Sentencia Social 1862/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1461/2024 de 05 de diciembre del 2025

PRIMERO.-El Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete con fecha 23.05.2024 en el procedimiento número 27/2022 seguido en materia de recargo de prestaciones entre el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM), el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Teofilo, en cuya virtud se confirma la Resolución sobre recargo de prestaciones emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, alegando para ello nueve motivos, los tres primeros al amparo de la letra b) y los restantes de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando la revocación de la sentencia, considerando pertinente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con carácter previo a la resolución del presente litigio (vid art. 267 TFUE) en orden determinar si el apartado segundo del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo debe interpretarse en el sentido de que la actividad desarrollada por los sanitarios realizada durante los primeros meses (marzo y abril de 2020) de vigencia del estado de alarma o emergencia en un Estado miembro(en nuestro caso RD 463/2020 de 14 de marzo) de la pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) está comprendida en el ámbito de las excepciones que se preceptúan dentro del ámbito de aplicación de la citada norma europea.

El recurso ha sido impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. -Tal y como hemos indicado los motivos primero al tercero tienen por finalidad la revisión de hechos probados interesando diversas adiciones, supresiones o modificaciones y en concreto:

(I) Adición en el Hecho Probado Primerodel siguiente tenor literal:

"En fecha 15 de marzo de 2020, el Gerente y el Subdirector Médico de la GAI de Albacete emitieron instrucciones sobre medidas extraordinarias para la organización de los centros de salud durante la epidemia del coronavirus", lo que se extrae de la instrucciones obrantes en su ramo de prueba acontecimiento núm. 50.

(II) Introducción de un nuevo hecho probado tercerocon el siguiente tenor literal:

"Que en el momento de la incapacidad temporal, el Sr. Teofilo prestaba sus servicios como médico de medicina familiar y comunitaria en el consultorio de Pozo Cañada (centro de salud de Chinchilla). Que prestó sus servicios durante los días 16,17,18,20,23 y 24 de marzo de 2024 con las medidas implantadas frente al COVID para todos los Servicios de Salud y conforme al Plan estratégico. En este sentido consta documentado que en esas fechas se remitieron a dicho centro de salud en que trabajaba el Sr. Teofilo los EPI?S y productos de protección recomendados por las autoridades sanitarias.

En concreto durante los meses de marzo y abril se remitieron un total de 22.991 equipos de protección individual entre los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo (batas, calzas, guantes, mascarillas, gafas, gorros entre otros).

Se constata que no se desprende de este certificado o en el resto del expediente administrativo la acreditación de que la producción de la enfermedad haya ocurrido en el lugar de trabajo o que el contagio traiga causa de la prestación de la actividad laboral", lo que extrae del certificado expedido por el Director Gerente de la GAI de Albacete y de la documentación adjuntada a el que obra en los acontecimientos núm. 48, 49 y 51.

(III) Introducción de un nuevo hecho probado cuartocon el siguiente tenor literal:

"La Gerencia de Atención Integrada de Albacete elaboró el día 13 de marzo de 2020 un plan de actuación por sospecha por COVID-19 para sus centros de atención primaria indicando a sus profesionales como actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes a los que tenían que atender" basando el mismo en el Protocolo de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete acontecimiento núm. 52.

En relación con la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo en doctrina reiterada entre otras en Sentencia de 24.10.2017 rec. 107/2017 ha señalado que " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no de grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ".Añadiendo que " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 )".

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

Teniendo en cuenta lo expuesto la conclusión de la Sala es la improcedencia de las modificaciones y adiciones interesadas y ello al resultar los hechos de la resolución ahora recurrida de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba documental aportada por las partes y del expediente administrativo, tal y como se desprende del FJ 1º y del resto de la fundamentación jurídica, de forma que lo que realmente se pretende por quien recurre no es sino sustituir el criterio de valoración judicial por otro distinto ajustado a sus aspiraciones; y por otro lado el texto propuesto en relación con el hecho probado tercero que pretende introducir contiene un juicio de valor que no puede figurar en los hechos probados.

TERCERO.-Iniciando el examen de los motivos destinados a la censura jurídica el primero de ellos (motivo cuarto) tiene por objeto la vulneración del artículo 2.2 de la Directiva 89/331/CEE en relación con el art. 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio en relación con el art. 164 LGSS, argumentando que la baja médica se produjo durante las primeras semanas en que estuvo en vigor el RD 463/2020, constando acreditado que la parte demandante hizo todo lo posible para salvar vidas y proteger a sus propios trabajadores, en consecuencia no procede imponer un recargo de prestaciones amparado en un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales pues la declaración del estado de alarma y la aparición del COVID en humanos debe interpretarse en el sentido de que tanto la Directiva como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dejaron de ser aplicables a los miembros de los servicios de salud que ejercían funciones de asistencia sanitaria en los centros hospitalarios a los que acudían las personas infectadas por el virus y a la vista de las circunstancias se pone de manifestó que las asistencias médicas llevadas a cabo lo eran en el marco de acontecimientos excepcionales cuya gravedad y magnitud requirieron la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , la salud y la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva y normativa de prevención de riesgos laborales.

El artículo 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: " La presente Ley no será de aplicación en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas de:

-Policía, seguridad y resguardo aduanero

- Servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública.

No obstante, esta Ley inspirará la normativa específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan sus servicios en las indicadas actividades".

El artículo 4 de la LO 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio dispone: "El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad.

a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. ( . . . ) . "

En el caso presente caso el estado de alarma fue declarado conforme dispone específicamente el RD 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionas por el COVID-19.

Lo expuesto no implica que debamos considerar al personal sanitario incluido en los servicios operativos de protección civil al no estar en el supuesto que contempla el precepto anteriormente citado es decir ante una catástrofe o calamidad pública, por lo tanto no estaría excluido de la aplicación de la LPRL, pero aun en el supuesto de que a efectos dialecticos podamos considerarlo incluido en dichos servicios ello tampoco implica que la ley no sea de aplicación, toda vez que el propio precepto establece que la misma inspirara la normativa específica que se dicte para la protección de las seguridad y salud de los trabajadores que realicen las citadas actividades, y de hecho la propia parte actora alega que se ha dotado de equipos de protección individual a los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo, en concreto batas, calzas, guantes , mascarillas, gafas, gorros entre otros y que asimismo se dictó un protocolo sobre cómo actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes, adoptando en consecuencia medidas preventivas para proteger a los trabajadores, es decir que se ha actuado conforme a la normativa de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que implica que efectivamente considera que la misma es de aplicación, por tanto la alegación realizada en el motivo expuesto va en contra de sus propios actos, lo que conlleva la desestimación del mismo.

CUARTO. -Vulneración del artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común en relación con lo dispuesto en el artículo 4, 6 y 12 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sosteniendo la tesis que tras la declaración del estado de alarma el deudor de seguridad con los trabajadores de la sanidad pública era la autoridad competente delegada.

En orden a resolver quien asume la condición de deudor de la seguridad de los profesionales sanitarios durante la vigencia del estado de alarma vamos a señalar que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece:

"Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. 2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad. 3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

El artículo 6 determina que: Cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. 2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio. 3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo. 4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria. 5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. El Ministro de Sanidad podrá: a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico. c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria."

La normativa expuesta pone de manifiesto sin ninguna duda que sin perjuicio de las especiales competencias reconocidas al Ministerio de Sanidad como consecuencia de la especial situación derivada del estado de alarma decretado, ello no empecé ni por supuesto comporta que los organismos autonómicos no mantengan sus propias competencias en relación con la gestión de los servicios sanitarios e indudablemente su condición de empleadores con respecto al personal que presta servicios en los mismos, lo que determina de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son los garantes de la protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, lo que determina la desestimación del presente motivo.

QUINTO.-En los motivos sexto, séptimo y octavo se alega infracción de los artículos 32 de la Ley 40/2015, 14 y 17 de la Ley 31/1995, 6 del Real Decreto 664/1997 de 12 de mayo, 3 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, 1101, 1013, 105 y 1183 del Código Civil 164 y 156.3 ambos del TRLGSS argumentando en síntesis que la responsabilidad declarada por la infracción de medidas de prevención de riesgos laborales que sirve para confirmar el recargo de prestaciones impuesto por la demandada debe fundarse en la concurrencia de culpa o negligencia causalmente relacionada con el daño producido requisitos que no concurren al estar acreditado que antes del contagio ya se habían implementado un plan específico de prevención y protección frente al COVID, al igual que se había garantizado la suficiencia de equipos de protección individual para los profesionales que prestaban sus servicios en el centro de salud en que lo hacia el codemandado, no existiendo relación causal entre el contagio y el trabajo, motivos que serán examinados de forma conjunta.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, señala: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

De lo expuesto puede desprenderse que son tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial: a) que un trabajador sufra lesiones como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional; b) que se haya incumplido por el empresario alguna norma de seguridad y c) que exista una relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial es decir que este haya sido elemento decisivo en la causación de la lesión.

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus apartados 1 y 2, señala lo siguiente:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Por otra parte, el artículo 15 del mismo texto legal establece respecto a los principios de la acción preventiva:"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".

El Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, dispone en su art. 7: "Medidas higiénicas. 1. En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para: (...). b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas ". d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso. "

El Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual en su exposición de motivos señala: "las medidas mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores. Entre ellas se encuentran las destinadas a garantizar la utilización por los trabajadores en el trabajo de equipos de protección individual que los protejan adecuadamente de aquellos riesgos para su salud o su seguridad que no puedan evitarse o limitarse suficientemente mediante la utilización de medios de protección colectiva o la adopción de medidas de organización del trabajo". El art. 3 impone la obligación al empresario de: "c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario ". Según el art. 4: "Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. (...)" El art. 5. 3. "En cualquier caso, los equipos de protección individual que se utilicen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de este Real Decreto deberán reunir los requisitos establecidos en cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación, en particular en lo relativo a su diseño y fabricación ".

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26.05.2009 rec. 2304/2008 " reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( STS 6 de mayo de 1998 ).

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R. L "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En orden a la carga de la prueba el artículo 96.2 de la LRJS establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

A partir del relato de hechos de la sentencia de instancia, incluidos los que con ese carácter constan en la fundamentación jurídica, se constata que el Sr. Teofilo presta servicios en el Equipo de Atención Primaria de Chinchilla (Albacete) como facultativo de Medicina General.

Las tareas que desarrollaba en pleno desarrollo de la pandemia por COVID-19 eran: tareas: atención a pacientes en consulta médica, bien fuera el servicio de Atención Primaria o en el de Urgencias con realización de pruebas médicas y realizando procedimientos asistenciales que implican un contacto directo y cercano con las personas afectadas en muchos casos con "contactos estrechos" y con "riesgo de aerosolizacion".

Con fecha 25.03.2020 mientras prestaba servicios en el Consultorio de Pozo Cañada (Centro de Salud de Chinchilla) fue dado de baja médica con el diagnostico "Contacto /exposición infección a otras enfermedades víricas (Coronavirus diferentes a SARS Cov" permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 6.05.2020 siendo dado de alta por curación.

La indicada baja médica inicialmente consta como derivada de enfermedad común, siendo finalmente derivada de contingencia profesional (asimilada a la de "accidente de trabajo" para la prestación económica).

Por la empleadora no se ha justificado la entrega de equipos de protección individual frente a riesgo biológico.

Con posterioridad a noviembre de 2014 el trabajador no ha sido citado a reconocimiento médico alguno, ni ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales ni específica sobre riesgo biológico.

La empleadora no ha acreditado el cumplimiento de medidas higiénicas tanto generales como especificas respecto al lavado, descontaminación y destrucción de la ropa de trabajo y equipos de protección y en la elaboración de procedimientos específicos para la realización de dichas tareas en concreto respecto a la protección frente al riesgo de exposición al COVID-19.

El 4.05.2021 la I.T.S.S. de Albacete emitió informe proponiendo un recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas por existencia de relación de causalidad entre la ausencia de las medidas preventivas y la producción de la enfermedad sufrida por el trabajador por infracción en materia de prevención de riesgos laborales específicamente en cuanto a la prevención y protección frente a riesgos biológicos cometido por la empleadora.

Como se desprende de lo expuesto en el caso que nos ocupa si bien es cierto que al inicio de la pandemia el peligro de contagio y los efectos del mismo no estaban tan acreditados como en un momento posterior, lo cierto y real es que en los centros sanitarios por su propia naturaleza se debieron de extremar las precauciones y la adopción de medidas para proteger a los trabajadores que prestaban servicios en los mismos, lo que no consta acreditado, sin que pese a las alegaciones de la parte recurrente se haya probado que efectivamente el empleador adopto todas las medidas exigibles para prevenir o evitar el riesgo " inminente y grave" de un posible contagio del virus del COVID-19, no estando acreditado la efectiva entrega de las medidas de protección como mascarillas debidamente homologadas, y demás elementos de protección, sin que a estos efectos pueda bastar la alegación de que al tratarse de productos fungibles de un solo uso los tomaban directamente de los almacenes, pues eso en modo alguno permite constatar ni la cantidad de productos que había, ni si efectivamente podían ser usados una sola vez o ante la carencia existente debían ser utilizados varias veces ni siquiera si eran repuestos ni la frecuencia de reposición, ni tampoco constan los protocolos a seguir con respecto a la ropa y equipos de protección para su eliminación o descontaminación, suponiendo todo ello un incremento significativo del riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, que es en definitiva el bien jurídico protegido por la norma, riesgo que vamos a examinar si se concretó en la baja médica del codemandado habiendo alegado al respecto la parte recurrente que no existe relación causal entre el contagio y el trabajo y sobre una cuestión similar en concreto relativo a una enfermera que prestaba servicios en planta COVID del Hospital Universitario Reina Sofía de Madrid, en el mes de marzo del año 2020, siendo dada de baja médica en diversos periodos entre ellos en el comprendido entre el 21/04/2020 al 11/10/2021, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 24.09.2025 rec. 1343/2024 argumentando:

"Ya hemos visto que el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, en desarrollo del art. 157 LGSS . Este cuadro clasifica las enfermedades profesionales en grupos según el agente causante. En particular, el Grupo 3 abarca las "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos". Dentro de este grupo, la normativa incluye varias entradas (fichas) relativas a enfermedades infecciosas propias de determinados entornos laborales. En lo que atañe al personal sanitario, el Cuadro incluye las enfermedades infecciosas contraídas por trabajadores que, por su actividad, están expuestos a riesgos biológicos. Así, enfermedades infecciosas adquiridas por personal que realiza labores de prevención sanitaria, asistencia médica o actividades con riesgo demostrado de infección (salvo microorganismos del grupo 1 de riesgo biológico) se consideran enfermedades profesionales, siempre que se den en las actividades previstas. En lo que ahora nos interesa, hemos destacado antes que bajo el código 3A0101 del Anexo I figuran las infecciones causadas por agentes biológicos contraídas por personal sanitario en el ejercicio de su profesión;igualmente, se contienen subepígrafes como el 3A0102 o 3A0104 que extienden esta cobertura a personal no sanitario de centros asistenciales (vgr. personal de limpieza, cocina, gerocultores en residencias, etc.) al acreditarse que trabajan en ambientes de cuidado de enfermos con riesgo de contagio.

Así pues, aunque el virus SARS-CoV-2 no aparece mencionado por tal concreto nombre (por ser obviamente desconocido en 2006), su contagio encaja en la categoría genérica de enfermedad infecciosa por agente biológico en entornos sanitarios, categoría que no ha sido exceptuada por ninguna norma posterior. Cierto es que, ante la gravedad de la pandemia, el desconcierto inicial hizo que la contingencia de las bajas de IT por COVID fuera concebida de forma fluctuante. Así, por ejemplo, antes incluso de la publicación del RDL 6/2020, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social había emitido diversos criterios interpretativos. El Criterio 2/2020, de 26 de febrero de 2020, consideró inicialmente las cuarentenas preventivas como situaciones de IT por enfermedad común. Posteriormente, el Criterio 3/2020, de 9 de marzo, ante los primeros contagios, dispuso que la enfermedad causada por el coronavirus debía catalogarse como enfermedad común, "salvo que se pruebe que se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo", en cuyo caso se calificaría como accidente de trabajo conforme al art. 156 LGSS . Estos criterios quedaron superados por la norma de urgencia: tras la entrada en vigor del RDL 6/2020 (12 de marzo), el INSS emitió el Criterio 4/2020, de 12 de marzo, que alineó la gestión de las bajas con la nueva legislación laboral. En dicho Criterio 4/2020 se aclaró, entre otras cosas, que la asimilación a AT tenía efectos retroactivos para cuarentenas/contagios ocurridos antes del 12 de marzo (aplicándose desde la fecha del aislamiento o diagnóstico).

Por su parte, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, en su Disp. Final 1ª clarificó algo la cuestión, para reforzar la idea de que, más allá de la protección económica automática brindada a todos los afectados por COVID-19, aquellos trabajadores (especialmente sanitarios y otros expuestos) que hubieran contraído la enfermedad "con causa exclusiva en el trabajo "podían y debían obtener la calificación de accidente de trabajo.

Finalmente el RDL 3/2021 de 2 de febrero, con la declarada intención (recogida en su preámbulo) de «avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios en centros sanitarios o socio sanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.»[...] se declaró que «las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios».

Y así, en su art. 6 .1 se estableció que: «El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional».

Las normas de urgencia ofrecieron, pues, una solución específica para esta infección considerándola AT en un inicio, como vía de respuesta ante la lógica falta de su descripción en el RDL 6/2020, para finalmente evolucionar, en lo que al personal que presta servicios en centros sanitarios, hacia la declaración de EP.

En estos casos no es necesario probar el contagio exacto en el trabajo, pues al darse la concurrencia de enfermedad (COVID-19) y entorno de trabajo incluido en el listado (centro sanitario con riesgo biológico), opera la presunción legal de "profesionalidad".

En consecuencia acreditado el incumplimiento por parte del empleador de las medidas necesarias que pudieran evitar o disminuir el riesgo de contagio unido a la materialización del mismo y existiendo un nexo causal entre la incapacidad temporal y la falta de medidas de seguridad se evidencia que concurren los elementos que determinan el nacimiento de la responsabilidad empresarial y por ende la procedencia del recargo de prestaciones impuesto.

SEXTO -En el último motivo expuesto se alega vulneración del artículo 106.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 1105 del Código Civil y en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, defendiendo que para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor y es evidente que la pandemia por COVID se trató de un acontecimiento excepcional que motivo la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , de la salud y de la seguridad colectiva, por tanto fue algo extraordinario e imprevisible lo que supone que no quepa imputar ni atribuir al empleador responsabilidades exorbitantes.

