Sentencia Social 592/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2267/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Cristina contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL con la convocatoria del MINISTERIO FISCAL, revocando la resolución administrativa adoptada y acordando en su lugar reconocer a la actora el derecho a percibir desde el 1 de enero de 2022 prestaciones por desempleo por un cómputo total de 720 días, con la consiguiente condena a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar dicha prestación conforme a la base reguladora diaria que resulte oportuna y al pago de la indemnización por valor de 1.800 euros.

SEGUNDO.-Frente a esta resolución interpone la parte demandante recurso de suplicación con al amparo del artículo 193 c) de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en cuanto a infracciones de normas. Concretamente por la infracción del artículo 1902 del Código Civil y 25.2 y 27.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad en relación con los artículos 179.2 y 183.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el artículo 14 de la Constitución Española, con el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y con las sentencias del TJUE C-389/20 de 24 de febrero de 2022 y C-113/22 de 14 de septiembre del 2023.

La parte recurrente considera la indemnización de 1.800 euros insuficiente teniendo en cuenta que la sentencia de instancia utiliza dicha cifra prevista como indemnización para los casos dictados en materia de Complemento por Maternidad (contribución demográfica), conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/23, RCUD nº 5547/22 que tuvo como antecedente la relevante Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30/10/23 en el RS nº 3601/21. Supuestos en los que no se trata de la denegación de una prestación, sino de un complemento de la prestación previamente reconocida, complemento de cuantía sensiblemente inferior a la principal, por lo que el daño patrimonial en la demora del percibo al que se tiene derecho es cuantitativamente menor y sensiblemente distinto, por menos gravosa, de la que resultaría de la denegación de las derivadas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Es decir, la denegación no lo es del derecho mismo, pues la prestación principal que se complementa sí está reconocida. La parte recurrente afirma que en el caso actual no se ha denegado un complemento sino la propia prestación por desempleo dejándole en una situación de desamparo social ( STJUE C-389/20), por lo que el daño provocado que debe ser indemnizado es significativamente superior y más gravoso. Además, la parte recurrente manifiesta que nos encontramos ante una prestación por desempleo cuyo devengo se iniciará el 1/1/22 sin que, hasta la fecha, haya percibido la citada prestación manteniendo, al haber anunciado también recurso de suplicación el SPEE las limitaciones no sólo para acceder a dicha prestación sino también a todas las prestaciones no contributivas de soporte asistencial (última barrera del estado de bienestar) para hacer frente a la ausencia de rentas provocadas por la imposibilidad de encontrar trabajo, tales como sería el subsidio para mayores de 52 años que exigen, haber agotado previamente la prestación contributiva.

La parte recurrente se refiere a la STSJ de Galicia de 10/10/23 (RS 566/23), que con fundamento en el Derecho protegido por la Sentencia del TJUE C389-20 reconoce la prestación por desempleo pese a que nuestro sistema no hubiera permitido que este colectivo plenamente feminizado hubiera podido cotizar por esta concreta contingencia, ya que, en este contexto de especial vulnerabilidad, la prestación del desempleo constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible. En este sentido, la parte recurrente entiende que conforme recoge la Sentencia del TJUE C 113-22, la doctrina del TJUE es de aplicación directa por la propia administración sin necesidad de esperar previamente a la modificación de la Ley y siendo meridianamente claro el pronunciamiento sobre la discriminación por razón de sexo de las empleadas de hogar en materia de desempleo de la Sentencia del TJUE C 389-20; resulta más ajustado a derecho la indemnización reclamada en demanda de 7.501 euros que la imposición de la cuantía fija establecida para supuestos de reclamación del complemento de una pensión; tomando en cuenta para poder valorar el daño moral producido, las sanciones recogidas en el artículo 40.1.c) de la LISOS (en su grado mínimo) para este tipo de infracciones, conforme a la doctrina constitucional que avala utilizar como criterio cuantificador las sanciones recogidas en la LISOS. Dicha cuantía, además, se aproxima otro de los criterios utilizados por la sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2023 que es la cuantía establecida por el TEDH En algunos supuestos dentro de las cuantificación del daño moral en reclamaciones de pensiones de viudedad para parejas de hecho de 8000 euros ( STEDH 19/1/23, caso Domenech Aradilla y Rodríguez González contra España nº 32667/19).

