Sentencia Social 3529/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4139/2021 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba la existencia de una cesión ilegal entre la empresa "Emergya Ingeniería S.L." y la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) por realizar labores de soporte de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)).

El recurso va dirigido a que se declare la existencia de una cesión ilegal del actor desde la empresa "Emergya Ingeniería S.L." a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) por haber variado sus condiciones de trabajo una vez que interpuso la demanda reclamando una cesión ilegal.

Para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se describan unas condiciones de trabajo opuestas a las que figuran en la sentencia de instancia, bajo el control y la dependencia de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), circunstancias que se contradicen con los demás datos fácticos que figuran en la declaración de hechos probados, justificándose exclusivamente en la prueba aportada por el actor, alegando que la misma no ha sido valorada por la Magistrada de instancia, revisión que no puede prosperar pues pretende que la Sala valore nada más y nada menos que los "miles de correos electrónicos aportados por el actor en su relación diaria durante 18 años"como dice en su recurso, valoración global de la prueba que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

En la siguiente revisión interesa la modificación del hecho probado 14º de la sentencia en el que se mencionan los correos electrónicos que utilizaba el actor, para que se añada una nueva frase en la que se declare que "El actor venía utilizando una dirección de correo electrónico @juntadeandalucia.es hasta que las empresas demandadas tuvieron conocimiento de su demanda de cesión ilegal.", motivo de recurso que se justifica en los "miles de correos electrónicos"que como hemos dichos citados globalmente carecen de efectos revisores.

Como hemos declarado reiteradamente la revisión fáctica de la sentencia exige conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se cumplan los siguientes requisitos: " a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.".( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 2012\5110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale "de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca"

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por la Magistrada en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos.

En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha declarado en relación con el recurso de casación con doctrina aplicable al recurso de suplicación por su naturaleza cuasicasacional, que "la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación"( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); y que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora",añadiéndose además que "en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia",siendo por consiguiente necesario "que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador "a quo" ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos"( sentencia de 15 de julio de 1995); esto es, "la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone"( sentencia de 23 de septiembre de 1998); y es incuestionable que en este recurso no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar, lo que determina la denegación de la revisión solicitada.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 20º, que menciona que "Dº. Raquel es la Jefa de Proyecto de EMERGYA", para que se añada una nueva frase en la que se declare que "La Sra. Raquel fue contratada por EMERGYA como Jefa de Proyecto meses después de interpuesta la demanda de cesión ilegal por parte del actor", revisión que no podemos admitir ya que se justifica en la testifical de dicha trabajadora que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, como incluso se reconoce en el recurso, pues la revisión fáctica de la sentencia sólo se puede fundamentar en la prueba documental o pericial aportada.

Por último solicita la modificación del hecho probado 21º que se refiere al material entregado por "Emergya Ingeniería S.L." al actor, a fin de que se añada una nueva frase en la que se declare que la entrega de este material se efectuó "Con posterioridad a la interposición de la demanda de cesión ilegal por parte del actor", revisión que tampoco podemos admitir por no justificarse en documento alguno sino en una serie de conjeturas y argumentaciones sin apoyo documental, lo que nos conduce a desestimar los primeros motivos de recurso dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia en primer lugar se denuncia en el recurso, por la vía del apartado a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, alegando una defectuosa valoración de la prueba por parte de la Magistrada que no tuvo en cuenta la prueba aportada por el actor para resolver la demanda, motivo de recurso que no puede prosperar pues como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por el recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea"( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso la Juzgadora infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes"( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, debemos desestimar el primer motivo de recurso dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por último el actor denuncia en su recurso la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo hacer valer que las condiciones de trabajo variaron tras la interposición de la demanda, por lo que indirectamente se reconoce que en el momento de dictarse la sentencia no existía cesión ilegal, encontrándonos ante una petición de principio ya que el actor parte de unos hechos que no han sido declarados probados en la sentencia de instancia.

En relación con la cesión ilegal de trabajadores en el marco de una contrata la Jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, se contiene entre otras, en la sentencia nº 29/2022 de 12 enero, en la que citando la de 16 de mayo de 2019 (RJ 2019, 3521), recurso 3861/2016, en la que se declara que ""La interpretación del precepto - artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita,con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 (RJ 1994, 8531) -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 (RJ 2002, 3026) -rec. 244 /2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 (RJ 1994, 352)-), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial"( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 (RJ 1997, 9315) -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 (RJ 1993, 5688)-) ( STS 17/12/01 (RJ 2002, 3026) -rec. 244 /2001-).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, .... En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 (RJ 2002, 582 )-; 17/01/02 (RJ 2002, 3755) -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 (RJ 2003, 7092 )-; 14/03/06 -rcud 66/05 (RJ 2006, 5230 )-; y 19/02/09 -rcud 2748/07 (RJ 2009, 1594)-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 (RJ 2002, 7567)-), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".....

"De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación,aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012 (RJ 2012, 9305) , R. 1591/11 )...

3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315), recurso 3153/1996 )....

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Ahora bien, sóloexistirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991).

Conforme a la anterior doctrina el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

En el presente caso la empresa Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) en el año 2.002, antecesora de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA). externalizó el servicio de asistencia técnica informática para la realización de trabajos de soporte microinformático, contrata que inicialmente fue prestada por la empresa T-Systems Eltec S.A., que contrató al actor el 1 de octubre de 2.002 para la prestación de dicho servicio, siendo posteriormente sucedida por "Emergya Ingeniería S.L." que se subrogó en la relación laboral que el actor mantenía con T-Systems Eltec S.A.

El 22 de diciembre 2.016 la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) y "Emergya Ingeniería S.L." suscribieron un contrato para realizar labores de soporte integral de incidencias informáticas en todas las oficinas y gerencias de Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA).

El actor presta servicios en las dependencias de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) por así disponerlo el pliego de condiciones de la contrata motivo insuficiente para estimar la existencia de una cesión ilegal, ya que lo contrarios supondría un continuo desplazamiento desde la sede de "Emergya Ingeniería S.L." a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) para resolver las incidencias informáticas.

El actor dispone además de medios materiales suministrados por "Emergya Ingeniería S.L." y está sometido a las órdenes de la jefa de proyecto designada por "Emergya Ingeniería S.L.", siendo necesario para desempeñar sus funciones tener acceso a las aplicaciones informáticas de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) o intercambiar correos electrónicos con su personal, circunstancias que no suponen que esté integrado en el ámbito de organización y dirección de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), pues aunque tenga personal propio en la sección informática ha externalizado el servicio de soporte de las incidencias informáticas, lo que es admisible, no constando de forma alguna que el actor desempeñe unas funciones iguales o similares al personal informático de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), que además tiene titulación universitaria o de formación profesional de grado superior de la que carece el actor.

En consecuencia no nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.