El articulo 1105 CC establece: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".

Con respecto a la fuerza mayor el Tribunal Supremo en sentencia de 20.11.2018 rec. 2/2018 argumenta: "La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta, que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable. Nuestra STS 22 julio 2015 (autos 4/2012) ... sienta una doctrina que concuerda con cuanto acabamos de exponer: "Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, ...".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en sentencia de 19 de octubre de 2023 rec. 338/2023, que ha sido seguida por otras de la misma Sala señala: " Esta Sala ya se ha pronunciado en recurso 313/2021 y sentencia de 25 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 278668) entre otras declarando que: "Por las siguientes razones:

1ª. La existencia de una normativa nacional que prevé la posible aparición de enfermedades infeccioso contagiosas y epidémicas:

a. puesta especialmente de manifiesto en el R. Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre (RCL 1996, 235), por el que se crea la Red nacional de vigilancia epidemiológica, RENAVE, (BOE 24/1/1996). Derogó el anterior RD 2050/1982, de 30 de julio, (RCL 1982, 2242), complementario del Reglamento de lucha contra las enfermedades infecciosas. En el Preámbulo de esta norma de 1995 se dice: "Resulta, por ello, necesaria la modificación del actual sistema de notificación de enfermedades, transformándolo en la Red nacional de vigilancia epidemiológica (RENAVE) que mantenga aquellas características cuya bondad es reconocida, tales como la universalidad, la correspondencia entre los niveles de integración y análisis de información con los de intervención. A ello hemos de añadir la necesidad de incorporar las enfermedades emergentes, las nuevas enfermedades susceptibles de control y las nuevas tecnologías de telecomunicación, todo ello dirigido a la detección temprana de los problemas de salud de la población y a la intervención inmediata. Estas características permitirían la adecuación, a las exigencias de la Unión Europea, del actual sistema de vigilancia epidemiológica al garantizar la coordinación y el intercambio de la información epidemiológica en forma de diagnóstico clínico y microbiológico; la detección de situaciones epidémicas, incluso en enfermedades de baja incidencia; el uso de la información para la acción; el establecimiento de redes de médicos y laboratorios centinelas a partir de la red asistencial del Sistema Nacional de Salud y la aplicación de nuevas tecnologías de telecomunicación.

b. Este mismo R. Decreto 2210/95, se apoya y cita Leyes y Reglamentos precedentes: la Ley de Bases de Sanidad de 1944 (RCL 1944, 1611); el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas de 26-7-1945 -modificado por RD 2050/1982-; y las más recientes LO 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315), de Medidas especiales en Materia de Salud Pública ; Ley 14/1986, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316), General de Sanidad; y el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

c. La Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo (RCL 2015, 362), (BOE del 17) que modifica los anexos de enfermedades de declaración obligatoria del RD 2210/1995, de 28 de diciembre, prevé y ordena la "Declaración urgente con envío de datos epidemiológicos básicos", de enfermedades como la "Gripe humana por un nuevo subtipo de virus" o el SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave). Esta Orden cita en su preámbulo como fundamentación: "El aumento de los viajes y el comercio internacional, así como la aparición de nuevas enfermedades y reaparición de enfermedades eliminadas o controladas que pueden suponer una emergencia de salud pública de importancia internacional".

d. La vigencia en España de normativa epidemiológica internacional. Entre otras:

-El Reglamento Sanitario Internacional 2005, en vigor el 15 de junio de 2007, que obliga a los Estados a tener capacidad para detectar, evaluar y notificar eventos que puedan constituir una emergencia de salud pública. Este Reglamento, en el anexo II, aporta unos criterios para decidir qué eventos deben ser notificados a la OMS.

-La Decisión de Ejecución 2012/506/UE (LCEur 2012, 1378) de la Comisión, de 8 de agosto de 2012, que modifica la Decisión 2002/253 /CE ( LCEur 2002, 867), por la que se establecen las definiciones de los casos para comunicar las enfermedades transmisibles a la red comunitaria, de conformidad con la Decisión 2119/98 /CE ( LCEur 1998, 3187) del Parlamento Europeo y del Consejo.

-La Decisión 1082/2013/UE (LCEur 2013, 1604) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, que se adapta a los cambios observados en el patrón epidemiológico de las enfermedades transmisibles a nivel internacional, tiene en cuenta los datos científicos más recientes, y facilita a la Comisión y a los Estados miembros el desarrollo de estrategias de intervención en el campo de la vigilancia y la respuesta a estas enfermedades.

2ª. La existencia de una estructura administrativa sanitaria como la de la citada RENAVE o el Centro nacional de Epidemiología, todo lo amplia y compleja, a nivel orgánico y de personal, que requiere su importancia para, entre otras competencias, el control de epidemias.

Todo lo cual, en suma, lleva a la conclusión de que la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica es un acontecimiento previsible y previsto en la normativa y en la Administración Pública española, que en absoluto puede considerarse como caso fortuito o fuerza mayor respecto al cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos establecidas..."

La doctrina judicial que esta Sala comparte lleva a la conclusión de que la epidemia de COVID-19 no es una causa de fuerza mayor que lleve consigo el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos y máxime en el caso del personal que presta servicios en centros sanitarios los cuales como ya hemos indicado anteriormente presentan una mayor exposición al contagio, y por ende ello exige que debieran extremarse las precauciones y las medidas para dotarles de los medios necesarios para minimizar o evitar el riesgo.

SEPTIMO. -Por lo que se refiere a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial vamos a señalar que conforme a lo preceptuado en el artículo 267 del TFUE (anterior art. 234 del TCE): " Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.", tal y como se deriva de lo expuesto la obligatoriedad del planteamiento solo surge en los supuestos en que la decisión de órgano judicial no sea susceptible de recurso ante un órgano superior, y en este caso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 218 de la LRJS la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para unificación de doctrina lo que implica que no es obligatorio plantear cuestión prejudicial, sin perjuicio además de esta Sala no lo considera necesario ya que conforme a la doctrina de los Tribunales Europeos y la Directiva Comunitaria la exclusión se debe interpretar con carácter restrictivo y no existiendo regulación específica se debe aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales tal y como hemos argumentado en el fundamento jurídico tercero.

OCTAVO. -El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a la parte impugnante del recurso que se fijan en 600 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete con fecha 23.05.2024 en el procedimiento número 27/2022 seguido en materia de recargo de prestaciones entre el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM), el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Teofilo, en cuya virtud se confirma la Resolución sobre recargo de prestaciones emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, alegando para ello nueve motivos, los tres primeros al amparo de la letra b) y los restantes de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando la revocación de la sentencia, considerando pertinente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con carácter previo a la resolución del presente litigio (vid art. 267 TFUE) en orden determinar si el apartado segundo del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo debe interpretarse en el sentido de que la actividad desarrollada por los sanitarios realizada durante los primeros meses (marzo y abril de 2020) de vigencia del estado de alarma o emergencia en un Estado miembro(en nuestro caso RD 463/2020 de 14 de marzo) de la pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) está comprendida en el ámbito de las excepciones que se preceptúan dentro del ámbito de aplicación de la citada norma europea.

El recurso ha sido impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. -Tal y como hemos indicado los motivos primero al tercero tienen por finalidad la revisión de hechos probados interesando diversas adiciones, supresiones o modificaciones y en concreto:

(I) Adición en el Hecho Probado Primerodel siguiente tenor literal:

"En fecha 15 de marzo de 2020, el Gerente y el Subdirector Médico de la GAI de Albacete emitieron instrucciones sobre medidas extraordinarias para la organización de los centros de salud durante la epidemia del coronavirus", lo que se extrae de la instrucciones obrantes en su ramo de prueba acontecimiento núm. 50.

(II) Introducción de un nuevo hecho probado tercerocon el siguiente tenor literal:

"Que en el momento de la incapacidad temporal, el Sr. Teofilo prestaba sus servicios como médico de medicina familiar y comunitaria en el consultorio de Pozo Cañada (centro de salud de Chinchilla). Que prestó sus servicios durante los días 16,17,18,20,23 y 24 de marzo de 2024 con las medidas implantadas frente al COVID para todos los Servicios de Salud y conforme al Plan estratégico. En este sentido consta documentado que en esas fechas se remitieron a dicho centro de salud en que trabajaba el Sr. Teofilo los EPI?S y productos de protección recomendados por las autoridades sanitarias.

En concreto durante los meses de marzo y abril se remitieron un total de 22.991 equipos de protección individual entre los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo (batas, calzas, guantes, mascarillas, gafas, gorros entre otros).

Se constata que no se desprende de este certificado o en el resto del expediente administrativo la acreditación de que la producción de la enfermedad haya ocurrido en el lugar de trabajo o que el contagio traiga causa de la prestación de la actividad laboral", lo que extrae del certificado expedido por el Director Gerente de la GAI de Albacete y de la documentación adjuntada a el que obra en los acontecimientos núm. 48, 49 y 51.

(III) Introducción de un nuevo hecho probado cuartocon el siguiente tenor literal:

"La Gerencia de Atención Integrada de Albacete elaboró el día 13 de marzo de 2020 un plan de actuación por sospecha por COVID-19 para sus centros de atención primaria indicando a sus profesionales como actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes a los que tenían que atender" basando el mismo en el Protocolo de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete acontecimiento núm. 52.

