Sentencia Social 5608/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4892/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-La parte actora, presenta demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, posteriormente ampliada contra la Mutua Ibermutua, en la que solicita que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de la correspondiente prestación.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Cayetano contra las codemandadas y declara "al demandante afectado de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en consecuencia, se condena a la entidad Ibermutua, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, a abonarle una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual, fijada en 1.700 euros, con efectos económicos desde el día 16 de marzo de 2023."

2.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada Ibermutua y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso presentado se acuerde "revocar la Sentencia 145/2024 de 12 de Abril , confirmando la resolución del INSS que acordó denegar al trabajador su solicitud de incapacidad permanente, acordando la devolución de los depósitos efectuados para recurrir"

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto y que se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1.-En el primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente pretende la revisión del relato de hechos probados.

En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021), hemos recordado que esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece «que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso».

A la vista de estas premisas resolveremos la revisión propuesta.

2.-La recurrente solicita que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido:

« TERCERO.- Que el trabajador demandado, diestro presenta las siguientes lesiones: síndrome subacromial izdo, dolor de hombro izdo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Hombro ido: Dolor en presión subacromial . Pasivamente, no se superan 120º de antepulsión ni abducción, quedándose activamente ligeramente por debajo, en torno a 110º. Neuropatía del Supraescapular. Una infiltración inefectiva. En la actualidad el paciente muestra limitación para elevar MSI por encima de 100-110º, superándose ligeramente esa amplitud de forma pasiva».

Apoya la revisión en el dictamen propuesta del EVI de 16 de marzo de 2023 (folio 13 del expediente del INSS que obra en autos al acontecimiento 18) e informe médico de síntesis del 13 de marzo (olios 60 y 61 del referido expediente del INSS). Alega que debe primar tal informe sobre el pericial de parte.

La parte actora se opone señalando que los referidos documentos no evidencian un yerro valorativo de la Juzgadora a quo.

3.-La modificación no se va a admitir. Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

No existe ninguna norma procesal que otorgue mayor eficacia probatoria a los informes del EVI frente a la de los peritos de parte. Solo en especiales circunstancias -informe pericial privado construido con la base de un único examen médico del referido perito y carente de otro tipo de base probatoria que avale el contenido de tal informe pericial SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14, 18/06/15 R. 4716/13, 09/03/15 R. 3404/13, 16/01/15 R. 1569/13, 12/11/14 R. 5440/12, 09/06/14 R. 4444/12 -hemos admitido la posibilidad de modificar tal revisión. No es este el caso de autos puesto que el perito de parte hace referencia en su informe a tres reconocimientos médicos y se apoya en otros informes médicos y resultado de pruebas objetivas.

Por lo tanto, el relato de hechos se mantiene en su integridad.

TERCERO.- 1.-La recurrente construye su segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Denuncia la violación, por aplicación indebida, de los art. 193 y 194.1. a) de la Ley General de la Seguridad Social, así como del art. 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores autónomos.

Argumenta, en esencia, que las dolencias que padece el actor no le inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual, que es el de Director de empresa de construcción; y aunque se tuviera en consideración la de albañil tampoco sería la IPT puesto que en su condición de autónomo solo el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial exige una disminución de más del 50% de su capacidad laboral.

La parte actora se opone señalando que la actividad a considerar es la de albañil, como tiene en cuenta la sentencia de instancia, ya que se trata de una empresa integrada por él y otro socio, sin trabajadores. Y que el estar de alta en ese epígrafe responde a la realidad de que en el pasado tuvo empleados y a la finalidad de mejorar su cotización.

2.-El art. 193.1 y el art. 194 en relación con la Disposición Transitoria Vigésima sexta de la LGSS disponen:

"Art. 193. Concepto

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

[...]"

"Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

[...]

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

3.-La lectura de los preceptos citados, en consonancia con la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, ha llevado a esta Sala de suplicación a señalar en múltiples ocasiones (entre otras STSJ de Galicia de 8 de junio de 2021 rsu 3913/2020 y de 3 de octubre de 2022, rsu 4973/2021) que el concepto legal de incapacidad permanente viene definido por tres notas:

"1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa."