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado porque no se aprecia error en la cuantificación de la indemnización llevada a cabo por el Magistrado de instancia que ha valorado correctamente el perjuicio por los gastos y dilación en la consecución del derecho al percibo de la prestación por desempleo, que en el marco del principio de reparación íntegra impuesta en la Jurisprudencia comunitaria y también en concordancia con la indemnización establecida en un caso semejante en la STSJ de Galicia de 10/10/23( RS 566/23), justifica una indemnización por valor de 1.800 euros. Además, la parte recurrente no justifica las razones por las cuales la parte actora considera que la conducta calificada como discriminatoria por la sentencia de instancia ha de equipararse a las infracciones muy graves, sancionadas en el artículo 40.1.c) con sanciones que van desde 7501 euros a 225.018 euros. Esta omisión de motivación ha de conducir a descartar el incremento de indemnización que se solicita, pues estamos ante una ausencia de determinación en la justificación de la cuantía, presupuesto éste exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 22 de julio de 1996, 20 de enero de 1997 o 2 de febrero de 1998). Si examinamos las conductas que, en el ámbito de Seguridad Social y prestaciones por desempleo, se configuran como infracciones muy graves ( artículos 23 o 26 de la LISOS) , se puede concluir que se trata de supuestos en los que existe algún tipo de actividad fraudulenta, subsumible en el artículo 6 del Código Civil y contraria a lo dispuesto en el artículo 7 del Código, e incluso conductas que pueden acabar subsumiéndose en conductas tipificadas en el Código Penal ( artículos 307, artículos 311 y siguientes del Código Penal) . Por todo ello, la parte actora, ahora recurrente, ha de aquietarse a la modulación efectuada por el órgano judicial de instancia, que es quien tiene además la facultad de valorar la prueba directamente, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS.

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación de la parte demandante.

SEGUNDO.-Frente a esta resolución también interpone la parte demandada recurso de suplicación con al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se citan como infringidos los artículos 266 y 269 del TRLGSS, en conexión con el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, el artículo 14 de la Constitución Española y la jurisprudencia que los interpreta.

La parte recurrente afirma que la actora no ha cotizado por desempleo durante su prestación de servicios como empleada del hogar. Y ello porque hasta la entrada en vigor de la Disposición transitoria 2ª del Real Decreto-ley 16/2022, el 1 de octubre de 2022, nuestro ordenamiento jurídico excluía de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia a dichas trabajadoras, dado que se trata de un colectivo feminizado, lo cual es un hecho notorio. De este modo, el empleador de los trabajadores del sistema especial de empleados del hogar no tenía la obligación de cotizar a la contingencia del desempleo. Así lo establecía el artículo 251. d) del TRLGSS, derogado precisamente por ese Real Decreto Ley "La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo".La sentencia que aquí se impugna, en la interpretación que realiza del pronunciamiento contenido en la Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, entiende que una aplicación conforme a dicha sentencia supone reconocer a las personas trabajadoras del hogar la prestación por desempleo, aun cuando no reúnan el requisito de cotización que a cualquier trabajador exige el artículo 266, y ello por cuanto de no hacerlo se estaría generando una discriminación por razón de género, proscrita en el artículo 4 de la Directiva de referencia. En este sentido, la parte recurrente entiende que en este caso concreto existe un factor objetivo y claro que no obedece a ningún tipo de discriminación: y es la necesaria cotización que se exige a todo trabajador para acceder a la prestación por desempleo. Existe así, una justificación objetiva y razonable, una situación diferenciada que desde la óptica del artículo 14 de nuestra Carta Magna, admite un diferente trato sin que ello suponga conculcar la igualdad de género: la cotización. Por lo tanto, la parte recurrente considera que concurre una causa que justifica la exclusión a la actora de la prestación de desempleo, cual es la falta de cotización por esta contingencia durante el tiempo de prestación de servicios.