En relación con la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo en doctrina reiterada entre otras en Sentencia de 24.10.2017 rec. 107/2017 ha señalado que " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no de grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ".Añadiendo que " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 )".

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

Teniendo en cuenta lo expuesto la conclusión de la Sala es la improcedencia de las modificaciones y adiciones interesadas y ello al resultar los hechos de la resolución ahora recurrida de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba documental aportada por las partes y del expediente administrativo, tal y como se desprende del FJ 1º y del resto de la fundamentación jurídica, de forma que lo que realmente se pretende por quien recurre no es sino sustituir el criterio de valoración judicial por otro distinto ajustado a sus aspiraciones; y por otro lado el texto propuesto en relación con el hecho probado tercero que pretende introducir contiene un juicio de valor que no puede figurar en los hechos probados.

TERCERO.-Iniciando el examen de los motivos destinados a la censura jurídica el primero de ellos (motivo cuarto) tiene por objeto la vulneración del artículo 2.2 de la Directiva 89/331/CEE en relación con el art. 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio en relación con el art. 164 LGSS, argumentando que la baja médica se produjo durante las primeras semanas en que estuvo en vigor el RD 463/2020, constando acreditado que la parte demandante hizo todo lo posible para salvar vidas y proteger a sus propios trabajadores, en consecuencia no procede imponer un recargo de prestaciones amparado en un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales pues la declaración del estado de alarma y la aparición del COVID en humanos debe interpretarse en el sentido de que tanto la Directiva como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dejaron de ser aplicables a los miembros de los servicios de salud que ejercían funciones de asistencia sanitaria en los centros hospitalarios a los que acudían las personas infectadas por el virus y a la vista de las circunstancias se pone de manifestó que las asistencias médicas llevadas a cabo lo eran en el marco de acontecimientos excepcionales cuya gravedad y magnitud requirieron la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , la salud y la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva y normativa de prevención de riesgos laborales.

El artículo 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: " La presente Ley no será de aplicación en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas de:

-Policía, seguridad y resguardo aduanero

- Servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública.

No obstante, esta Ley inspirará la normativa específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan sus servicios en las indicadas actividades".

El artículo 4 de la LO 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio dispone: "El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad.

a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. ( . . . ) . "

En el caso presente caso el estado de alarma fue declarado conforme dispone específicamente el RD 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionas por el COVID-19.

Lo expuesto no implica que debamos considerar al personal sanitario incluido en los servicios operativos de protección civil al no estar en el supuesto que contempla el precepto anteriormente citado es decir ante una catástrofe o calamidad pública, por lo tanto no estaría excluido de la aplicación de la LPRL, pero aun en el supuesto de que a efectos dialecticos podamos considerarlo incluido en dichos servicios ello tampoco implica que la ley no sea de aplicación, toda vez que el propio precepto establece que la misma inspirara la normativa específica que se dicte para la protección de las seguridad y salud de los trabajadores que realicen las citadas actividades, y de hecho la propia parte actora alega que se ha dotado de equipos de protección individual a los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo, en concreto batas, calzas, guantes , mascarillas, gafas, gorros entre otros y que asimismo se dictó un protocolo sobre cómo actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes, adoptando en consecuencia medidas preventivas para proteger a los trabajadores, es decir que se ha actuado conforme a la normativa de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que implica que efectivamente considera que la misma es de aplicación, por tanto la alegación realizada en el motivo expuesto va en contra de sus propios actos, lo que conlleva la desestimación del mismo.

CUARTO. -Vulneración del artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común en relación con lo dispuesto en el artículo 4, 6 y 12 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sosteniendo la tesis que tras la declaración del estado de alarma el deudor de seguridad con los trabajadores de la sanidad pública era la autoridad competente delegada.

En orden a resolver quien asume la condición de deudor de la seguridad de los profesionales sanitarios durante la vigencia del estado de alarma vamos a señalar que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece:

"Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. 2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad. 3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

El artículo 6 determina que: Cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. 2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio. 3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo. 4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria. 5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. El Ministro de Sanidad podrá: a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico. c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria."

La normativa expuesta pone de manifiesto sin ninguna duda que sin perjuicio de las especiales competencias reconocidas al Ministerio de Sanidad como consecuencia de la especial situación derivada del estado de alarma decretado, ello no empecé ni por supuesto comporta que los organismos autonómicos no mantengan sus propias competencias en relación con la gestión de los servicios sanitarios e indudablemente su condición de empleadores con respecto al personal que presta servicios en los mismos, lo que determina de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son los garantes de la protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, lo que determina la desestimación del presente motivo.

QUINTO.-En los motivos sexto, séptimo y octavo se alega infracción de los artículos 32 de la Ley 40/2015, 14 y 17 de la Ley 31/1995, 6 del Real Decreto 664/1997 de 12 de mayo, 3 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, 1101, 1013, 105 y 1183 del Código Civil 164 y 156.3 ambos del TRLGSS argumentando en síntesis que la responsabilidad declarada por la infracción de medidas de prevención de riesgos laborales que sirve para confirmar el recargo de prestaciones impuesto por la demandada debe fundarse en la concurrencia de culpa o negligencia causalmente relacionada con el daño producido requisitos que no concurren al estar acreditado que antes del contagio ya se habían implementado un plan específico de prevención y protección frente al COVID, al igual que se había garantizado la suficiencia de equipos de protección individual para los profesionales que prestaban sus servicios en el centro de salud en que lo hacia el codemandado, no existiendo relación causal entre el contagio y el trabajo, motivos que serán examinados de forma conjunta.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, señala: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

De lo expuesto puede desprenderse que son tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial: a) que un trabajador sufra lesiones como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional; b) que se haya incumplido por el empresario alguna norma de seguridad y c) que exista una relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial es decir que este haya sido elemento decisivo en la causación de la lesión.

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus apartados 1 y 2, señala lo siguiente:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Por otra parte, el artículo 15 del mismo texto legal establece respecto a los principios de la acción preventiva:"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".

El Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, dispone en su art. 7: "Medidas higiénicas. 1. En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para: (...). b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas ". d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso. "

El Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual en su exposición de motivos señala: "las medidas mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores. Entre ellas se encuentran las destinadas a garantizar la utilización por los trabajadores en el trabajo de equipos de protección individual que los protejan adecuadamente de aquellos riesgos para su salud o su seguridad que no puedan evitarse o limitarse suficientemente mediante la utilización de medios de protección colectiva o la adopción de medidas de organización del trabajo". El art. 3 impone la obligación al empresario de: "c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario ". Según el art. 4: "Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. (...)" El art. 5. 3. "En cualquier caso, los equipos de protección individual que se utilicen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de este Real Decreto deberán reunir los requisitos establecidos en cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación, en particular en lo relativo a su diseño y fabricación ".

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26.05.2009 rec. 2304/2008 " reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( STS 6 de mayo de 1998 ).

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R. L "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En orden a la carga de la prueba el artículo 96.2 de la LRJS establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

A partir del relato de hechos de la sentencia de instancia, incluidos los que con ese carácter constan en la fundamentación jurídica, se constata que el Sr. Teofilo presta servicios en el Equipo de Atención Primaria de Chinchilla (Albacete) como facultativo de Medicina General.

Las tareas que desarrollaba en pleno desarrollo de la pandemia por COVID-19 eran: tareas: atención a pacientes en consulta médica, bien fuera el servicio de Atención Primaria o en el de Urgencias con realización de pruebas médicas y realizando procedimientos asistenciales que implican un contacto directo y cercano con las personas afectadas en muchos casos con "contactos estrechos" y con "riesgo de aerosolizacion".

Con fecha 25.03.2020 mientras prestaba servicios en el Consultorio de Pozo Cañada (Centro de Salud de Chinchilla) fue dado de baja médica con el diagnostico "Contacto /exposición infección a otras enfermedades víricas (Coronavirus diferentes a SARS Cov" permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 6.05.2020 siendo dado de alta por curación.

La indicada baja médica inicialmente consta como derivada de enfermedad común, siendo finalmente derivada de contingencia profesional (asimilada a la de "accidente de trabajo" para la prestación económica).

Por la empleadora no se ha justificado la entrega de equipos de protección individual frente a riesgo biológico.

Con posterioridad a noviembre de 2014 el trabajador no ha sido citado a reconocimiento médico alguno, ni ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales ni específica sobre riesgo biológico.

La empleadora no ha acreditado el cumplimiento de medidas higiénicas tanto generales como especificas respecto al lavado, descontaminación y destrucción de la ropa de trabajo y equipos de protección y en la elaboración de procedimientos específicos para la realización de dichas tareas en concreto respecto a la protección frente al riesgo de exposición al COVID-19.

El 4.05.2021 la I.T.S.S. de Albacete emitió informe proponiendo un recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas por existencia de relación de causalidad entre la ausencia de las medidas preventivas y la producción de la enfermedad sufrida por el trabajador por infracción en materia de prevención de riesgos laborales específicamente en cuanto a la prevención y protección frente a riesgos biológicos cometido por la empleadora.

