Sentencia Social 298/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 294/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.Recurre la empresa D. Pedro Antonio al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Granada de fecha 10 de diciembre de 2024 en los autos 914/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se anule la sentencia impugnada por infracción de las garantías de procedimiento y reponga los autos al momento anterior a dictar sentencia. Subsidiariamente revoque la misma y desestime la demanda en su totalidad.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por parte del actor.

En la demanda rectora del procedimiento el actor reclama a la empresa diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3386,84 euros al entender el actor que la jornada semanal realizada era de 50 horas.

Se reclaman vacaciones no disfrutadas alegando que conforme al art 28 del Convenio le corresponden 31 días y la parte proporcional 10 meses trabajador es de 25 días de vacaciones que cuantifica en la cantidad de 1.420 euros, a los cuales resta el importe abonado por la empresa en el finiquito de 231,74 por lo que reclama la diferencia 1188,26 euros.

En concepto de dietas conforme al art Art 21 del convenio de aplicación para la dieta nacional se establece la cuantía de 43,25€ de los cuales corresponde al almuerzo el 35%, 15,14€ por lo que reclama, días trabajados 180días, (180d x 15,14€)= 2.752,20€.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que se considere que la jornada es de 40 horas considera que la empresa le adeuda las diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 1.228,59 euros, en concepto de vacaciones reclama 910,51 euros y en concepto de dietas 2752,20 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reconociendo al actor la realización de una jornada semanal de 50 horas por lo que condena la empresa a abonar las diferencias reclamadas del periodo de noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3.386,84 euros y reconoce que se le adeudan 1.159,86 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. Se desestima la pretensión de abono de dietas en la medida en que la juzgadora argumenta no haberse probado por el actor que debía almorzar fuera de casa todos los días de conformidad con las exigencias del art 21 del Convenio Colectivo de Trasporte de mercancías por carretera aplicable a la relación laboral.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado a) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando infracción de los arts 97,2 de la LRJS, 209.2 de la LEC y art 248.3 de la LOPJ y los arts 24.1 y 120.3 de la CE.

Se alega por el recurrente haber sufrido indefensión al no haberse tenido en cuenta por la Magistrada de instancia la prueba testifical practicada a su instancia en orden a valorar la jornada semanal real que realizaba el actor, manifestando que la juzgadora ha ignorado totalmente dicha prueba.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la juzgadora al analizar la cuestión relativa la jornada laboral del actor manifiesta haber tenido en cuenta la totalidad de la prueba entre la que menciona la testifical practicada.

A este respecto hemos de recordar que es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical practicada a instancias de la empresa en el acto del juicio, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como el artículo 632 del Código Civil ( LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes , y extraídas precisamente de la declaración de un testigo, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art 193 se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo: "D. Higinio cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones ha prestado servicios para el demandado desde el 2 de noviembre de 2021 hasta el 29 de agosto de 2022 como conductor - repartidor vehículos ligeros y salario día de 45.69 euros.

El contrato era a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes.

El actor comenzaba su jornada a las 8 horas y terminaba a las 18 horas con descanso de 2 horas para almuerzo (documento nº1 y 2 de la demandada y documentación a requerimiento de la actora antes del juicio "

Fundamenta ello en los documentos nº 1 y 2 aportados por la demandada en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto se pretende una modificación del importe de salario diario que no se desprende la documental reseñada y respecto al resto de datos relacionados como son la jornada semanal contratada, jornada diaria y descanso de 2 horas para almuerzo, de los documentos reseñados no puede extractarse con rigor técnico el tiempo efectivo de trabajo y descanso del actor, por lo que la modificación instada es claramente predeterminante del fallo al ser esa la cuestión objeto de la litis siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hacen la recurrente en los correspondientes motivos destinados a censura jurídica.

2.2 - Modificación del hecho probado cuarto de la sentencia proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 20,39 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 26,78 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2).

Subsidiariamente esta redacción:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 16 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 22,39 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2)

La documental en que se fundamenta la parte actora la modificación instada es la aportada por la misma en fecha de 17 de octubre de 2024 tal y como concreta al explicar el motivo de revisión fáctica. Dicha documental consiste en la lectura del tacógrafo del vehículo NUM000.(doc 1) y discotacógrafos de los camiones conducidos por el actor con matrícula NUM000 y NUM003 (doc 2). De tal documental no se desprende de forma contundente e incuestionable los datos sobre días de vacaciones disfrutadas que se pretenden adicionar por lo que consideramos que la pretensión revisora esta basada en conjeturas, suposiciones o argumentaciones de la propia parte que determinan su rechazo.

