Sentencia Social 93/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 746/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 820/2022, de 16 de junio de 2023, desestima la demanda de cantidad interpuesta por don Arcadio frente a don Isidro.

La parte actora, don Arcadio, articula el recurso de suplicación frente a la sentencia, por revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para añadir dos nuevos hechos probados; y por motivos de revisión jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que se ha producido infracción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4/12/2009, número de recurso 2771/2009. Infracción del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que modificó el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, e incorporó un nuevo apartado a dicho artículo con el número 9, a efectos de instaurar la obligación de todas las empresas de contar con un registro de Jornada, desde el 12 de mayo de 2019, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019.

Solicita se dicte sentencia que estime la demanda y condene a Isidro al abono de la cantidad de 3.051,72 euros en concepto de horas extras más el 10% de mora patronal, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

La parte demandada, don Isidro, impugnó el recurso de contario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la parte actora dos hechos probados nuevos, quinto y sexto:

1º.- QUINTO.- De la certificación aportada por la parte actora, expedida por NAVIERA ARMAS se acredita lo siguiente:

08/04/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

09/04/2021: Embarcó a las 17:30 hacia Los Cristianos

11/05/2021: Embarcó a las 16:30 hacia La Gomera

20/05/2021: Embarcó a las 7:00 hacia Los Cristianos

24/05/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

20/06/2021: Embargó a las 19:30 hacia La Gomera

05/07/2021: Embargó a las 18:45 hacia La Gomera

09/08/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

10/08/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

19/08/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

20/08/2021: Embarcó a las 17:30 hacia Los Cristianos

09/09/2021: Embarcó a las 13:45 hacia La Gomera

15/09/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

16/09/2021: Embarcó a las 07:00 hacia Los Cristianos

20/09/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

21/09/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

22/09/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

23/09/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

29/09/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

01/10/2021: Embarcó a las 07:00 hacia Los Cristianos

06/10/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

11/10/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

13/10/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

14/10/2021: Embarcó a las 07:00 hacia Los Cristianos

20/10/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

21/10/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

27/10/2021: Embarcó a las 18:45 hacia La Gomera

28/10/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

29/10/2021: Embarcó a las 08:45 hacia La Gomera

29/10/2021: Embarcó a las 17:00 hacia Los Cristianos

Este hecho se acredita con el folio 17 del ramo de prueba del actor (folio 69, y 107 a 115 de los autos).

Basta la primera revisión en el folio 17 de los autos. Este documento ya fue analizado por la instancia, para negarle validez, porque el certificado de Naviera Armas, no consta firmado por nadie, y se contradice con los documentos de billetes que presenta la parte demandada.

La parte no combate esta valoración de prueba, y se limita a solicitar que con base en ese documento se fije un hecho probado. Ahora bien, a la Sala no le corresponde suplir la valoración global de prueba que hace la instancia y siendo que sus argumentos al negar validez al folio 17 son lógicos y coherentes y no se impugnan por ningún motivo jurídico que pueda analizar esta Sala, la revisión no puede ser estimada.

2º.- Octavo.- De la lectura de los tacógrafos aportada por la demandada (folios 99 a 106 de los autos), se constata que prácticamente en todos los días registrados trabajó en horas distintas a las indicadas en el registro de horas, prestando servicios antes de las 8.00 horas, entre las 13.00 y las 15.000, y después de las 18.00 horas.

Basa la revisión en los tacógrafos sobre los que ya se pronuncia la juez de instancia al restarles validez.

Se viene manteniendo por la doctrina de suplicación, entre otras sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria n.º 577/2010, de fecha 12 de julio de 2010 (rec. n.º 495/2010 ), o sentencia n.º 940/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 (rec. n.º 802/2014), sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 629/2015, de fecha 30 de julio de 2015 (rec. n.º 503/2015 ), o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, nº 2898/2018 de 18 de octubre de 2018 (Rec. Nº 3321/17 ) que "los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Con mayor sentido en trámite de suplicación como se pretende."

Afirma la instancia que la prueba de tacógrafos al no venir acompañada de prueba pericial, no permite distinguir entre tiempo de trabajo efecto o tiempo de presencia, no computable a efectos de hora extraordinaria.

Ahora bien, lo que pretende probar la parte con esos tacógrafos no es cuáles son horas de trabajo efectivo y cuales de presencia, sino si las horas de comienzo y fin no se corresponden con el horario que figura en los registro de horario, de 8 a 13 y de 15 a 18 horas.

Y efectivamente de los tacógrafos que aporta la propia parte demandada se comprueba que no existe un registro en el horario de 8 a 13 y de 15 a 18 que marcan los registros de jornada que firmaba el actor y que dice la testigo que era su horario de trabajo.

Los propios tacógrafos muestran una habitualidad en entradas antes de las 8 horas y salidas más allá del horario de 18 horas.

Es por ello, que no es posible restar valor probatorio a la prueba que aporta la propia empresa, en favor del trabajador, por no haberse aportado prueba pericial, cuando de la misma resulta claro que el horario que firmaba el actor en su registro de horas y que le entregaba la testigo, no coincide con las horas de entrada y salida del tacógrafo, por más que no se puedan distinguir horas de presencia y horas de trabajo. Si el trabajador iniciaba su jornada como afirma la empresa a las 8 horas, no puede existir un tacógrafo que marque habitualmente horas anteriores.

Negar validez al tacógrafo por no distinguir horas de presencia y horas de trabajo, para acreditar otro hecho, coloca en indefensión a la parte actora, en tanto, no se le permite desvirtuar la realidad de su horario, que en nada tenía que ver con el que firmaba en los registros que le presentaba la testigo.