Como se desprende de lo expuesto en el caso que nos ocupa si bien es cierto que al inicio de la pandemia el peligro de contagio y los efectos del mismo no estaban tan acreditados como en un momento posterior, lo cierto y real es que en los centros sanitarios por su propia naturaleza se debieron de extremar las precauciones y la adopción de medidas para proteger a los trabajadores que prestaban servicios en los mismos, lo que no consta acreditado, sin que pese a las alegaciones de la parte recurrente se haya probado que efectivamente el empleador adopto todas las medidas exigibles para prevenir o evitar el riesgo " inminente y grave" de un posible contagio del virus del COVID-19, no estando acreditado la efectiva entrega de las medidas de protección como mascarillas debidamente homologadas, y demás elementos de protección, sin que a estos efectos pueda bastar la alegación de que al tratarse de productos fungibles de un solo uso los tomaban directamente de los almacenes, pues eso en modo alguno permite constatar ni la cantidad de productos que había, ni si efectivamente podían ser usados una sola vez o ante la carencia existente debían ser utilizados varias veces ni siquiera si eran repuestos ni la frecuencia de reposición, ni tampoco constan los protocolos a seguir con respecto a la ropa y equipos de protección para su eliminación o descontaminación, suponiendo todo ello un incremento significativo del riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, que es en definitiva el bien jurídico protegido por la norma, riesgo que vamos a examinar si se concretó en la baja médica del codemandado habiendo alegado al respecto la parte recurrente que no existe relación causal entre el contagio y el trabajo y sobre una cuestión similar en concreto relativo a una enfermera que prestaba servicios en planta COVID del Hospital Universitario Reina Sofía de Madrid, en el mes de marzo del año 2020, siendo dada de baja médica en diversos periodos entre ellos en el comprendido entre el 21/04/2020 al 11/10/2021, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 24.09.2025 rec. 1343/2024 argumentando:

"Ya hemos visto que el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, en desarrollo del art. 157 LGSS . Este cuadro clasifica las enfermedades profesionales en grupos según el agente causante. En particular, el Grupo 3 abarca las "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos". Dentro de este grupo, la normativa incluye varias entradas (fichas) relativas a enfermedades infecciosas propias de determinados entornos laborales. En lo que atañe al personal sanitario, el Cuadro incluye las enfermedades infecciosas contraídas por trabajadores que, por su actividad, están expuestos a riesgos biológicos. Así, enfermedades infecciosas adquiridas por personal que realiza labores de prevención sanitaria, asistencia médica o actividades con riesgo demostrado de infección (salvo microorganismos del grupo 1 de riesgo biológico) se consideran enfermedades profesionales, siempre que se den en las actividades previstas. En lo que ahora nos interesa, hemos destacado antes que bajo el código 3A0101 del Anexo I figuran las infecciones causadas por agentes biológicos contraídas por personal sanitario en el ejercicio de su profesión;igualmente, se contienen subepígrafes como el 3A0102 o 3A0104 que extienden esta cobertura a personal no sanitario de centros asistenciales (vgr. personal de limpieza, cocina, gerocultores en residencias, etc.) al acreditarse que trabajan en ambientes de cuidado de enfermos con riesgo de contagio.

Así pues, aunque el virus SARS-CoV-2 no aparece mencionado por tal concreto nombre (por ser obviamente desconocido en 2006), su contagio encaja en la categoría genérica de enfermedad infecciosa por agente biológico en entornos sanitarios, categoría que no ha sido exceptuada por ninguna norma posterior. Cierto es que, ante la gravedad de la pandemia, el desconcierto inicial hizo que la contingencia de las bajas de IT por COVID fuera concebida de forma fluctuante. Así, por ejemplo, antes incluso de la publicación del RDL 6/2020, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social había emitido diversos criterios interpretativos. El Criterio 2/2020, de 26 de febrero de 2020, consideró inicialmente las cuarentenas preventivas como situaciones de IT por enfermedad común. Posteriormente, el Criterio 3/2020, de 9 de marzo, ante los primeros contagios, dispuso que la enfermedad causada por el coronavirus debía catalogarse como enfermedad común, "salvo que se pruebe que se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo", en cuyo caso se calificaría como accidente de trabajo conforme al art. 156 LGSS . Estos criterios quedaron superados por la norma de urgencia: tras la entrada en vigor del RDL 6/2020 (12 de marzo), el INSS emitió el Criterio 4/2020, de 12 de marzo, que alineó la gestión de las bajas con la nueva legislación laboral. En dicho Criterio 4/2020 se aclaró, entre otras cosas, que la asimilación a AT tenía efectos retroactivos para cuarentenas/contagios ocurridos antes del 12 de marzo (aplicándose desde la fecha del aislamiento o diagnóstico).

Por su parte, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, en su Disp. Final 1ª clarificó algo la cuestión, para reforzar la idea de que, más allá de la protección económica automática brindada a todos los afectados por COVID-19, aquellos trabajadores (especialmente sanitarios y otros expuestos) que hubieran contraído la enfermedad "con causa exclusiva en el trabajo "podían y debían obtener la calificación de accidente de trabajo.

Finalmente el RDL 3/2021 de 2 de febrero, con la declarada intención (recogida en su preámbulo) de «avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios en centros sanitarios o socio sanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.»[...] se declaró que «las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios».

Y así, en su art. 6 .1 se estableció que: «El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional».

Las normas de urgencia ofrecieron, pues, una solución específica para esta infección considerándola AT en un inicio, como vía de respuesta ante la lógica falta de su descripción en el RDL 6/2020, para finalmente evolucionar, en lo que al personal que presta servicios en centros sanitarios, hacia la declaración de EP.

En estos casos no es necesario probar el contagio exacto en el trabajo, pues al darse la concurrencia de enfermedad (COVID-19) y entorno de trabajo incluido en el listado (centro sanitario con riesgo biológico), opera la presunción legal de "profesionalidad".

En consecuencia acreditado el incumplimiento por parte del empleador de las medidas necesarias que pudieran evitar o disminuir el riesgo de contagio unido a la materialización del mismo y existiendo un nexo causal entre la incapacidad temporal y la falta de medidas de seguridad se evidencia que concurren los elementos que determinan el nacimiento de la responsabilidad empresarial y por ende la procedencia del recargo de prestaciones impuesto.

SEXTO -En el último motivo expuesto se alega vulneración del artículo 106.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 1105 del Código Civil y en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, defendiendo que para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor y es evidente que la pandemia por COVID se trató de un acontecimiento excepcional que motivo la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , de la salud y de la seguridad colectiva, por tanto fue algo extraordinario e imprevisible lo que supone que no quepa imputar ni atribuir al empleador responsabilidades exorbitantes.

El articulo 1105 CC establece: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".

Con respecto a la fuerza mayor el Tribunal Supremo en sentencia de 20.11.2018 rec. 2/2018 argumenta: "La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta, que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable. Nuestra STS 22 julio 2015 (autos 4/2012) ... sienta una doctrina que concuerda con cuanto acabamos de exponer: "Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, ...".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en sentencia de 19 de octubre de 2023 rec. 338/2023, que ha sido seguida por otras de la misma Sala señala: " Esta Sala ya se ha pronunciado en recurso 313/2021 y sentencia de 25 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 278668) entre otras declarando que: "Por las siguientes razones:

1ª. La existencia de una normativa nacional que prevé la posible aparición de enfermedades infeccioso contagiosas y epidémicas:

a. puesta especialmente de manifiesto en el R. Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre (RCL 1996, 235), por el que se crea la Red nacional de vigilancia epidemiológica, RENAVE, (BOE 24/1/1996). Derogó el anterior RD 2050/1982, de 30 de julio, (RCL 1982, 2242), complementario del Reglamento de lucha contra las enfermedades infecciosas. En el Preámbulo de esta norma de 1995 se dice: "Resulta, por ello, necesaria la modificación del actual sistema de notificación de enfermedades, transformándolo en la Red nacional de vigilancia epidemiológica (RENAVE) que mantenga aquellas características cuya bondad es reconocida, tales como la universalidad, la correspondencia entre los niveles de integración y análisis de información con los de intervención. A ello hemos de añadir la necesidad de incorporar las enfermedades emergentes, las nuevas enfermedades susceptibles de control y las nuevas tecnologías de telecomunicación, todo ello dirigido a la detección temprana de los problemas de salud de la población y a la intervención inmediata. Estas características permitirían la adecuación, a las exigencias de la Unión Europea, del actual sistema de vigilancia epidemiológica al garantizar la coordinación y el intercambio de la información epidemiológica en forma de diagnóstico clínico y microbiológico; la detección de situaciones epidémicas, incluso en enfermedades de baja incidencia; el uso de la información para la acción; el establecimiento de redes de médicos y laboratorios centinelas a partir de la red asistencial del Sistema Nacional de Salud y la aplicación de nuevas tecnologías de telecomunicación.

b. Este mismo R. Decreto 2210/95, se apoya y cita Leyes y Reglamentos precedentes: la Ley de Bases de Sanidad de 1944 (RCL 1944, 1611); el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas de 26-7-1945 -modificado por RD 2050/1982-; y las más recientes LO 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315), de Medidas especiales en Materia de Salud Pública ; Ley 14/1986, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316), General de Sanidad; y el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

c. La Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo (RCL 2015, 362), (BOE del 17) que modifica los anexos de enfermedades de declaración obligatoria del RD 2210/1995, de 28 de diciembre, prevé y ordena la "Declaración urgente con envío de datos epidemiológicos básicos", de enfermedades como la "Gripe humana por un nuevo subtipo de virus" o el SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave). Esta Orden cita en su preámbulo como fundamentación: "El aumento de los viajes y el comercio internacional, así como la aparición de nuevas enfermedades y reaparición de enfermedades eliminadas o controladas que pueden suponer una emergencia de salud pública de importancia internacional".

d. La vigencia en España de normativa epidemiológica internacional. Entre otras:

-El Reglamento Sanitario Internacional 2005, en vigor el 15 de junio de 2007, que obliga a los Estados a tener capacidad para detectar, evaluar y notificar eventos que puedan constituir una emergencia de salud pública. Este Reglamento, en el anexo II, aporta unos criterios para decidir qué eventos deben ser notificados a la OMS.