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado porque como señala la STSJ de Galicia en su Sentencia de 10 de octubre de 2023 que ha razonado lo siguiente: "Es cierto que el RDL 16/2022 (publicado con anterioridad a la data de la solicitud que fue el 04/08/22) procedió a modificar, entre otros, los artículos 251 y 267 LGSS para permitir el acceso a las prestaciones de desempleo a las personas trabajadoras incluidas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar, pues -se decía en su Exposición de Motivos- -la cursiva y negrita son nuestras- «[e]l artículo tercero establece las modificaciones normativas necesarias para que se establezca la equiparación en el ámbito de la Seguridad Social entre personas trabajadoras del hogar y el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena,de manera que quedan inalterados los aspectos contenidos en el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre , de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, que no establecen tratamientos diferenciales injustificados y menos favorables sino meros ajustes fundamentalmente formales y de gestión, justificados por el carácter no empresarial de la persona empleadora y por las especiales características de la prestación de servicios en este sector de actividad. Sin embargo, sí que procede la modificación de aquellos preceptos de la normativa de Seguridad Social que sitúan a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Se modifica por ello el artículo 251 -con supresión de su letra d)- del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, a efectos de que no quede excluida de la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar la correspondiente a desempleo. Las personas trabajadoras al servicio del hogar son el único colectivo laboral que carece de protección en situación de desempleo, cuando la mayoría hallan su ocupación en trabajos a tiempo parcial e intermitentes, que a menudo se encuentran con una situación de finalización repentina de su trabajo por defunción de sus empleadores y con un régimen especial de extinción que permite los despidos arbitrarios e intempestivos, sin justificación objetiva alguna. En este contexto de especial vulnerabilidad, la prestación del desempleo constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible.Así, toda vez que la STJUE de 24 de febrero de 2022 ha establecido que no se puede privar a las personas trabajadoras del hogar de su derecho a cotizar por desempleo, se debe eliminar del ordenamiento de la Seguridad Social la previsión de que las personas trabajadoras de este sector de actividad quedan excluidas de la prestación por desempleo que se establecía en el artículo 251.d) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Una vez eliminado este apartado, la prestación por desempleo formará parte de la acción protectora del sistema especial de empleados y empleadas de hogar y, por lo tanto, será obligatoria la cotización por desempleo».Sin embargo y pese a dichas afirmaciones, esa modificación se produce para las situaciones de desempleo producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma (09/09/22), con lo que la actora (despedida 04/08/22 y solicitada su prestación el 07/09/22 queda desamparada y extramuros del nuevo régimen, impuesto por la STJUE y solamente cuando lo hizo, que -es obvio- debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad, pues, en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de derechos. Debe traerse a colación en este punto, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta por la STJUE 24/02/22, asunto C- 389/20, que originó el cambio normativo y que -a nuestro parecer- no ha cumplido debidamente, dejando incompleta la reforma y adaptación para evitar la vulneración del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, pues allí se analizó «si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7, en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta», que, pese a que no suponía una discriminación directa -reconoce el TJUE-, pues se aplicaba tanto a hombres como a mujeres, sí integra una indirecta, ya que -la cursiva y negrita es nuestra- «constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18, EU:C:2019:382, apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C- 843/19, EU:C:2021:55, apartado 25). En el supuesto de que el juez nacional disponga de datos estadísticos, el Tribunal de Justicia ha declarado que este debe, por un lado, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y, por otro lado, comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre la mano de obra femenina comprendida en el ámbito de aplicación de esa normativa y las mismas proporciones entre la mano de obra masculina comprendida en dicho ámbito de aplicación [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C- 223/19, EU:C:2020:753, apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 26]. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos [ sentencia de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C- 223/19, EU:C:2020:753, apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 27]. En el caso de autos, [...] es preciso tomar en consideración no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 28). En efecto, como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General. Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96% de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04% de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53% de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72% de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47% de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21% de los trabajadores por cuenta ajena).

Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena».Rechazando el TJUE la justificación por factores objetivos ajenos, de entrada, entiende que sí es un grupo comparable al de otros trabajadores por cuenta ajena, sin que existan diferencias que tengan pertinencia (apartados 49 y 50); y, aunque concurren aquellos factores, que se han pretendido basar en las peculiaridades de este sector profesional (apartados 53 a 56), no los considera suficientes y, además, el grupo de trabajadores afectados, al que se excluye de la protección contra el desempleo, no se distingue de manera pertinente de otros (apartados 57 a 63), ya que existen «otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar» (apartado 63). Y, siendo ello así, « la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleoconcedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemáticaen comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal» (apartado 64). Y «[d]ado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece -sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales- que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados» (apartado 70), por lo que esa exclusión nacional se opone al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

Lo anterior habría que completarse con la interpretación con perspectiva de género de la normativa (fundamentalmente, por el elevadísimo porcentaje de mujeres que integran este sistema especial de la SS, casi el 96%), criterio hermenéutico iniciado en la STS 21/12/09 -rcud 201/09-, donde se fijó el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación normativa que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, y que se ha consolidado con posterioridad de manera reiterada (entre las últimas y sin pretender ser exhaustivo, SSTS 26/09/18 -rcud 1352/17-; 13/11/19 -rcud 75/18-; 03/12/19 -rcud 141/18); 29/01/20 -rcud 3097/17-; 06702/20 - rcud 3801/17- ; 02/07/20 -rcud 201/18-; 14/10/20 -rcud 2753/18-; 23/06/21 - rcud 161/19-; 20/09/22 -rcud 3353/19-; 13/04/23 -rcud 793/20- y 13/06/23 -rcud 1549/20-); lo ha permitido -y nos permitirá en este caso- el reconocimiento del derecho a prestaciones de SS a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables (para todas, SSTS 25/10/16 -rcud 3818/15-; 16/11/16 -rcud 3146/14-; 14/12/17 -rcud 2859/16-; y 13/04/23 -rcud 793/20-), concediéndose incluso ( STS 25/10/16 -rcud 3818/15-) prestaciones de seguridad social solicitadas en un caso de «gestación por sustitución», porque, si bien la regulación legal y reglamentaria «omite la contemplación de estos supuestos, no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral», y -lo más importante para el caso presente- se indica que la falta de regulación expresa no necesariamente impide la interpretación favorable a lo solicitado en base a los objetivos constitucionales de protección -en este caso- del menor. O, también, la extensión del criterio para el cese de la convivencia por violencia de género en la pensión de viudedad de las parejas de hecho (para todas, STS 13/06/23 - rcud 1549/20-).

A lo que debería añadirse el artículo 4.3 de la Ley 15/2022, que dispone que «el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», mientras que su párrafo tercero prevé que «en las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género»; finalmente, su artículo 7 expresa: «La interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación». En otras palabras, «[j]uzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019)»; y, además, «por su especial relevancia en la resolución de este asunto, debemos destacar de manera singular la STS 79/2020, de 29 de enero (rcud. 3097/2017), dictada precisamente en el ámbito de la prestación en favor en familiares, en la que reiteramos esa "obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas"».

Por lo tanto, es preciso tener en cuenta, de una parte, que la normativa española que excluía la cotización (y el desempleo) para las personas trabajadoras integradas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar es contraria al derecho comunitario por discriminatorio, y que dicha situación no se ha solucionado con la reforma operada por el RDL 16/22, porque no resuelve el problema de los posibles beneficiarios anteriores, sino solamente de los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor; de otra parte, la interpretación de la normativa debe producirse en la forma más favorable al colectivo discriminado (el de las personas integradas en ese sistema especial), con perspectiva de género, porque es indiscutible el sesgo femenino -por no emplear el término carácter- de sus integrantes en su casi totalidad; y, además, en la aplicación e interpretación de las normas los juzgadores tenemos una obligación de hacerlo con perspectiva de género, al integrar un valor superior del ordenamiento jurídico. Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE 14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto. Porque decía el TJUE en el apartado 41 de la citada Sentencia -la cursiva y negrita es nuestra-: «Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06, EU:C:2007:373, apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C- 406/15, EU:C:2017:198, apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada)». En definitiva, además de la vinculación a la jurisprudencia del TJUE que impone el artículo 4.bis.1 LOPJ, las autoridades judiciales nacionales «no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil» ( SSTS 17/02/22 -rcud 2872/21-; y 17/02/22 -rcud 3371/21-).