2.3 - Modificación del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El demandado no adeuda cantidad alguna de diferencias salariales ni por vacaciones".

Fundamenta ello en el documentos 1 y 2 apartado en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto la pretensión modificativa que se pretende no sólo trata de sustituir en su integridad la valoración efectuada por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le confiere el art 97,2 de la LRJS, sino que lo pretendido predetermina claramente el fallo dado que el objeto de la litis es precisamente determinar la existencia o no de diferencias salariales y en consecuencia reiteramos que se siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alegan tres motivos de censura jurídica;

1º Infracción del art 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera para el Registro de jornada en relación a la vulneración del art 34.9 del ET y lo dispuesto en el art 10 del Real Decreto -Ley 6/ 2019 de 8 de marzo de medidas urgentes de protección Social y lucha contra la precariedad en la jornada de trabajo, en atención a la Guía emitida por los legisladores para su aplicación.

2º Vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

3º Vulneración del art 34.1 del ET y del art 24.1 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera.

Se invoca en primer lugar infracción del artículo 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera dispone que "1. Los conductores utilizarán hojas de registro o tarjetas de conductor todos los días que conduzcan, a partir del momento en que se hagan cargo del vehículo. No se retirará la hoja de registro o tarjeta de conductor antes de que finalice el período de trabajo diario, excepto si se autoriza dicha retirada. No se podrá utilizar ninguna hoja de registro o tarjeta de conductor para un período más largo de lo previsto en ellas".

El art 34,9 del Estatuto de los trabajadores dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Este apartado 9 del art 34 es añadido por el art 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo".

En primer lugar hemos de aclarar que en el presente caso lo reclamado por el actor son diferencias de salario por realización de una jornada de 50 horas semanales.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que el contrato era a jornada completa de 50 horas semanales de lunes a viernes de 8 a 18 horas lo cual es aceptado por la empresa , si bien la misma abonaba el salario correspondiente a una jornada de 40 horas semanales argumentando que el trabajador descansaba dos horas diarias para comer. Nos encontramos , pues , ante una reclamación de diferencias de salario no por realización de horas extras como argumenta el recurrente, sino por realizar una jornada de 50 horas que está dentro de las previsiones del convenio, si bien no retribuida por la empresa conforme a ello.

Siendo ello así, desde la entrada en vigor del apartado 9 del art 34 del ET corresponde al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. A partir de dicha reforma ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de un exceso de jornada su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario, de este modo consideramos que si el empresario incumple tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión.

En el sector del transporte por carretera la jornada realmente realizada por el trabajador era acreditada por la empresa mediante la constancia de los diferentes tiempos de actividad que se reflejan de manera completa en el tacógrafo de forma que en la actividad de la conducción profesional de camiones, en la que no existe centro de trabajo material y fijo, ni control directo de la empresa, y en la que se cuenta con un sistema técnico depurado y preciso de control horario, resulta palmario que debe entenderse cumplida la obligación empresarial de constancia del tiempo de trabajo, mediante la consideración de los discos tacógrafos. en los cuales consten los horarios de conducción realmente realizados debiendo la empresa asimismo acreditar los tiempo de descanso y las compensaciones de jornada efectuadas.

Se alega por el recurrente que la sentencia infringe la normativa europea en relación con el art 34.9 del ET en la medida en que considera que al no aportar la empresa el registro de jornada independiente del tacógrafo, ello implica reconocer la jornada solicitada por el trabajador sin dar validez al tacografo como prueba real y válida tanto conforme a la normativa española como a la normativa europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos. En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal".

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo alegado por el trabajador impugnante en base a dicho precepto es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos. A partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 en virtud de su disposición final 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión. Si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

De otro lado el Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, dispone en su artículo 8.1: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia". Añade el párrafo segundo del apartado 3 de dicho precepto que "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias". El artículo 10.4 por su parte precisa: "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos". Finalmente el artículo 10 bis establece la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores móviles o personal en movimiento, como es el actor, según el artículo 10.2, en función del tiempo de trabajo efectivo.