-La Decisión de Ejecución 2012/506/UE (LCEur 2012, 1378) de la Comisión, de 8 de agosto de 2012, que modifica la Decisión 2002/253 /CE ( LCEur 2002, 867), por la que se establecen las definiciones de los casos para comunicar las enfermedades transmisibles a la red comunitaria, de conformidad con la Decisión 2119/98 /CE ( LCEur 1998, 3187) del Parlamento Europeo y del Consejo.

-La Decisión 1082/2013/UE (LCEur 2013, 1604) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, que se adapta a los cambios observados en el patrón epidemiológico de las enfermedades transmisibles a nivel internacional, tiene en cuenta los datos científicos más recientes, y facilita a la Comisión y a los Estados miembros el desarrollo de estrategias de intervención en el campo de la vigilancia y la respuesta a estas enfermedades.

2ª. La existencia de una estructura administrativa sanitaria como la de la citada RENAVE o el Centro nacional de Epidemiología, todo lo amplia y compleja, a nivel orgánico y de personal, que requiere su importancia para, entre otras competencias, el control de epidemias.

Todo lo cual, en suma, lleva a la conclusión de que la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica es un acontecimiento previsible y previsto en la normativa y en la Administración Pública española, que en absoluto puede considerarse como caso fortuito o fuerza mayor respecto al cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos establecidas..."

La doctrina judicial que esta Sala comparte lleva a la conclusión de que la epidemia de COVID-19 no es una causa de fuerza mayor que lleve consigo el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos y máxime en el caso del personal que presta servicios en centros sanitarios los cuales como ya hemos indicado anteriormente presentan una mayor exposición al contagio, y por ende ello exige que debieran extremarse las precauciones y las medidas para dotarles de los medios necesarios para minimizar o evitar el riesgo.

SEPTIMO. -Por lo que se refiere a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial vamos a señalar que conforme a lo preceptuado en el artículo 267 del TFUE (anterior art. 234 del TCE): " Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.", tal y como se deriva de lo expuesto la obligatoriedad del planteamiento solo surge en los supuestos en que la decisión de órgano judicial no sea susceptible de recurso ante un órgano superior, y en este caso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 218 de la LRJS la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para unificación de doctrina lo que implica que no es obligatorio plantear cuestión prejudicial, sin perjuicio además de esta Sala no lo considera necesario ya que conforme a la doctrina de los Tribunales Europeos y la Directiva Comunitaria la exclusión se debe interpretar con carácter restrictivo y no existiendo regulación específica se debe aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales tal y como hemos argumentado en el fundamento jurídico tercero.

OCTAVO. -El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a la parte impugnante del recurso que se fijan en 600 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete con fecha 23.05.2024 en el procedimiento número 27/2022 seguido en materia de recargo de prestaciones entre el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM), el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Teofilo, en cuya virtud se confirma la Resolución sobre recargo de prestaciones emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, alegando para ello nueve motivos, los tres primeros al amparo de la letra b) y los restantes de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando la revocación de la sentencia, considerando pertinente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con carácter previo a la resolución del presente litigio (vid art. 267 TFUE) en orden determinar si el apartado segundo del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo debe interpretarse en el sentido de que la actividad desarrollada por los sanitarios realizada durante los primeros meses (marzo y abril de 2020) de vigencia del estado de alarma o emergencia en un Estado miembro(en nuestro caso RD 463/2020 de 14 de marzo) de la pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) está comprendida en el ámbito de las excepciones que se preceptúan dentro del ámbito de aplicación de la citada norma europea.

El recurso ha sido impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. -Tal y como hemos indicado los motivos primero al tercero tienen por finalidad la revisión de hechos probados interesando diversas adiciones, supresiones o modificaciones y en concreto:

(I) Adición en el Hecho Probado Primerodel siguiente tenor literal:

"En fecha 15 de marzo de 2020, el Gerente y el Subdirector Médico de la GAI de Albacete emitieron instrucciones sobre medidas extraordinarias para la organización de los centros de salud durante la epidemia del coronavirus", lo que se extrae de la instrucciones obrantes en su ramo de prueba acontecimiento núm. 50.

(II) Introducción de un nuevo hecho probado tercerocon el siguiente tenor literal:

"Que en el momento de la incapacidad temporal, el Sr. Teofilo prestaba sus servicios como médico de medicina familiar y comunitaria en el consultorio de Pozo Cañada (centro de salud de Chinchilla). Que prestó sus servicios durante los días 16,17,18,20,23 y 24 de marzo de 2024 con las medidas implantadas frente al COVID para todos los Servicios de Salud y conforme al Plan estratégico. En este sentido consta documentado que en esas fechas se remitieron a dicho centro de salud en que trabajaba el Sr. Teofilo los EPI?S y productos de protección recomendados por las autoridades sanitarias.

En concreto durante los meses de marzo y abril se remitieron un total de 22.991 equipos de protección individual entre los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo (batas, calzas, guantes, mascarillas, gafas, gorros entre otros).

Se constata que no se desprende de este certificado o en el resto del expediente administrativo la acreditación de que la producción de la enfermedad haya ocurrido en el lugar de trabajo o que el contagio traiga causa de la prestación de la actividad laboral", lo que extrae del certificado expedido por el Director Gerente de la GAI de Albacete y de la documentación adjuntada a el que obra en los acontecimientos núm. 48, 49 y 51.

(III) Introducción de un nuevo hecho probado cuartocon el siguiente tenor literal:

"La Gerencia de Atención Integrada de Albacete elaboró el día 13 de marzo de 2020 un plan de actuación por sospecha por COVID-19 para sus centros de atención primaria indicando a sus profesionales como actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes a los que tenían que atender" basando el mismo en el Protocolo de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete acontecimiento núm. 52.

En relación con la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo en doctrina reiterada entre otras en Sentencia de 24.10.2017 rec. 107/2017 ha señalado que " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no de grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ".Añadiendo que " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 )".

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

Teniendo en cuenta lo expuesto la conclusión de la Sala es la improcedencia de las modificaciones y adiciones interesadas y ello al resultar los hechos de la resolución ahora recurrida de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba documental aportada por las partes y del expediente administrativo, tal y como se desprende del FJ 1º y del resto de la fundamentación jurídica, de forma que lo que realmente se pretende por quien recurre no es sino sustituir el criterio de valoración judicial por otro distinto ajustado a sus aspiraciones; y por otro lado el texto propuesto en relación con el hecho probado tercero que pretende introducir contiene un juicio de valor que no puede figurar en los hechos probados.

TERCERO.-Iniciando el examen de los motivos destinados a la censura jurídica el primero de ellos (motivo cuarto) tiene por objeto la vulneración del artículo 2.2 de la Directiva 89/331/CEE en relación con el art. 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio en relación con el art. 164 LGSS, argumentando que la baja médica se produjo durante las primeras semanas en que estuvo en vigor el RD 463/2020, constando acreditado que la parte demandante hizo todo lo posible para salvar vidas y proteger a sus propios trabajadores, en consecuencia no procede imponer un recargo de prestaciones amparado en un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales pues la declaración del estado de alarma y la aparición del COVID en humanos debe interpretarse en el sentido de que tanto la Directiva como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dejaron de ser aplicables a los miembros de los servicios de salud que ejercían funciones de asistencia sanitaria en los centros hospitalarios a los que acudían las personas infectadas por el virus y a la vista de las circunstancias se pone de manifestó que las asistencias médicas llevadas a cabo lo eran en el marco de acontecimientos excepcionales cuya gravedad y magnitud requirieron la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , la salud y la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva y normativa de prevención de riesgos laborales.

El artículo 3.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: " La presente Ley no será de aplicación en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas de:

-Policía, seguridad y resguardo aduanero

- Servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública.

No obstante, esta Ley inspirará la normativa específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan sus servicios en las indicadas actividades".

El artículo 4 de la LO 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio dispone: "El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad.

a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. ( . . . ) . "

En el caso presente caso el estado de alarma fue declarado conforme dispone específicamente el RD 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionas por el COVID-19.

Lo expuesto no implica que debamos considerar al personal sanitario incluido en los servicios operativos de protección civil al no estar en el supuesto que contempla el precepto anteriormente citado es decir ante una catástrofe o calamidad pública, por lo tanto no estaría excluido de la aplicación de la LPRL, pero aun en el supuesto de que a efectos dialecticos podamos considerarlo incluido en dichos servicios ello tampoco implica que la ley no sea de aplicación, toda vez que el propio precepto establece que la misma inspirara la normativa específica que se dicte para la protección de las seguridad y salud de los trabajadores que realicen las citadas actividades, y de hecho la propia parte actora alega que se ha dotado de equipos de protección individual a los profesionales que trabajan en el centro de salud en que lo hacia el Sr. Teofilo, en concreto batas, calzas, guantes , mascarillas, gafas, gorros entre otros y que asimismo se dictó un protocolo sobre cómo actuar ante la sospecha de infección vírica de los pacientes, adoptando en consecuencia medidas preventivas para proteger a los trabajadores, es decir que se ha actuado conforme a la normativa de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que implica que efectivamente considera que la misma es de aplicación, por tanto la alegación realizada en el motivo expuesto va en contra de sus propios actos, lo que conlleva la desestimación del mismo.