En lo que afecta a la determinación del grado de incapacidad permanente esta Sala de suplicación ha señalado (entre otras STSJ de Galicia 2781/2023, de 6 de junio rsu 4655/2022, y 3510/2023, de 18 de julio rsu 655/2023) que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

"a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)]. Por lo tanto, profesión habitual es referencia a todas las tareas propias de la misma, y no solo las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo. "

Además hemos de tener en consideración que el actor está afiliado al RETA por lo que supone , como indica el art. 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, que ya solo el reconocimiento de incapacidad permanente parcial debe ocasionar al trabajador una "disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla"

4.-La aplicación de tal doctrina al caso de autos nos lleva a estimar el recurso presentado.

La Juzgadora a quo ha concluido que las limitaciones que presenta el actor le impiden el ejercicio de su actividad laboral ya que, la que se desempeña, se caracteriza por la realización de trabajos esencialmente manuales que requieren importantes esfuerzos físicos, y se centra en el trabajo de albañilería haciendo mención a la sobrecarga de raquis.

La profesión del actor, tal como se recoge en el hecho probado primero no es la de albañil sino la de "director de empresa de construcción". Es sobre esta profesión sobre la que debemos de decidir si el actor está limitado o no, sin que las alegaciones del impugnante puedan ser tomadas en consideración ya que además de no haber solicitado la revisión del hecho probado primero, las referencias que hace son meras alegaciones de parte carentes de soporte fáctico y que implicarían el reconocimiento de una situación administrativa irregular.

Por lo tanto, tomando como referencia la profesión de directores de empresa de construcción (código CNO-11 1316), estamos ante una profesión en donde los requerimientos de carga biomecánica a nivel hombro son mínimos (grado 1 sobre 4), por lo que las limitaciones que presenta a nivel hombro no le impiden el ejercicio de tal profesión habitual. Y desde luego nada evidencia que presente problemas a nivel columna vertebral por lo que la referencia que realiza la sentencia a sobrecargas de raquis es inocua a los efectos que ahora nos ocupa.

La recurrente indica que el actor es diestro, dato que no podemos utilizar porque no se contenía tal referencia en los documentos del INSS (EVI e IMS) a la que se nos remitió, y que tampoco consta en el informe pericial de parte. Pero aun así, a falta de confirmar este dato, el actor no está limitado de forma total para la que consta como su profesión habitual.

La sentencia recoge que el actor presenta "dolor en presión subacromial, pasivamente no supera los 120º de antepulsión ni abduccion, quedándose activamente ligeramente por debajo, en torno a 110º , presenta neuropatía severa del supraescapular, sin respuesta al bloqueo realizado y cambios postquirúrgicos en el tendón del supraescapular con desestructuración, adelgazamiento y tendinopatía del SE con rotura parcial milimétrica , infiltración inefectiva, en la actualidad muestra limitación para elevar MSI por encima de 100-110º, superándose ligeramente esa amplitud de forma pasiva".Asimismo hace referencia a un informe de investigación respecto al cual indica "efectivamente, se observa a una persona conduciendo un camión y portando bultos, si bien, las características de los mismos no se han determinado de manera suficiente que permita desacreditar la prueba prestada por la parte actora. En la página 34 del informe se señala a don Cayetano como dispuesto a entrar en un camión con el rótulo de su empresa lo que demuestra que, en realidad, conduce y se supone hace tareas de albañil, igual conclusión se deriva del resto de fotografías de las páginas 78 y siguientes. Del informe presentado no se puede extraer la falta de padecimientos del demandante"

Insistimos, partiendo de las limitaciones que se consideran probadas por la Jueza a quo, el actor no está limitado para la profesión de director de empresa de construcción. Es cierto que tal dirección, en algunos casos puede implicar que dicha persona también realice actividades físicas de construcción; pero lo que no puede suponer es que se presuma que el 100% de su actividad sea la de albañilería -como ha hecho la sentencia de instancia-obviando las actividades de gestión y administración que deben de ser prioritarias si el encuadramiento es el epígrafe de dirección. Pero aun admitiendo que la ocupación sea por partes iguales tampoco procedería el reconocimiento de IPT ya que nunca, en la situación que ahora examinamos, se superaría esa limitación del 50% que exige el art 4.2 del Real Decreto 1273/2003 para la IPP (que por otro lado no se ha solicitado en demanda por lo que no cabe pronunciarse al respecto).

Por lo tanto, y aun reconociendo que la trabajadora presenta una cierta limitación no puede concluirse que su situación actual determine su incardinación en una incapacidad permanente total y al no haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, con las consecuencia legales (devolución de capital coste y depósitos efectuados) que ello implica. Y todo ello sin condena en costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,