Conforme a las normas generales sobre carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es al demandante al que le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado es el que debe alegar y probar los hechos impeditivos y/o extintivos, así como los que fundamenten las excepciones procesales ( STS 12-7-94 (RJ 1994, 6553). Indica también el citado precepto que por aplicación de los principios expuestos de valoración de la prueba, el tribunal ha de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio.

Si bien a la luz de la doctrina jurisprudencia expuesta y en virtud del principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC, precepto fundamental que subyace en la denuncia formulada por el recurrente, consideramos que en el presente caso reconocida por la empresa una jornada semanal de 50 horas la retribución ha de ser acorde a dichas horas trabajadas y si la empresa entiende que de esas 50 horas hay 10 horas semanales de descanso para comer que no han de ser retribuidas es a la empresa quien corresponde acreditar ello, probanza que no concurre en el presente caso, pues de un lado la empresa no ha cumplido con la obligación de registro de jornada diaria que le impone el art 34.9 del ET y encontrándonos con una empresa dedicada al transporte de mercancías por carretera hemos de admitir que la aportación del tacografo constituye un registro diario de la jornada del trabajador, pues para el referido registro que exige el art 34.9 del ET no se impone formalidad alguna, por lo que, qué mejor registro que el elaborado por el propio trabajador al desempeñar su actividad laboral, haciendo constar en el tacógrafo los tiempos de trabajo, referidos a la conducción del vehículo en que consiste su prestación laboral.

En el presente caso aceptando la empresa que la jornada de actor comienza a las 8 horas y finaliza a las 18 horas queda acreditada la jornada de 50 horas que el actor reclama, corresponde a la empresa probar que en esas diez horas de jornada sólo ocho horas se corresponden trabajo efectivo mientras que dos de ellas son de descanso para comer. Esta actividad probatoria, esta ausente en el presente caso , como correctamente se aprecia por la juzgadora, pues la misma no da la razón al trabajador por el sólo hecho de que la empresa no lleve el registro de jornada conforme exige la normativa europea y el art 34.9 del ET, sino por cuanto a falta de dicho registro la demandada se limita aportar unos cuadros de excel sobre tiempo de trabajo y descanso del trabajador elaborados por ella misma y un listado extraídos del tacógrafo que no es prueba válida al no ir acompañado de la correspondiente pericial técnica , pues como ha dejado sentado reiterada jursprudencia que esta Sala recoge en la ST nº 2204/2019 de 3 de octubre (rec. 19/2019), "en este sentido ha de reiterarse que estos discos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias".

Enconsecuencia, la sentencia sí da valor al tacografo como prueba aportada por la empresa como sistema de registro de jornada diario, pero afirma queal no contarse con un dictamen pericial a tal fin no cumple la empresa con la carga de probar que de las 50 horas semanales trabajadas, dos de ellas no son retribuibles como de trabajo efectivo, decisión que la Sala comparte, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-Como segundo motivo de censura jurídica se alega vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

Este motivo ha de ser rechazado en cuanto de hemos de partir de que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y como último motivo de censura jurídica se alega vulneración del art 34.1 del ET en relación con el art 24.1 del Convenio Colectivo de Transportes de Granada.

Dispone el art 34.1 del ET que 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

El art 24.1 La jornada laboral para el personal comprendido en el presente Convenio será de 40 horas semanales de trabajo efectivo.

En base a ambos preceptos entiende el recurrente que no puede aceptarse la realización de una jornada ordinaria de trabajo superior a 40 horas conforme hace la sentencia infringiendo ambos preceptos, si bien ha detenerse en cuenta que encontrándonos ante un trabajador móvil, su jornada de trabajo se regula por lo dispuesto en el art 25.2 del Convenio Colectivo en relación con el Real Decreto 1561/ 1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, en el cual se dispone que" De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades: Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales",razones por las que el motivo ha de ser desestimado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imponer a la empresa las cotas en cuantía de 400 euros para cubrir honorarios del letrado impugnante y se acuerda la pérdida de las cuantías consignadas para recurrir a las que se dará destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.Recurre la empresa D. Pedro Antonio al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Granada de fecha 10 de diciembre de 2024 en los autos 914/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se anule la sentencia impugnada por infracción de las garantías de procedimiento y reponga los autos al momento anterior a dictar sentencia. Subsidiariamente revoque la misma y desestime la demanda en su totalidad.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por parte del actor.