La actora cotizó en el Sistema Especial para Empleados del Hogar (o, al menos, «[h]a estado de alta en el Régimen de empleados de hogar un total de 2.361 días y, con anterioridad al 4 de agosto de 2022, en el Régimen General, 2 días» - ordinal cuarto). La normativa anterior a septiembre/22 no permite ni cotizar ni, por tanto, lucrar prestaciones de desempleo a los afiliados a dicho sistema especial. El colectivo de empleados del hogar está fuertemente feminizado (las mujeres representan el 95,53 % del total), con lo que las decisiones adoptadas deben ponderarse especialmente. Se dictó la STJUE 24/02/22, C-389/2020, asunto CJ contra TGSS, en la que se entendió que «[e]l artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo», lo que determino un cambio legislativo. El nuevo régimen, aprobado en el RDL 16/2022, resuelve dicha discriminación para las prestaciones producidas a partir de su entrada en vigor, dejando en la misma -e idéntica- situación anterior a las eventuales prestaciones causadas con anterioridad. La perspectiva de género en la interpretación de la normativa y la obligación dimanada de la jurisprudencia del TJUE obligan a amparar a las personas trabajadoras integradas en ese sistema especial, cuando la pérdida de su empleo se haya producido con anterioridad al nuevo régimen y estén desprotegidas. Todo lo cual nos lleva a reconocer (solución), en el incólume marco fáctico de este asunto, el derecho de la Sra. Serafina a la prestación de desempleo, pese a que no ha cotizado por ella -debido a la imposibilidad legal, discriminatoria-. Un criterio similar se ha adoptado en relación a los empleados del hogar solicitantes de subsidios por desempleo para mayores de 52 años ( SSTSJ Cataluña 16/03/22 R. 5506/21 y Aragón 12/06/23 R. 200/23), que son unas prestaciones diferentes de la aquí reconocida (desempleo contributivo), pero en las que subyace la misma discriminación normativa".

Por tanto, no se aprecia error en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia que acertadamente ha reconocido a la demandante su derecho a lucrar la prestación por desempleo en su tope máximo de 720 días y con efectos al momento del hecho causante, esto es, al día siguiente a causar baja en esa actividad como empleada del hogar, al ser perfectamente extrapolable al caso de autos basado en una corrección de unja norma discriminatoria por razón de sexo (en aquel caso directa y en que nos ocupa indirecta), lo ya razonado por el Tribunal Supremo respecto a los complementos de paternidad según la doctrina recogida en las Sentencias de 17 de febrero de 2022, que tras hacer un análisis de la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 y de 30 de mayo de 2022, "a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-,dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento". En definitiva, se le debe reconocer a la actora el derecho a la prestación por desempleo de la demandante, declarando que no es exigible el requisito relativo al periodo de cotización contemplado en el artículo 266.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a las personas trabajadoras al servicio del hogar, por cuanto dichas personas trabajadores no tenían la posibilidad de cotizar por dicha prestación. Solo así puede garantizarse el principio de no discriminación consagrado en el artículo 4 de la Directiva 79/77, habida cuenta de que estamos ante un colectivo claramente feminizado. Y todo ello ante la "insuficiencia" del legislador en dar cumplimiento a la Sentencia del TJUE a través del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Por tanto, es necesario tener en cuenta la aplicación directa de la Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 C-389/20 tanto en el derecho a la prestación de desempleo, a pesar de no haberse cotizado a la misma, como en el acceso al subsidio de desempleo para mayores de 52 años que exige haber agotado previamente una prestación por desempleo, así lo señala la STSJ de Galicia de 10/10/23 (RS 566/23). No se puede soportar la denegación del derecho de la actora a la prestación por desempleo basada en que no se haya cotizado a la misma cuando, precisamente, la negación del derecho a cotizar (y de la protección de la correspondiente prestación) se basa en una vulneración de derechos fundamentales provocada por el propio Estado. Estamos ante un claro supuesto de discriminación indirecta pues nos encontramos con una disposición aparentemente neutra que determina para las personas de un sexo concreto una particular desventaja respecto de las personas de otro sexo sin que concurra ninguna justificación objetiva, finalidad legítima ni medios adecuados y necesarios para alcanzar tal finalidad. Denegar a la actora en el momento actual la prestación por desempleo implicaría perpetuar la discriminación existente en un periodo temporal prolongado en el tiempo (desde su integración en el régimen general en enero del 2012 hasta que pasen 6 años desde el 1 de octubre de 2022 que daría lugar a la prestación máxima de desempleo); pues si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades y órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben aplicar esta última, dejando en suspenso la aplicación de la normativa nacional contraria.

