Sentencia Social 555/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5144/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Santiago de Compostela, estima la demanda interpuesta por la trabajadora demandante Doña Milagrosa , frente a la CONSELLERÍA DE CULTURA EDUCACIÓN FORMACION PROFESIONAL E UNIVERSIDADES, condenando a dicha Consellería demandada a que le abone a la trabajadora la cantidad de 6.090,52 euros, en concepto de diferencias salariales devengadas en el periodo comprendido de junio de 2021 a mayo de 2023, ambos inclusive, así como las diferencias que se continúen devengando mientras continúe desempeñando las funciones de categoría superior, a la que nominalmente ostenta, a partir de junio de 2023. La cantidad objeto de condena deberá incrementarse con el interés del artículo 29.3 del ET. Esta decisión es recurrida por la representación legal de la Consellería demandada. Dicho recurso fue impugnado de contrario por la representación Letrada de la parte demandante, solicitando que se desestimase el Recurso de Suplicación interpuesto.

SEGUNDO.La parte demandada, ahora recurrente, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revocación de la sentencia interesando el examen de las normas sustantivas. Concretamente, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15 del V Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia.

La parte recurrente afirma que el V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia condiciona el desempeño de las funciones de categoría superior a la superación de un proceso selectivo, previsión concordante con lo previsto en el artículo 103 de la CE, el cual proclama la vigencia de los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Además de esto, sería necesario que el trabajador ostentase la titulación exigida para la categoría reclamada, que la demandante no acreditó tener. Así mismo, el apartado 3 de este artículo 15 añade que "la realización de funciones de categoría superior requerirá autorización expresa de la Dirección General de la Función Pública",autorización que en ningún caso ha sido otorgada. Por tanto, la parte recurrente considera que en el caso que nos ocupa al no concurrir ni la citada autorización ni la titulación exigible para el desempeño de las funciones de superior categoría, ni haber superado la demandante el proceso selectivo para el acceso a la categoría de oficial 1ª se está vulnerando lo dispuesto en el art. 15 del V Convenio Colectivo.

Por otro lado, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 9 del Decreto 132/2013 de 1 de agosto, por el que se regulan los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Con sellería con competencias en materia de educación y el art. 9 de la Orden de 21 de febrero de 2007, que señala que "Será competencia del personal laboral del servicio de comedor las siguientes funciones, acordes con su categoría profesional, en los términos que establezca el convenio colectivo de aplicación, y que a título indicativo se señalan:

-Elaboración de comidas de acuerdo con el menú aprobado por el consejo escolar.

-Velar por la calidad y conservación de los alimentos, cumpliendo las normas de sanidad e higiene.

-Servicio de atención a las mesas de los usuarios.

-Limpieza de las instalaciones y equipos del servicio de comedor escolar, cuidando su uso y conservación.

-Informar al encargado del servicio de comedor escolar de aquellas otras cuestiones que afecten al funcionamiento del servicio.

-Colaborar en el seguimiento de los protocolos de seguridad e higiene y de riesgos laborales.

-Asistir, en su caso, a las actividades específicas programadas dentro del plan de formación continuada".

En este sentido, la parte recurrente entiende que no existe a prioriuna delimitación taxativa de las funciones que corresponden al oficial 1ª y al oficial 2ª, porque no existe ninguna norma que distinga las funciones de un oficial 1ª y un oficial 2ª.

El Decreto 132/2013, que establece que el servicio de comedor está integrado por el oficial 2º y un ayudante de cocina:

"El personal laboral de cocina en los comedores escolares gestionados directamente por la consellería con competencias en materia de educación estará integrado por oficiales de 2ª de cocina y ayudantes de cocina. Sus funciones y su número, en función de la categoría del comedor, se determinarán en la normativa de desarrollo de este decreto". Asimismo, la parte recurrente considera que no está legalmente prevista la existencia de la categoría reclamada en los comedores escolares, por lo que la demandante no podía realizar funciones de oficial 1ª, al no existir dicha categoría en el servicio de comedor, de manera que las funciones de la actora son las propias de su categoría profesional, oficial 2ª .