En la demanda rectora del procedimiento el actor reclama a la empresa diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3386,84 euros al entender el actor que la jornada semanal realizada era de 50 horas.

Se reclaman vacaciones no disfrutadas alegando que conforme al art 28 del Convenio le corresponden 31 días y la parte proporcional 10 meses trabajador es de 25 días de vacaciones que cuantifica en la cantidad de 1.420 euros, a los cuales resta el importe abonado por la empresa en el finiquito de 231,74 por lo que reclama la diferencia 1188,26 euros.

En concepto de dietas conforme al art Art 21 del convenio de aplicación para la dieta nacional se establece la cuantía de 43,25€ de los cuales corresponde al almuerzo el 35%, 15,14€ por lo que reclama, días trabajados 180días, (180d x 15,14€)= 2.752,20€.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que se considere que la jornada es de 40 horas considera que la empresa le adeuda las diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 1.228,59 euros, en concepto de vacaciones reclama 910,51 euros y en concepto de dietas 2752,20 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reconociendo al actor la realización de una jornada semanal de 50 horas por lo que condena la empresa a abonar las diferencias reclamadas del periodo de noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3.386,84 euros y reconoce que se le adeudan 1.159,86 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. Se desestima la pretensión de abono de dietas en la medida en que la juzgadora argumenta no haberse probado por el actor que debía almorzar fuera de casa todos los días de conformidad con las exigencias del art 21 del Convenio Colectivo de Trasporte de mercancías por carretera aplicable a la relación laboral.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado a) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando infracción de los arts 97,2 de la LRJS, 209.2 de la LEC y art 248.3 de la LOPJ y los arts 24.1 y 120.3 de la CE.

Se alega por el recurrente haber sufrido indefensión al no haberse tenido en cuenta por la Magistrada de instancia la prueba testifical practicada a su instancia en orden a valorar la jornada semanal real que realizaba el actor, manifestando que la juzgadora ha ignorado totalmente dicha prueba.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la juzgadora al analizar la cuestión relativa la jornada laboral del actor manifiesta haber tenido en cuenta la totalidad de la prueba entre la que menciona la testifical practicada.

A este respecto hemos de recordar que es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical practicada a instancias de la empresa en el acto del juicio, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como el artículo 632 del Código Civil ( LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes , y extraídas precisamente de la declaración de un testigo, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art 193 se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo: "D. Higinio cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones ha prestado servicios para el demandado desde el 2 de noviembre de 2021 hasta el 29 de agosto de 2022 como conductor - repartidor vehículos ligeros y salario día de 45.69 euros.

El contrato era a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes.

El actor comenzaba su jornada a las 8 horas y terminaba a las 18 horas con descanso de 2 horas para almuerzo (documento nº1 y 2 de la demandada y documentación a requerimiento de la actora antes del juicio "

Fundamenta ello en los documentos nº 1 y 2 aportados por la demandada en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto se pretende una modificación del importe de salario diario que no se desprende la documental reseñada y respecto al resto de datos relacionados como son la jornada semanal contratada, jornada diaria y descanso de 2 horas para almuerzo, de los documentos reseñados no puede extractarse con rigor técnico el tiempo efectivo de trabajo y descanso del actor, por lo que la modificación instada es claramente predeterminante del fallo al ser esa la cuestión objeto de la litis siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hacen la recurrente en los correspondientes motivos destinados a censura jurídica.

2.2 - Modificación del hecho probado cuarto de la sentencia proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 20,39 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 26,78 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2).

Subsidiariamente esta redacción:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 16 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 22,39 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2)

La documental en que se fundamenta la parte actora la modificación instada es la aportada por la misma en fecha de 17 de octubre de 2024 tal y como concreta al explicar el motivo de revisión fáctica. Dicha documental consiste en la lectura del tacógrafo del vehículo NUM000.(doc 1) y discotacógrafos de los camiones conducidos por el actor con matrícula NUM000 y NUM003 (doc 2). De tal documental no se desprende de forma contundente e incuestionable los datos sobre días de vacaciones disfrutadas que se pretenden adicionar por lo que consideramos que la pretensión revisora esta basada en conjeturas, suposiciones o argumentaciones de la propia parte que determinan su rechazo.