CUARTO. -Vulneración del artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común en relación con lo dispuesto en el artículo 4, 6 y 12 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sosteniendo la tesis que tras la declaración del estado de alarma el deudor de seguridad con los trabajadores de la sanidad pública era la autoridad competente delegada.

En orden a resolver quien asume la condición de deudor de la seguridad de los profesionales sanitarios durante la vigencia del estado de alarma vamos a señalar que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece:

"Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. 2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad. 3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

El artículo 6 determina que: Cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5.

Artículo 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. 2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio. 3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo. 4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria. 5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. 6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Artículo 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. El Ministro de Sanidad podrá: a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico. c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria."

La normativa expuesta pone de manifiesto sin ninguna duda que sin perjuicio de las especiales competencias reconocidas al Ministerio de Sanidad como consecuencia de la especial situación derivada del estado de alarma decretado, ello no empecé ni por supuesto comporta que los organismos autonómicos no mantengan sus propias competencias en relación con la gestión de los servicios sanitarios e indudablemente su condición de empleadores con respecto al personal que presta servicios en los mismos, lo que determina de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son los garantes de la protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, lo que determina la desestimación del presente motivo.

QUINTO.-En los motivos sexto, séptimo y octavo se alega infracción de los artículos 32 de la Ley 40/2015, 14 y 17 de la Ley 31/1995, 6 del Real Decreto 664/1997 de 12 de mayo, 3 del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, 1101, 1013, 105 y 1183 del Código Civil 164 y 156.3 ambos del TRLGSS argumentando en síntesis que la responsabilidad declarada por la infracción de medidas de prevención de riesgos laborales que sirve para confirmar el recargo de prestaciones impuesto por la demandada debe fundarse en la concurrencia de culpa o negligencia causalmente relacionada con el daño producido requisitos que no concurren al estar acreditado que antes del contagio ya se habían implementado un plan específico de prevención y protección frente al COVID, al igual que se había garantizado la suficiencia de equipos de protección individual para los profesionales que prestaban sus servicios en el centro de salud en que lo hacia el codemandado, no existiendo relación causal entre el contagio y el trabajo, motivos que serán examinados de forma conjunta.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, señala: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

De lo expuesto puede desprenderse que son tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial: a) que un trabajador sufra lesiones como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional; b) que se haya incumplido por el empresario alguna norma de seguridad y c) que exista una relación de causalidad entre la lesión y el incumplimiento empresarial es decir que este haya sido elemento decisivo en la causación de la lesión.

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus apartados 1 y 2, señala lo siguiente:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Por otra parte, el artículo 15 del mismo texto legal establece respecto a los principios de la acción preventiva:"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".

El Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, dispone en su art. 7: "Medidas higiénicas. 1. En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para: (...). b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas ". d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso. "

El Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual en su exposición de motivos señala: "las medidas mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores. Entre ellas se encuentran las destinadas a garantizar la utilización por los trabajadores en el trabajo de equipos de protección individual que los protejan adecuadamente de aquellos riesgos para su salud o su seguridad que no puedan evitarse o limitarse suficientemente mediante la utilización de medios de protección colectiva o la adopción de medidas de organización del trabajo". El art. 3 impone la obligación al empresario de: "c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario ". Según el art. 4: "Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. (...)" El art. 5. 3. "En cualquier caso, los equipos de protección individual que se utilicen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de este Real Decreto deberán reunir los requisitos establecidos en cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación, en particular en lo relativo a su diseño y fabricación ".

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26.05.2009 rec. 2304/2008 " reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( STS 6 de mayo de 1998 ).

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R. L "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En orden a la carga de la prueba el artículo 96.2 de la LRJS establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

A partir del relato de hechos de la sentencia de instancia, incluidos los que con ese carácter constan en la fundamentación jurídica, se constata que el Sr. Teofilo presta servicios en el Equipo de Atención Primaria de Chinchilla (Albacete) como facultativo de Medicina General.

Las tareas que desarrollaba en pleno desarrollo de la pandemia por COVID-19 eran: tareas: atención a pacientes en consulta médica, bien fuera el servicio de Atención Primaria o en el de Urgencias con realización de pruebas médicas y realizando procedimientos asistenciales que implican un contacto directo y cercano con las personas afectadas en muchos casos con "contactos estrechos" y con "riesgo de aerosolizacion".

Con fecha 25.03.2020 mientras prestaba servicios en el Consultorio de Pozo Cañada (Centro de Salud de Chinchilla) fue dado de baja médica con el diagnostico "Contacto /exposición infección a otras enfermedades víricas (Coronavirus diferentes a SARS Cov" permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 6.05.2020 siendo dado de alta por curación.

La indicada baja médica inicialmente consta como derivada de enfermedad común, siendo finalmente derivada de contingencia profesional (asimilada a la de "accidente de trabajo" para la prestación económica).

Por la empleadora no se ha justificado la entrega de equipos de protección individual frente a riesgo biológico.

Con posterioridad a noviembre de 2014 el trabajador no ha sido citado a reconocimiento médico alguno, ni ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales ni específica sobre riesgo biológico.

La empleadora no ha acreditado el cumplimiento de medidas higiénicas tanto generales como especificas respecto al lavado, descontaminación y destrucción de la ropa de trabajo y equipos de protección y en la elaboración de procedimientos específicos para la realización de dichas tareas en concreto respecto a la protección frente al riesgo de exposición al COVID-19.

El 4.05.2021 la I.T.S.S. de Albacete emitió informe proponiendo un recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas por existencia de relación de causalidad entre la ausencia de las medidas preventivas y la producción de la enfermedad sufrida por el trabajador por infracción en materia de prevención de riesgos laborales específicamente en cuanto a la prevención y protección frente a riesgos biológicos cometido por la empleadora.

Como se desprende de lo expuesto en el caso que nos ocupa si bien es cierto que al inicio de la pandemia el peligro de contagio y los efectos del mismo no estaban tan acreditados como en un momento posterior, lo cierto y real es que en los centros sanitarios por su propia naturaleza se debieron de extremar las precauciones y la adopción de medidas para proteger a los trabajadores que prestaban servicios en los mismos, lo que no consta acreditado, sin que pese a las alegaciones de la parte recurrente se haya probado que efectivamente el empleador adopto todas las medidas exigibles para prevenir o evitar el riesgo " inminente y grave" de un posible contagio del virus del COVID-19, no estando acreditado la efectiva entrega de las medidas de protección como mascarillas debidamente homologadas, y demás elementos de protección, sin que a estos efectos pueda bastar la alegación de que al tratarse de productos fungibles de un solo uso los tomaban directamente de los almacenes, pues eso en modo alguno permite constatar ni la cantidad de productos que había, ni si efectivamente podían ser usados una sola vez o ante la carencia existente debían ser utilizados varias veces ni siquiera si eran repuestos ni la frecuencia de reposición, ni tampoco constan los protocolos a seguir con respecto a la ropa y equipos de protección para su eliminación o descontaminación, suponiendo todo ello un incremento significativo del riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, que es en definitiva el bien jurídico protegido por la norma, riesgo que vamos a examinar si se concretó en la baja médica del codemandado habiendo alegado al respecto la parte recurrente que no existe relación causal entre el contagio y el trabajo y sobre una cuestión similar en concreto relativo a una enfermera que prestaba servicios en planta COVID del Hospital Universitario Reina Sofía de Madrid, en el mes de marzo del año 2020, siendo dada de baja médica en diversos periodos entre ellos en el comprendido entre el 21/04/2020 al 11/10/2021, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 24.09.2025 rec. 1343/2024 argumentando:

"Ya hemos visto que el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, en desarrollo del art. 157 LGSS . Este cuadro clasifica las enfermedades profesionales en grupos según el agente causante. En particular, el Grupo 3 abarca las "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos". Dentro de este grupo, la normativa incluye varias entradas (fichas) relativas a enfermedades infecciosas propias de determinados entornos laborales. En lo que atañe al personal sanitario, el Cuadro incluye las enfermedades infecciosas contraídas por trabajadores que, por su actividad, están expuestos a riesgos biológicos. Así, enfermedades infecciosas adquiridas por personal que realiza labores de prevención sanitaria, asistencia médica o actividades con riesgo demostrado de infección (salvo microorganismos del grupo 1 de riesgo biológico) se consideran enfermedades profesionales, siempre que se den en las actividades previstas. En lo que ahora nos interesa, hemos destacado antes que bajo el código 3A0101 del Anexo I figuran las infecciones causadas por agentes biológicos contraídas por personal sanitario en el ejercicio de su profesión;igualmente, se contienen subepígrafes como el 3A0102 o 3A0104 que extienden esta cobertura a personal no sanitario de centros asistenciales (vgr. personal de limpieza, cocina, gerocultores en residencias, etc.) al acreditarse que trabajan en ambientes de cuidado de enfermos con riesgo de contagio.