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

TERCERO.-Frente a esta resolución también interpone la parte demandada recurso de suplicación con al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se citan como infringidos los artículos 266 y 269 del TRLGSS, en conexión con el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, la jurisprudencia que los interpreta y los principios que rigen las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho de la Unión Europea, así como las sentencias del TJUE que asientan los mismos.

La parte recurrente entiende que la sentencia impugnada incurre igualmente en la infracción de la normativa invocada, al reconocer la prestación por desempleo a personas trabajadores que no han cotizado en los términos previstos legalmente por entender que la falta de cotización tiene su origen en una discriminación indirecta, que no cabe admitir al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 77/79 y de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del TJUE de febrero de 2022. El efecto directo de la norma europea es claro en el caso de los reglamentos y de las decisiones, normas a las que el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) reviste de carácter obligatorio en todos sus elementos. Por el contrario, las directivas obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Esto no es óbice, sin embargo, para que las Directivas puedan tener eficacia directa cuando no se han transpuesto al Ordenamiento interno en los plazos establecidos al efecto, o se han transpuesto incorrectamente, siempre que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente precisas. Así lo viene afirmando reiteradamente el TJUE en sus sentencias. Por ejemplo, en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 (asunto C- 425/12). El artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE consagra un principio general a la igualdad de trato. Ahora bien, dicho principio general no es óbice para que, como sostiene el propio TJUE en su sentencia de 24 de febrero de 2022, existan objetivos legítimos de política social que justifiquen dar un trato diferente a situaciones objetivamente distintas, siempre que la medida nacional sea adecuada para conseguirlos y no vaya más allá de lo necesario para lograrlos. En este sentido, la parte recurrente afirma que no se reconoce expresamente a la persona empleada del hogar el derecho a que el empresario cotice por ella a la contingencia por desempleo. Además, la discriminación expuesta se plantea en términos condicionales, puesto que se supedita a que no existan razones objetivas que amparen esa exclusión de la cobertura del desempleo, cuya apreciación le deja al juez nacional. De ahí se extrae que la Directiva europea no le concede a la empleada del hogar un derecho subjetivo (facultas agendi)a obtener una prestación por desempleo en cualquier caso y circunstancia. Es decir, no hay una obligación concreta, cristalizada en términos inequívocos, y desprovisto de ambigüedades. A ello se le suma que el artículo 266 TRLGSS, como venimos reiterando, exige como conditio iurisdel reconocimiento del subsidio que se haya cotizado al desempleo por un periodo mínimo. Es decir, la ley exige la cotización efectiva para generar el derecho, lo que no ha ocurrido en este caso.

La parte recurrente afirma que el legislador, a raíz del pronunciamiento de la justicia europea, ha extendido la cotización de las personas trabajadoras del hogar a la prestación por desempleo y consecuentemente, introducido la obligación del empleador. Ahora bien, ello no puede suponer de ningún modo la concesión de esta prestación a quien no ha venido cotizando con ella, con los correspondientes ingresos en la Seguridad Social. En definitiva, no ha lugar a la aplicación directa de la Directiva, en detrimento de la ley española, motivo por el cual, al imponerse esta, en la redacción anterior al RDL 16/2022, debe confirmarse la decisión del SEPE, y denegarse la prestación por desempleo, pues los periodos trabajados como empleada del hogar no estaban sujetos a cotización por desempleo, y, por ende, no habiéndose cotizado en los términos exigidos por el artículo 266 del TRLGS, no cabe acceder a la prestación solicitada.

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado por las razones expuestas en el Fundamento anterior. Además, hay que tener en cuenta que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el artículo citado, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Magistrado "a quo". Además, la parte recurrente no ha señalado ninguna causa que justifique la diferencia de trato del colectivo de empleadas de hogar. En palabras del Tribunal Constitucional; Sentencia de 03-07-2019, nº 91/2019, rec. 688-2019: "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE (EDL 1978/3879) repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que "cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato ... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE (EDL 1978/3879)" ( STC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2) (EDJ 1991/7121). Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística ( STC 128/1987, de 14 de julio, FJ 6)" ( STC 253/2004, FJ 7) (EDJ 2004/196997). Sin que en el caso actual, como sucedió en el analizado por el TC: ni el abogado del Estado ni la letrada de la administración de la Seguridad Social -sobre quienes, como ya se dijo, recae la carga de la prueba de la justificación de la diferencia de trato- han identificado en sus alegaciones qué circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo justifican la regulación del cálculo de la pensión de los trabajadores a tiempo parcial, en el concreto aspecto aquí cuestionado. En particular no han probado que la norma que dispensa una diferencia de trato responda a una medida de política social, más allá de las consideraciones relativas al carácter contributivo de nuestro sistema de Seguridad Social. En este contexto y considerando la manifiesta, incontrovertida y absoluta feminización del Sistema Especial de empleo en el hogar familiar, acreditada por la propia TGSS con datos de mayo de 2021 (el 95,53 % lo conforman mujeres, y el 4,72 % de las trabajadoras del RGSS se encuentran en dicho Sistema Especial, frente al 0,21% de los hombres), el Tribunal reconoce que la exclusión de la protección por desempleo entraña -de principio- una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1, de la Directiva 79/7, cuestionando que pueda contar con una justificación objetiva y ajena a dicha discriminación, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En este contexto, se debe tener en cuenta el principio de primacía del derecho europeo que implica la corrección de tal discriminación, reconociendo el derecho al que se veían excluidas las trabajadoras del servicio doméstico en base a una norma vulneradora de derechos fundamentales, recalcando así mismo la supremacía del derecho europeo sobre la norma interna.

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

CUARTO.-Frente a esta resolución también interpone la parte demandada recurso de suplicación con al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se cita como infringido el artículo 266 del TRLGSS, en conexión con el artículo 267 del mismo texto legal.

La parte recurrente afirma que la trabajadora no cumple los requisitos exigidos para poder obtener la prestación por desempleo, y no solo el haber cotizado para la prestación por desempleo, así el artículo 266 del TRLGS, en la redacción vigente en el momento de la solicitud de la actora y el dictado de la resolución denegatoria del SEPE, rezaba lo siguiente:

Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 264 deberán reunir los requisitos siguientes:

a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que legal o reglamentariamente se determinen.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrán en cuenta exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestación, los períodos de cotización en los trabajos en los que se haya perdido el empleo o se haya visto suspendido el contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo.

c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300.

d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello o se trate de supuestos de suspensión de contrato o reducción de jornada.

e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente.

En este sentido, la parte recurrente remarca que la actora no reúne los requisitos del apartado c) y del apartado e) del precepto transcrito, pues como resultó del acto de la vista, y se refleja en el relato de hechos probados, no existe elemento alguno que conduzca a afirmar que la actora había suscrito el compromiso de actividad que permite considerarla disponible para buscar activamente empleo y aceptar una colocación adecuada, sin que tampoco figure inscrita como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente. Además, la parte recurrente señala que la situación de la actora no puede subsumirse en ninguno de los supuestos que establece el artículo 267 de la LGSS, por lo que no se le puede considerar en situación de desempleo en los términos legalmente establecidos.

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado por los motivos expuestos en el Fundamento número Segundo, ya que como razona acertadamente el Magistrado de instancia nos encontramos ante una doble discriminación relativa a los requisitos materiales de acceso a la prestación por desempleo y relativa a los requisitos procedimentales que regulan su concesión al exponer a las empleadas del hogar, que es un colectivo abrumadoramente feminizado. Las personas trabajadoras al servicio del hogar son el único colectivo laboral que carece de protección en situación de desempleo, cuando la mayoría hallan su ocupación en trabajos a tiempo parcial e intermitentes, que a menudo se encuentran con una situación de finalización repentina de su trabajo por defunción de sus empleadores y con un régimen especial de extinción que permite los despidos arbitrarios e intempestivos, sin justificación objetiva alguna. En este contexto de especial vulnerabilidad, la prestación del desempleo constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible. la STJUE 14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto. Porque decía el TJUE en el apartado 41 de la citada Sentencia -la cursiva y negrita es nuestra-: «Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría. Por todo ello, aplicando el principio de jerarquía normativa y teniendo en cuenta la prevalencia de la normativa comunitaria interpretada por el TJUE se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

QUINTO.-Frente a esta resolución también interpone la parte demandada recurso de suplicación con al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se citan como infringidos el artículo 183 de la LRJS, en conexión con el artículo 1902 del Código Civil.

La parte recurrente se alza contra la condena al pago de la indemnización de 1.800 euros, por considerar que no existe daño indemnizable alguno. El art. 1.902 CC sienta como principio básico de la responsabilidad extracontractual que el que por acción u omisión causa daño a otro está obligado a reparar el daño causado, pero para que proceda el pago de la indemnización es evidente que tiene que haberse producido un daño y que este ha de acreditarse, aun cuando tratándose de daño moral sea posible la modulación de la prueba sobre su existencia. El art. 183 LRJS, por su parte, no establece un derecho omnímodo a la indemnización, sino que señala que se concederá "en su caso" (apartado 1), "en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados", por lo que el daño en ningún caso está exento de prueba. El reconocimiento de una indemnización exige, cuando menos, un razonamiento acerca del daño a reparar, identificándose al menos o concretándose los términos de dicho daño. La propia LRJS refiere en el mencionado artículo 183 que en esta clase de procedimientos "el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante", lo que supone que no toda vulneración presupone un daño automático y que lo que debe hacer el iudex a quo es pronunciarse acerca de la existencia del mismo y, una vez apreciada y en su caso, cuantificarla, sin que en el presente caso ello haya tenido lugar, lo que hace decaer dicho pronunciamiento. Asimismo, la parte recurrente afirma que la normativa aplicable en el momento de presentar su solicitud la actora no contemplaba la posibilidad de reconocimiento de la prestación por desempleo, sin que pueda el SEPE soslayar la aplicación de los requisitos exigidos legalmente interpretando motu proprio una sentencia europea. Por todo ello, la parte recurrente entiende que no procede el pago de indemnización alguna, por lo que solicita, en último término la revocación de la indemnización de 1800 euros a la que condena la sentencia de instancia. Además, hay que tener en cuenta que la negación del derecho a cotizar (y de la protección de la correspondiente prestación) se basa en una vulneración de derechos fundamentales provocada por el propio Estado; siendo el efecto reparador del reconocimiento de la vulneración de un derecho fundamental el que las consecuencias perjudiciales que derivan de la misma sean repuestas ya que tal acto vulnerador resulta una aberración para nuestro ordenamiento jurídico cuya reposición implica el borrar y anular dicha vulneración, indemnizando a la víctima como así recoge el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuyo apartado 2º establece como parte el pronunciamiento la obligación de "....resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

El artículo 9.3 de la Constitución Española proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y establece el principio de legalidad y jerarquía normativa (incluyéndose del mismo modo en el artículo 1.2 del Código Civil la fuentes del derecho que resultarán de aplicación bajo el principio de jerarquía normativa conforme al cual carecen de "validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior")en relación con el artículo 96.1 de la Constitución Europea.

Hay que tener en cuenta que al igual que sucedió con el complemento por maternidad nos encontramos con la vulneración de la misma Directiva 79/7/CEE. A lo que hay que sumar lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley 15/22 que incluye como medida de protección y reparación frente a la discriminación que deberá incluirse "tanto la restitución como la indemnización, hasta lograr la reparación plena y efectiva para las víctimas"; del mismo modo el artículo 27.1 dispone que "la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". El acto recurrido se corresponde con un acto de la administración limitador de la acción protectora de la Seguridad Social, aplicado bajo un principio absolutamente restrictivo, lo que vulnera los consolidados principios interpretativos señalados por la doctrina constitucional. En el caso actual nos encontramos ante un segundo daño provocado que no es restituido con el reconocimiento de efectos retroactivos de la prestación cual es que el retraso en el reconocimiento de la prestación de desempleo implica una ausencia de rentas para hacer frente a los gastos de la vida diaria.