Se debe desestimar este motivo único del recurso de suplicación, porque en modo alguno puede el Recurso de Suplicación considerarse una apelación o recurso de doble instancia, ya que su carácter extraordinario - en todo momento reconocido por la jurisprudencia y doctrina-, se apoya, entre otros extremos, en la limitación de las clases de Motivos que se puedan utilizar. En este sentido, han de quedar excluidos los juicios de valor predeterminantes del fallo y las hipótesis, conjeturas o elucubraciones (Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid), de 16-03-2004, y del de Madrid (sección 2ª), de 28-122004) de tal modo que lo no acontecido, por ser posible probable o incluso seguro que pudiera resultar de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y por tanto está fuera de esta relación (Sala de lo Social del TSJM, sección 4ª, de 2-11-2004). En este sentido, la parte recurrente se limita a hacer un juicio de valor subjetivo en relación con los hechos incontrovertidos y la prueba, la cual ya ha sido valorada correctamente por la Magistrada de Instancia. En este sentido, la valoración de la prueba le corresponde en exclusiva a la Magistrada de instancia, de conformidad con el art. 97.2 de la LJS. En definitiva, el recurso de Suplicación es de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es a la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS) .

Esta atribución de la competencia valorativa a la Juzgadora a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error de la Juzgadora «a quo». (Por todas, TSJG Sala de lo Social, Sentencia 1035/2023 de 24 Feb. 2023, Rec. 4013/2022).

Llegados a este punto hay que tener en cuenta la STSJ de Galicia de 10 de mayo de 2019 que señala que el "reconocimiento de diferencias retributivas entre la categoría profesional reconocida a la trabajadora demandante -que es la de oficial 2ª de cocina- y la categoría profesional correspondiente a las funciones efectivamente realizadas - que es, según se alega en la demanda y se reconoce en la sentencia, la de oficial 1ª de cocina, la Xunta de Galicia, parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 15, apartados 1 y 3, del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, en relación con el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores , así como la infracción del II Convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 18/12/1987), en particular de su Anexo II, pretendiendo la revocación total de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación íntegra de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa esa pretensión y al amparo de las normas citadas como infringidas, que, al tratarse de una categoría ajena al modelo de comedores escolares vigente en la época, la categoría supuestamente superior no existe en el convenio colectivo de origen (que es el II Convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia, al cual se remite en orden a la definición de las categorías profesionales el V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia), que tampoco existe esa categoría profesional en la relación de puestos de trabajo del centro de trabajo, y que, además, no se ha acreditado, en el caso de los presentes autos, la realización de funciones de categoría superior porque muchas de las funciones supuestamente realizadas por la trabajadora demandante son competencias de la comisión del servicio de comedor escolar.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser desestimada porque a la vista de los hechos declarados probados, la trabajadora demandante viene realizando tareas (consistentes, según se dice en el hecho probado segundo, en confección de las comidas de acuerdo con los menús aprobados por el consejo escolar, recepción de mercancías, velar por la conservación de los alimentos, control de trazabilidad del menú diario, control de la temperatura de la cámara, control desinfección, control de limpieza y control de almacenamiento de víveres) que son superiores a las tareas especificadas en el convenio colectivo de origen para su categoría profesional de oficial de 2ª de cocina, siendo definido el oficial de 2ª como "la persona que, estando en posesión del título de formación profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia", y encuadrándose dentro de esa categoría profesional de oficial de segunda, el cocinero, que es "quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y régimen alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones" (Anexo I del II Convenio colectivo para el personal laboral al servicio del Ministerio de Educación y Ciencia, BOE de 18.12.1987, el I Convenio era más sintético a efectos descriptivos de las categorías profesionales, y los siguientes hasta el V, salvo error u omisión, no afectan la definición de dichas categorías).

Y es que las tareas que viene realizando la trabajadora demandante encajan mejor en la definición de oficial 1ª, que es "el que, estando en posesión del título de formación profesional de segundo grado en la rama específica de su oficio o equivalente, y poseyendo la práctica de oficio correspondiente, realiza su cometido con tal grado de perfección que no solo le permite llevar a cabo los trabajos generales de su especialidad, sino aquellos otros que le suponen un especial conocimiento, utilizando las máquinas, herramientas y otros efectos necesarios, en su caso". Ciertamente, es una definición más genérica que la de oficial de segunda, sin contemplar expresamente la especificación de cocinero. Pero de esa indefinición (que la empleadora podría haber resulto poniendo en marcha la oportuna negociación con la representación del personal para actualizar la definición de las categorías profesionales establecida en un convenio colectivo con más de 20 años de antigüedad y que actualmente no está en vigor si no fuera por las remisiones que a él se hacen) no se puede derivar la gratuidad de la realización de tareas superiores a las de la propia categoría profesional, que es lo que se pretende que asuma la trabajadora demandante.

TERCERO. Conviene añadir algunas precisiones adicionales con la finalidad de ofrecer completa respuesta a las argumentaciones de la recurrente.

En relación con el argumento de que el Decreto 132/2013, de 1 de agosto, por el que se regulan los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la consellería con competencias en materia de educación (que, aunque no se cita como norma infringida, se invoca en la argumentación de la denuncia jurídica), dispone, en su artículo 9, que el personal laboral encargado del comedor escolar podrá estar formado por oficiales de 2ª de cocina y por ayudantes de cocina, sin contemplar la categoría profesional de oficial 1ª de cocina, tropieza frontalmente con la realidad de las cosas según han quedado probadas pues la trabajadora demandante ha realizado funciones superiores a las de la categoría de oficiales 2ª de cocina; aparte de que el V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, en el Anexo II sobre Grupos y Categoría Profesionales, sigue manteniendo en el Grupo III, categoría 65, la categoría de oficial 1ª de cocina.

En relación con el argumento de que no está creada la plaza de oficial 1ª de cocina en la relación de puestos de trabajo del centro de trabajo donde la trabajadora demandante presta sus servicios, ello no puede impedir la adecuada retribución de las funciones superiores efectivamente realizadas. Y es que subordinar el devengo de la retribución superior a la existencia de una plaza de la categoría superior, además de ser condición no establecida legalmente ni en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , ni en el artículo 15 del V Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, conduciría a la instauración de un auténtico fraude de ley, cuál sería posibilitar la cobertura de un trabajo de categoría superior con un trabajador o una trabajadora menos cualificado y abonándole en su caso una retribución inferior.

Tampoco es decisivo no contar con la preceptiva autorización del Director de la Función Pública que aparece contemplada en el artículo 15.3 del V Convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia (que se cita como infringido, aunque luego no se desarrolla la causa de la infracción si bien presumimos es está a la que contestamos), porque tanto el artículo 15 del V Convenio colectivo único del personal al servicio de la Xunta de Galicia, como el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, claramente establecen el derecho del trabajador que realiza labores superiores a exigir el pago de la retribución propia de la labor realizada, de donde no se puede privar de este derecho al trabajador que realiza esas funciones superiores, por la ausencia del cumplimiento del requisito meramente formal de contar con la autorización de la correspondiente autoridad administrativa, pues lo realmente decisivo es la acreditación de labores correspondientes a categoría superior".

En el mismo sentido, la STSJ de Galicia de 14 de febrero de 2019 señala que "las funciones que viene desempeñando desde el inicio de su relación laboral son las siguientes: responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de los menús, aportación de sugerencias en el proceso de elaboración del racionado diario, realizar pedido diarios, preparación y condimentación de alimentos con sujeción a los menús y regímenes alimenticios que se facilitan, recepción de pedidos, limpieza de utensilios de cocina", que son las mismas que en el caso de autos. "Esta misma Sala ya ha tenido ocasión de abordar la misma cuestión litigiosa, acogiendo la reclamación por diferencias salariales por realizar funciones de superior categoría, al considerar que las que viene realizando el demandante, detalladas en la resolución histórica de la resolución recurrida, son las propias de un oficial 1ª de cocina (Rec. 4420/2006). Pues las funciones efectivamente realizadas por la actora se corresponden con las principales funciones de un oficial 1ª de cocina según descripción del convenio colectivo de origen, básicamente las que se refieren a la responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de los menús, preparación y condimentación de alimentos con sujeción a los menús, realizar pedidos diarios, recepción y control de la mercancía, además de la responsabilidad en la elaboración y condimentación de los menús, lo que excede claramente de las funciones de un oficial de 2ª cocina que se limita a la condimentación de los servicios y ejecución propiamente dicha de los menús sin perjuicio de que además, lleva a cabo otras que son, además, comunes con ambas categorías, esto es, lo que se refiere a la colaboración en las tareas de limpieza de utensilios y accesorios de cocina.

Por otro lado, en la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 (Rec. 5598/2009) declaramos que "el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla, así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial. «Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior». ( STS de 31 enero 2005 [RJ 2005, 2960])".

Por tanto, inalterados los hechos probados conforme a una recta y sana apreciación de las pruebas por la Magistrada de instancia, y haciendo esta aplicación de la doctrina fijada por esa Sala, debe ser confirmada la sentencia dictada y rechazado el recurso de suplicación formulado de adverso. Como señala acertadamente la Magistrada de instancia, en el presente caso, ha quedado acreditado que las funciones de la actora son las siguientes:

Colaboración en los procesos de elaboración de menús

Aporta sugerencias en los procesos de elaboración y racionado

Colabora en los pedidos diarios

Recepción de pedido de alimentación

Preparación y condimentación de alimentos con sujeción a los menús y regímenes alimenticios que se indican

Limpieza de utensilios en la cocina.

Funciones que resultan acreditadas en el certificado emitido por el Director del Centro en el que la actora presta servicios, firmado el 11/3/2022 y el del Comité de Empresa de 22/3/2022. Atendidas las funciones desarrolladas por la actora ha de estimarse que realiza las propias de la categoría de oficial de 1ª cocina y no solo las de su categoría profesional de oficial de 2ª cocina. En este sentido cabe remitirse al Convenio Colectivo de aplicación (V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia) que define las categorías de:

- Cocinero: quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y regímenes alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones;

- Oficial 2ª de oficio cocinero: quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y regímenes alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones; y

- Ayudante de cocina: que, estando en posesión del carné de manipulador de alimentos, trabaja a las órdenes del cocinero colaborando con él en sus funciones propias, procediendo a la limpieza del menaje de mesa y cocina.

De modo que no efectúa el Convenio una definición de las funciones de categoría de oficial de 1ª cocina, lo que obliga a acudir al Convenio de procedencia, conforme a la Disposición Transitoria 3ª de aquel que señala que "mientras no se definan las funciones de cada categoría, en relación con cada puesto de trabajo efectivamente desempeñado, serán de aplicación las que tenía recogidas cada colectivo en su convenio de procedencia".Por lo que se ha de acudir, al V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia publicado en el BOE de 2/12/1994, en el que en el nivel cuatro se define la categoría de oficial de primera de oficio como "el que estando en posesión del título de formación profesional de segundo grado en la rama específica de su oficio o equivalente, y poseyendo la práctica del oficio correspondiente, realiza su cometido con tal grado de perfección que no solo le permita llevar a cabo los trabajos generales de su especialidad, sino aquellos otros que le suponen un especial conocimiento, utilizando las máquinas, herramientas y otros efectos necesarios en su caso";y en el nivel tres define la categoría de oficial de segunda de oficio señalando que es la persona que estando en posesión del título de formación profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia.Entre otros se encuentran los siguientes oficios: "Cocinero, quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de los alimentos con sujeción al menú y regímenes alimenticios que se le faciliten pos los responsables del centro, cuidando de que se sirvan en las debidas condiciones".

Atendidas las concretas funciones desarrolladas por la actora, que se infieren de la prueba practicada, se aprecia que exceden de las definidas como propias de la categoría de oficial de segunda de oficio, teniendo encaje en las señaladas para el oficial de primera de cocina, lo que lleva a estimar la pretensión de la actora al haber quedado probado que durante el periodo señalado en la demanda la misma ha venido desempeñando las funciones de la superior categoría de oficial de 1ª cocina, con respecto de la nominalmente reconocida de oficial de 2ª cocina, por lo que debe reconocérsele la realización de tales funciones y el derecho a la percepción de la retribución de la superior categoría profesional y, en consecuencia el derecho al devengo de las diferencias salariales reclamadas.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado por la motivación expuesta, teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, por lo que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos.

Por lo expuesto,