Máxime cuando la instancia, se limita a restar validez al certificado de Armas, sin pedir por diligencia final su ratificación, en base a que no se corresponde con los billetes que presenta la parte demandada, pero no analiza los mismos, para comprobar, si existen viajes que no encajen en el horario habitual del trabajador.

Resulta así que la instancia, se limita a negar validez a toda la prueba que se presenta, incluso por la parte demandada, que es constituye una prueba de que los registros horarios no se corresponden con la realidad de su jornada, sino como se entiende que embarque en los Cristianos a las 18.45 horas o en el puerto de La Gomera a las 7 horas, si su horario acababa estrictamente a las 18 horas y comenzaba a las 8 horas, como afirman los registros. (folio 111 de autos).

Es por lo expuesto, que esta Sala admite la prueba de tacógrafos como valida, a pesar de no contar con prueba pericial que la respalde, para acreditar el hecho que se introduce en revisión fáctica. Lo contrario, supondría una evidente indefensión para la parte actora, al que la instancia, niega validez en toda la prueba propia y de contrario, dando validez a unos registros de jornada, totalmente contradichos con la prueba aportada y que pudo ser valorada en instancia, sin necesidad de prueba pericial, para su comprensión.

Esta segunda revisión fáctica debe ser estimada.

TERCERO.- Revisión jurídica.-

La sentencia considera que el actor incumple la carga de probar las horas extras que reclama y desestima la demanda.

Tras la publicación del Real Decreto ley 8/2019, se añadió un nuevo apartado, numerado 9, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que entró en vigor en mayo de 2019, conforme al cual:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

Desde el momento en que es una obligación empresarial recoger la totalidad del horario que realiza un trabajador, viene a recaer sobre el empresario el deber de probar, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC que el actor no realizó la horas extras y nocturnas que reclama. Si la ley exige que el registro de la totalidad de la jornada se lleve por el empresario, a este corresponde la facilidad y disponibilidad probatoria para probar la jornada que realizaba el actor, y que la no realización de horas nocturnas y extras.

Dispone el art. 217.2 LEC que: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." El apartado 3 del mismo precepto legal establece que: "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior."

En el supuesto que nos ocupa, dándose por supuesta la vigencia de la relación laboral entre las partes, correspondía al empresario aportar a las actuaciones el registro diario de la jornada laboral del demandante a los efectos de acreditar la realización de las horas extraordinarias postuladas, llevanza de registro horario que constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado.

Afirma, sin embargo, la sentencia que la empresa ha probado que llevaba correctamente el registro horario, porque lo firmaba el trabajador y que en ellos no se comprueba la existencia de horas extraordinarias.

Sin embargo, la propia parte demandada aporta los tacógrafos en los que se acredita que pese a que el registro de horas, parece que el actor realiza una jornada de 8 a 13 horas y de 15 a 18 horas, eso no era cierto, porque ese horario no se corresponde con los tacógrafos, ni siquiera con los billetes de barco que presenta la demandada y que sirvieron a la instancia para restar validez al certificado de Armas que presenta la parte actora. Sin embargo, afirma la empresa en su impugnación, que de los mismos no se desprende que realizará una jornada legal superior y por tanto, que haga horas extras.

Si los tacógrafos no se corresponden con el registro de horas que hacía la empresa y que firmaba el trabajador, con independencia del número de horas que figure en los mismos, lo que se si acredita en autos, es que el registro de horas que llevaba la empresa era ficticio y no se correspondía con la realidad de horas realizadas, porque en las mismas no debía marcarse un horario regular de 8 a 13 y de 15 a 18 sino el horario real realizado cada día por el trabajador. De tal manera que cuando doña Angustia entregaba a don Arcadio los registro de hora, con el horario fijo, no se firmaba las horas reales realizadas, sino un formulario tipo previamente confeccionado que no era muestra de la realidad.

Y siendo así, incumplía el empresario la obligación de llegar el registro conforme las exigencias del artículo 34 del ETT, en tanto no reflejaba el horario concreto sino el horario que se había fijado en su caso al inicio de la relación laboral, en contrario, o verbalmente, pero no el real realizado.

Y es que resulta de todo ilógico e increíble que un trabajador que conducía el vehículo de La Gomera a Tenerife, no sufriera nunca un retraso en el barco que le hiciera volver a La Gomera, más tarde del horario de fin de jornada, e ilógico que se presenten unos tacógrafos y unos billetes que marcan horario anterior y posterior a su inicio y fin de jornada.

De tal manera que demostrado que el registro de jornada no se corresponde con la realidad de las horas realizadas por el actor, le correspondía a la empresa acreditar, con prueba pericial del tacógrafo, o incluso con revisión fáctica si consideraba el mismo prueba válida, la jornada realizada por el actor en el período reclamado, para efectivamente comprobar si realizó o no las horas extras reclamadas, y siendo que no cumple con tal carga de prueba, la consecuencia debe ser la estimación íntegra de la reclamación de horas extras del actor.

Ciertamente existe regulación legal que distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia no computable a efectos de horas extras, pero lo que se incumple en autos, por la parte demandada, es la carga de probar, que pese a no realizar un control cierto de la horas con un registro de jornada correcto, las horas realizadas por el actor no excedieron de las horas ordinarias. Y siendo que es a la empresa la que le correspondía esa carga, al no llevar el registro correcto, la consecuencia es la estimación íntegra de la reclamación por horas extras.

Procede la condena a los intereses del 10% de mora de conformidad con el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso. La estimación del recurso, exige condenar en costas a la parte demandada, fijando en 300 euros el importe de las mismas, atendiendo a la entidad del recurso y de la impugnación.