Así pues, aunque el virus SARS-CoV-2 no aparece mencionado por tal concreto nombre (por ser obviamente desconocido en 2006), su contagio encaja en la categoría genérica de enfermedad infecciosa por agente biológico en entornos sanitarios, categoría que no ha sido exceptuada por ninguna norma posterior. Cierto es que, ante la gravedad de la pandemia, el desconcierto inicial hizo que la contingencia de las bajas de IT por COVID fuera concebida de forma fluctuante. Así, por ejemplo, antes incluso de la publicación del RDL 6/2020, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social había emitido diversos criterios interpretativos. El Criterio 2/2020, de 26 de febrero de 2020, consideró inicialmente las cuarentenas preventivas como situaciones de IT por enfermedad común. Posteriormente, el Criterio 3/2020, de 9 de marzo, ante los primeros contagios, dispuso que la enfermedad causada por el coronavirus debía catalogarse como enfermedad común, "salvo que se pruebe que se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo", en cuyo caso se calificaría como accidente de trabajo conforme al art. 156 LGSS . Estos criterios quedaron superados por la norma de urgencia: tras la entrada en vigor del RDL 6/2020 (12 de marzo), el INSS emitió el Criterio 4/2020, de 12 de marzo, que alineó la gestión de las bajas con la nueva legislación laboral. En dicho Criterio 4/2020 se aclaró, entre otras cosas, que la asimilación a AT tenía efectos retroactivos para cuarentenas/contagios ocurridos antes del 12 de marzo (aplicándose desde la fecha del aislamiento o diagnóstico).

Por su parte, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, en su Disp. Final 1ª clarificó algo la cuestión, para reforzar la idea de que, más allá de la protección económica automática brindada a todos los afectados por COVID-19, aquellos trabajadores (especialmente sanitarios y otros expuestos) que hubieran contraído la enfermedad "con causa exclusiva en el trabajo "podían y debían obtener la calificación de accidente de trabajo.

Finalmente el RDL 3/2021 de 2 de febrero, con la declarada intención (recogida en su preámbulo) de «avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios en centros sanitarios o socio sanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.»[...] se declaró que «las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios».

Y así, en su art. 6 .1 se estableció que: «El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional».

Las normas de urgencia ofrecieron, pues, una solución específica para esta infección considerándola AT en un inicio, como vía de respuesta ante la lógica falta de su descripción en el RDL 6/2020, para finalmente evolucionar, en lo que al personal que presta servicios en centros sanitarios, hacia la declaración de EP.

En estos casos no es necesario probar el contagio exacto en el trabajo, pues al darse la concurrencia de enfermedad (COVID-19) y entorno de trabajo incluido en el listado (centro sanitario con riesgo biológico), opera la presunción legal de "profesionalidad".

En consecuencia acreditado el incumplimiento por parte del empleador de las medidas necesarias que pudieran evitar o disminuir el riesgo de contagio unido a la materialización del mismo y existiendo un nexo causal entre la incapacidad temporal y la falta de medidas de seguridad se evidencia que concurren los elementos que determinan el nacimiento de la responsabilidad empresarial y por ende la procedencia del recargo de prestaciones impuesto.

SEXTO -En el último motivo expuesto se alega vulneración del artículo 106.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 1105 del Código Civil y en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, defendiendo que para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor y es evidente que la pandemia por COVID se trató de un acontecimiento excepcional que motivo la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida , de la salud y de la seguridad colectiva, por tanto fue algo extraordinario e imprevisible lo que supone que no quepa imputar ni atribuir al empleador responsabilidades exorbitantes.

El articulo 1105 CC establece: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".

Con respecto a la fuerza mayor el Tribunal Supremo en sentencia de 20.11.2018 rec. 2/2018 argumenta: "La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta, que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable. Nuestra STS 22 julio 2015 (autos 4/2012) ... sienta una doctrina que concuerda con cuanto acabamos de exponer: "Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, ...".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos en sentencia de 19 de octubre de 2023 rec. 338/2023, que ha sido seguida por otras de la misma Sala señala: " Esta Sala ya se ha pronunciado en recurso 313/2021 y sentencia de 25 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 278668) entre otras declarando que: "Por las siguientes razones:

1ª. La existencia de una normativa nacional que prevé la posible aparición de enfermedades infeccioso contagiosas y epidémicas:

a. puesta especialmente de manifiesto en el R. Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre (RCL 1996, 235), por el que se crea la Red nacional de vigilancia epidemiológica, RENAVE, (BOE 24/1/1996). Derogó el anterior RD 2050/1982, de 30 de julio, (RCL 1982, 2242), complementario del Reglamento de lucha contra las enfermedades infecciosas. En el Preámbulo de esta norma de 1995 se dice: "Resulta, por ello, necesaria la modificación del actual sistema de notificación de enfermedades, transformándolo en la Red nacional de vigilancia epidemiológica (RENAVE) que mantenga aquellas características cuya bondad es reconocida, tales como la universalidad, la correspondencia entre los niveles de integración y análisis de información con los de intervención. A ello hemos de añadir la necesidad de incorporar las enfermedades emergentes, las nuevas enfermedades susceptibles de control y las nuevas tecnologías de telecomunicación, todo ello dirigido a la detección temprana de los problemas de salud de la población y a la intervención inmediata. Estas características permitirían la adecuación, a las exigencias de la Unión Europea, del actual sistema de vigilancia epidemiológica al garantizar la coordinación y el intercambio de la información epidemiológica en forma de diagnóstico clínico y microbiológico; la detección de situaciones epidémicas, incluso en enfermedades de baja incidencia; el uso de la información para la acción; el establecimiento de redes de médicos y laboratorios centinelas a partir de la red asistencial del Sistema Nacional de Salud y la aplicación de nuevas tecnologías de telecomunicación.

b. Este mismo R. Decreto 2210/95, se apoya y cita Leyes y Reglamentos precedentes: la Ley de Bases de Sanidad de 1944 (RCL 1944, 1611); el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas de 26-7-1945 -modificado por RD 2050/1982-; y las más recientes LO 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315), de Medidas especiales en Materia de Salud Pública ; Ley 14/1986, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316), General de Sanidad; y el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

c. La Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo (RCL 2015, 362), (BOE del 17) que modifica los anexos de enfermedades de declaración obligatoria del RD 2210/1995, de 28 de diciembre, prevé y ordena la "Declaración urgente con envío de datos epidemiológicos básicos", de enfermedades como la "Gripe humana por un nuevo subtipo de virus" o el SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave). Esta Orden cita en su preámbulo como fundamentación: "El aumento de los viajes y el comercio internacional, así como la aparición de nuevas enfermedades y reaparición de enfermedades eliminadas o controladas que pueden suponer una emergencia de salud pública de importancia internacional".

d. La vigencia en España de normativa epidemiológica internacional. Entre otras:

-El Reglamento Sanitario Internacional 2005, en vigor el 15 de junio de 2007, que obliga a los Estados a tener capacidad para detectar, evaluar y notificar eventos que puedan constituir una emergencia de salud pública. Este Reglamento, en el anexo II, aporta unos criterios para decidir qué eventos deben ser notificados a la OMS.

-La Decisión de Ejecución 2012/506/UE (LCEur 2012, 1378) de la Comisión, de 8 de agosto de 2012, que modifica la Decisión 2002/253 /CE ( LCEur 2002, 867), por la que se establecen las definiciones de los casos para comunicar las enfermedades transmisibles a la red comunitaria, de conformidad con la Decisión 2119/98 /CE ( LCEur 1998, 3187) del Parlamento Europeo y del Consejo.

-La Decisión 1082/2013/UE (LCEur 2013, 1604) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, que se adapta a los cambios observados en el patrón epidemiológico de las enfermedades transmisibles a nivel internacional, tiene en cuenta los datos científicos más recientes, y facilita a la Comisión y a los Estados miembros el desarrollo de estrategias de intervención en el campo de la vigilancia y la respuesta a estas enfermedades.

2ª. La existencia de una estructura administrativa sanitaria como la de la citada RENAVE o el Centro nacional de Epidemiología, todo lo amplia y compleja, a nivel orgánico y de personal, que requiere su importancia para, entre otras competencias, el control de epidemias.

Todo lo cual, en suma, lleva a la conclusión de que la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica es un acontecimiento previsible y previsto en la normativa y en la Administración Pública española, que en absoluto puede considerarse como caso fortuito o fuerza mayor respecto al cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos establecidas..."

La doctrina judicial que esta Sala comparte lleva a la conclusión de que la epidemia de COVID-19 no es una causa de fuerza mayor que lleve consigo el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos y máxime en el caso del personal que presta servicios en centros sanitarios los cuales como ya hemos indicado anteriormente presentan una mayor exposición al contagio, y por ende ello exige que debieran extremarse las precauciones y las medidas para dotarles de los medios necesarios para minimizar o evitar el riesgo.

SEPTIMO. -Por lo que se refiere a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial vamos a señalar que conforme a lo preceptuado en el artículo 267 del TFUE (anterior art. 234 del TCE): " Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.", tal y como se deriva de lo expuesto la obligatoriedad del planteamiento solo surge en los supuestos en que la decisión de órgano judicial no sea susceptible de recurso ante un órgano superior, y en este caso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 218 de la LRJS la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para unificación de doctrina lo que implica que no es obligatorio plantear cuestión prejudicial, sin perjuicio además de esta Sala no lo considera necesario ya que conforme a la doctrina de los Tribunales Europeos y la Directiva Comunitaria la exclusión se debe interpretar con carácter restrictivo y no existiendo regulación específica se debe aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales tal y como hemos argumentado en el fundamento jurídico tercero.

OCTAVO. -El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a la parte impugnante del recurso que se fijan en 600 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación