/2022, se acreditan indicios de represalia empresarial, interesa dejar constancia de dos denuncias ante la Inspección de Trabajo que no constan en la redacción original.

La primera de ellas, que es la única en la que se identifica el número de expediente, no podemos incorporarla al relato fáctico, pues se presentó el 3 de junio de 2022, con posterioridad, por tanto, al despido, verificado el 27 de abril de 2022, contrariamente a lo que se indica en el encabezado de la redacción alternativa propuesta, por lo que se trata de una circunstancia que no podemos tener en cuenta para valorar la calificación del despido.

En la referencia a la segunda denuncia no se indica ni la fecha ni el expediente, y, entre paréntesis, la recurrente se remite al documento nº 31, suponemos que de su ramo de prueba (el de la empresa no tiene tantos documentos), que se corresponde con la otra denuncia ante la Inspección de Trabajo, la presentada el 3 de junio de 2022 (folio nº 474).

No podemos, por ello, acceder a la modificación propuesta.

2.3.-El tercer motivo de revisión fáctica se dirige contra el hecho probado 5º.

La redacción original de la sentencia de instancia es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para su cuantificación debe utilizarse de forma analógica las disposiciones contempladas en el RDL 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Los daños y perjuicios morales ocasionados a la parte actora son cuantificados prudencialmente y salvo mejor criterio del Juzgador en 30.001,00 €.

(por reproducida prueba documental aportada por las partes)".

Y la alternativa propuesta en el recurso es la siguiente:

"La declaración de vulneración de derechos fundamentales da derecho al trabajador a percibir una indemnización adicional por daño moral y daños y perjuicios, como permite el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este caso, la vulneración de la garantía de indemnidad queda acreditada por la acumulación de denuncias previas, el periodo de IT, y la carta de despido, que refleja indicios claros de represalia, incumpliendo el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 14 de la Directiva Europea 2000/78 /CE . Además, las pruebas aportadas, como las actas de conciliación (documentos 27, 28 y 29) y el informe de Inspección de Trabajo (documento 31), evidencian la conexión causal entre las reclamaciones de la trabajadora y el despido disciplinario".

Dos son las razones principales que nos obligan a rechazar la modificación propuesta:

1º Tanto la redacción original como la alternativa recogen consideraciones jurídicas, no hechos, que no deberían constar en el apartado de hechos probados.

2º La redacción alternativa, además, predetermina groseramente el fallo, asegurando haber quedado acreditado no algún hecho concreto, sino la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

2.4.-El cuarto y último motivo de revisión fáctica trata de introducir un nuevo hecho probado, que sería el 7º, no el 6º, como por evidente error se indica en el recurso, pues la sentencia de instancia cuenta ya con 6 hechos probados.

La redacción propuesta es la siguiente:

"La empresa no ha presentado pruebas documentales ni testificales que acrediten de manera fehaciente los hechos imputados en la carta de despido, limitándose a aportar fotos sin fecha y declaraciones de personas codemandadas, lo que genera indefensión a la parte actora.

Además, las acusaciones de trabajar durante el periodo de IT carecen de soporte probatorio objetivo, en incumplimiento del artículo 217 de la LEC . En contraste, la parte actora ha aportado pruebas documentales como los partes médicos (documentos 8 a 11) y testificales que acreditan la imposibilidad de realizar actividades laborales durante el periodo de baja".

Tampoco este motivo puede ser acogido.

En primer lugar, porque trata de modificar el relato fáctico mediante la llamada prueba negativa, dejando constancia de lo que supuestamente no se ha probado; posibilidad que ha sido rechazada por nuestra doctrina jurisprudencial más autorizada (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- nº 1342/2024, de 11 de diciembre de 2024, dictada resolviendo el recurso de casación ordinario -RCO- nº 41/2023; o la STS nº 778/2025, de 16 de septiembre de 2025, RCO nº 245/2023).

Y, en segundo lugar, porque desconoce que la juez de instancia ha considerado probados los hechos imputados en la carta de despido, principalmente mediante la declaración testifical de una compañera de trabajo de la demandante, Dª. Esperanza (último párrafo de la página 9 de la sentencia, fundamento jurídico 3º). Declaración testifical que, como es sabido, no es susceptible de revisión en suplicación, pues la modificación fáctica en este recurso ha de basarse, exclusivamente, en prueba documental o pericial.

Cierto es que la convicción de la juez de instancia acerca de los hechos imputados en la carta de despido debería haberse llevado al apartado de hechos probados, en el que únicamente se ha dejado constancia del contenido de la carta de despido. No obstante, se trata de una afirmación, la realizada en la fundamentación jurídica, especialmente contundente, a la que tenemos que dar valor de auténtico hecho probado.

Al respecto, una consolidada doctrina jurisprudencial, ya desde la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de fecha 9 de diciembre de 1989 (Roj: STS 11065/1989 - ECLI:ES:TS:1989:11065), afirma que "son hechos probados no sólo los que figuran en el relato fáctico, sino también los que, estimados como tales aunque así no se diga expresamente, constan en cualquier otro lugar de la sentencia (véanse Sentencias de 13 de noviembre de 1984 , 14 de abril de 1986 y 9 de octubre de 1989 ). Las consideraciones precedentes permiten sentar la conclusión, relacionando entre sí los elementos estructurales de la sentencia, que los hechos son recogidos en la resolución judicial recurrida mediante el relato contenido en la fundamentación jurídica".

TERCERO.-Despliega, a continuación, la parte recurrente, de forma no suficientemente ordenada, una batería de argumentos en sede de censura jurídica.

Comienza apuntando que la sentencia de instancia, infringiendo el art. 97.2 de la LRJS "no analiza ni valora adecuadamente las pruebas aportadas".Reprocha a la sentencia de instancia no haberse pronunciado sobre la mayor categoría y salario postulados en la demanda. Y, a continuación, sin motivar concretas infracciones de la sentencia de instancia, sostiene que la trabajadora ha aportado indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 de la Constitución -CE-) y a no sufrir discriminación ( art. 14 de la CE) , lo que debería determinar la declaración de nulidad del despido, con la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que cifra en 30.001 euros.

Con carácter subsidiario predica la declaración de improcedencia del despido, por no acreditarse los hechos imputados en la carta de despido, no revestir suficiente importancia y estar prescritas las faltas imputadas.

El recurso sigue, más que la lógica de un auténtico recurso de suplicación, que debería centrarse en las supuestas infracciones en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia, la propia de una demanda, realizando alegaciones abiertas en sustento de sus pretensiones, obviando los pronunciamientos de la instancia.

A lo largo del escrito invoca, como hemos dicho, los art. 14 y 24 de la CE, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), sobre la carga de la prueba, y el art. 96 de la LRJS sobre la inversión de la carga de la prueba en caso de aportación de indicios de vulneración de derechos fundamentales. Alega, también, varias normas internacionales, aunque sin especificar concretos preceptos de las mismas (la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo; o el Convenio nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador). Menciona, además, diversas sentencias, en su gran mayoría procedentes de Tribunales Superiores de Justicia, que, como es sabido, no forman doctrina jurisprudencial.

Con las dificultades que entraña tan deficiente articulación del recurso trataremos de dar respuesta a todos los argumentos expuestos por la recurrente.

Consideramos, en primer lugar, que la sentencia de instancia ha valorado suficientemente toda la prueba practicada, indicando su fuente de convicción sobre cada extremo, especialmente respecto a los hechos imputados en la carta de despido, que resulta de la testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante.

La simple discrepancia de la parte acerca de la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia no determina la infracción del art. 97.2 de la LRJS sobre la motivación de la sentencia, que, además, debería haberse denunciado como motivo de infracción procesal por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS.

Ya hemos apuntado que la categoría profesional y el salario que la juez de instancia acoge resultan de un pronunciamiento judicial previo, sin que la trabajadora haya probado la realización de tareas correspondientes a una categoría profesional superior, habiendo sido desestimado el motivo de revisión fáctica articulado al respecto.

Ciertamente, y en esto discrepamos de la juez de instancia, podemos apreciar un panorama indiciario revelador de la posible vulneración de derechos fundamentales, aunque únicamente respecto a la garantía de indemnidad. El hecho probado 3º da cuenta de las acciones judiciales que la trabajadora había emprendido contra la empresa con anterioridad al despido, que, si careciera de causa, podría ser considerado como una represalia frente a las mismas.

Cierto es que el despido tuvo lugar tras un periodo de incapacidad temporal (IT), cuya enfermedad determinante y duración ignoramos. Pero la simple situación de IT, que además ya había cesado, no puede considerarse un factor de discriminación, ni siquiera en atención a la genérica condición de salud prevista como posible factor de discriminación en el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, además, se promulgó con posterioridad al despido que nos ocupa, que, recordemos, es de fecha 27 de abril de 2022.

Lo que con arreglo a la Ley 15/2022, si esta última fuera aplicable al caso, podría considerarse como posible factor de discriminación es una concreta enfermedad o condición de salud, que en nuestro caso desconocemos.

Por tanto, no podemos apreciar indicios de discriminación.

Los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, de conformidad con el art. 96.1 de la LRJS, gravaban a la empresa con la carga de acreditar que el despido obedecía a causa objetiva y razonable, y, sobre todo, ajena a las reclamaciones previas de la trabajadora.

Carga que en nuestro caso la juez de instancia ha considerado levantada, mediante la declaración testifical de la Sra. Esperanza, compañera de trabajo de la demandante, cuya valoración es competencia exclusiva, como ya hemos apuntado, de la juez de instancia, no susceptible de revisión en suplicación.

Habiéndose aportado prueba de los hechos imputados en la carta de despido, trabajar por cuenta de otra persona, una clienta de la cafetería, estando en situación de IT, y ausentarse injustificadamente del trabajo cuando la empresa le había denegado el permiso solicitado, que la sentencia de instancia ha considerado suficiente, no podemos apreciar infracción alguna del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba. De forma correcta la juez de instancia ha considerado que correspondía a la empresa probar los hechos imputados en la carta de despido, como no podía ser de otra forma ( art. 105.1 de la LRJS) . Pero ha estimado que, con la declaración testifical de la compañera de trabajo de la actora, a la que ha concedido especial credibilidad, los hechos han quedado probados.

La alegación de prescripción de las infracciones sancionadas con el despido está huérfana de mayor razonamiento. En cualquier caso, si los hechos sancionados consisten en trabajar estando en situación de IT los sábados de los meses de febrero, marzo y abril de 2022 y ausentarse injustificadamente el 9 de abril de 2022, es evidente que cuando se comunica el despido, el 27 de abril de 2022, no había transcurrido ni siquiera el plazo corto de 60 días previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET).

Finalmente, debemos plantearnos si los hechos revisten suficiente entidad como para justificar el despido, lo que, en caso negativo, determinaría la improcedencia del despido. No la nulidad, pues ya hemos visto que el despido obedece a una causa objetiva y ajena a las previas demandas presentadas por la trabajadora.

Ciertamente, la ausencia del día 9 de abril de 2022, siendo sancionable, no sería tributaria de la máxima sanción laboral del despido, al tratarse de una única y asilada falta de asistencia. No obstante, el despido se funda, también, en la trasgresión de la buena fe contractual que implicaría el trabajar para terceros estando en situación de IT.

Al respecto del trabajo durante la situación de IT, como eventual falta disciplinaria, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que viene apuntando que en todo caso deben considerarse las concretas circunstancias al objeto de poder valorar la conducta de la persona trabajadora y permitir una perfecta individualización de la respuesta disciplinaria. Actualmente, viene admitiéndose que la realización de trabajos estando en situación de IT únicamente justificaría el despido si concurre alguna de las dos circunstancias siguientes:

1.- Que la realización de los trabajos pueda resultar perjudicial para el proceso de recuperación del trabajador.

2.- Que la realización de los trabajos ponga de manifiesto que su estado patológico no es tributario de incapacidad temporal; o que al menos no es incompatible con los requerimientos físicos y psíquicos de su trabajo habitual.

Y en este sentido la STS de fecha 25 de marzo de 2002, dictada con ocasión del recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 1292/2001, afirma: "En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido".

Se recoge con ello una antigua doctrina, de la que se hizo eco ya la STS de fecha 18 de diciembre de 1990 (ROJ: STS 9422/1990): "Y una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983 , declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".

Admitiéndose, no obstante, como ya se ha indicado, ya desde entonces, que únicamente cuando se perjudicara la recuperación del trabajador o se pusiera de manifiesto su aptitud para el trabajo, podría considerarse la conducta del trabajador de suficiente entidad como para justificar el despido, apuntando al respecto la STS de fecha 4 de mayo de 1990 (ROJ: STS 3536/1990): "La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador ( sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988 )".

Por tanto, hemos de estar a las circunstancias concretas para valorar si el proceder del trabajador es o no constitutivo de una infracción muy grave de trasgresión de la buena fe contractual.

Desconocemos la concreta enfermedad que determinó la IT de la trabajadora, por lo que no podemos asegurar que el trabajo, como limpiadora, en el domicilio de una clienta de la cafetería, los sábados, haya podido entorpecer el proceso de sanación de la trabajadora.

Reparemos en que no podemos considerar carga de la empresa acreditar la concreta enfermedad que determinó la IT, pues se trata, en principio, de un dato reservado, correspondiente a la intimidad de la trabajadora, que la empresa no tiene porqué conocer.

Pero lo que sí consideramos acreditado, coincidiendo en esto con la juez de instancia, es que el trabajo en situación de IT, desarrollando una actividad con parecidos requerimientos, sobre todo físicos, que la propia de ayudante de camarera, revela una grave trasgresión de la buena fe contractual, pues evidencia que el estado patológico de la trabajadora no justificaba la suspensión de la prestación de servicios por IT.

La trasgresión de la buena fe contractual está prevista como causa de despido en el art. 54.2.d del ET y como falta muy grave, por tanto, susceptible de ser sancionada con el despido, en el art. 6.2 del Anexo I del convenio colectivo aplicable, el autonómico del sector de la hostelería y el turismo, para el periodo 2022-2024, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DODC) nº 8827, de 5 de Enero de 2023, que además, contempla, también, específicamente, en el art. 6.9 como falta, también muy grave, la simulación de enfermedad para no asistir al trabajo, tal y como se indica en la propia carta de despido (aunque es evidente que esta última se refiere a los artículos de la anterior edición del convenio, el correspondiente al periodo 2020-2021, los art. 56.2 y 56.9, de idéntico redactado, al no haberse publicado, todavía, en el momento del despido, la edición correspondiente al periodo 2022-2024).

Consideramos, por tanto, que el despido obedece a una infracción muy grave de la trabajadora y está justificado, debiendo, por ello, desestimarse el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.