2.3 - Modificación del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El demandado no adeuda cantidad alguna de diferencias salariales ni por vacaciones".

Fundamenta ello en el documentos 1 y 2 apartado en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto la pretensión modificativa que se pretende no sólo trata de sustituir en su integridad la valoración efectuada por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le confiere el art 97,2 de la LRJS, sino que lo pretendido predetermina claramente el fallo dado que el objeto de la litis es precisamente determinar la existencia o no de diferencias salariales y en consecuencia reiteramos que se siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alegan tres motivos de censura jurídica;

1º Infracción del art 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera para el Registro de jornada en relación a la vulneración del art 34.9 del ET y lo dispuesto en el art 10 del Real Decreto -Ley 6/ 2019 de 8 de marzo de medidas urgentes de protección Social y lucha contra la precariedad en la jornada de trabajo, en atención a la Guía emitida por los legisladores para su aplicación.

2º Vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

3º Vulneración del art 34.1 del ET y del art 24.1 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera.

Se invoca en primer lugar infracción del artículo 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera dispone que "1. Los conductores utilizarán hojas de registro o tarjetas de conductor todos los días que conduzcan, a partir del momento en que se hagan cargo del vehículo. No se retirará la hoja de registro o tarjeta de conductor antes de que finalice el período de trabajo diario, excepto si se autoriza dicha retirada. No se podrá utilizar ninguna hoja de registro o tarjeta de conductor para un período más largo de lo previsto en ellas".

El art 34,9 del Estatuto de los trabajadores dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Este apartado 9 del art 34 es añadido por el art 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo".

En primer lugar hemos de aclarar que en el presente caso lo reclamado por el actor son diferencias de salario por realización de una jornada de 50 horas semanales.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que el contrato era a jornada completa de 50 horas semanales de lunes a viernes de 8 a 18 horas lo cual es aceptado por la empresa , si bien la misma abonaba el salario correspondiente a una jornada de 40 horas semanales argumentando que el trabajador descansaba dos horas diarias para comer. Nos encontramos , pues , ante una reclamación de diferencias de salario no por realización de horas extras como argumenta el recurrente, sino por realizar una jornada de 50 horas que está dentro de las previsiones del convenio, si bien no retribuida por la empresa conforme a ello.

Siendo ello así, desde la entrada en vigor del apartado 9 del art 34 del ET corresponde al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. A partir de dicha reforma ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de un exceso de jornada su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario, de este modo consideramos que si el empresario incumple tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión.

En el sector del transporte por carretera la jornada realmente realizada por el trabajador era acreditada por la empresa mediante la constancia de los diferentes tiempos de actividad que se reflejan de manera completa en el tacógrafo de forma que en la actividad de la conducción profesional de camiones, en la que no existe centro de trabajo material y fijo, ni control directo de la empresa, y en la que se cuenta con un sistema técnico depurado y preciso de control horario, resulta palmario que debe entenderse cumplida la obligación empresarial de constancia del tiempo de trabajo, mediante la consideración de los discos tacógrafos. en los cuales consten los horarios de conducción realmente realizados debiendo la empresa asimismo acreditar los tiempo de descanso y las compensaciones de jornada efectuadas.

Se alega por el recurrente que la sentencia infringe la normativa europea en relación con el art 34.9 del ET en la medida en que considera que al no aportar la empresa el registro de jornada independiente del tacógrafo, ello implica reconocer la jornada solicitada por el trabajador sin dar validez al tacografo como prueba real y válida tanto conforme a la normativa española como a la normativa europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos. En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal".

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo alegado por el trabajador impugnante en base a dicho precepto es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos. A partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 en virtud de su disposición final 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión. Si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

De otro lado el Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, dispone en su artículo 8.1: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia". Añade el párrafo segundo del apartado 3 de dicho precepto que "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias". El artículo 10.4 por su parte precisa: "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos". Finalmente el artículo 10 bis establece la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores móviles o personal en movimiento, como es el actor, según el artículo 10.2, en función del tiempo de trabajo efectivo.

Conforme a las normas generales sobre carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es al demandante al que le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado es el que debe alegar y probar los hechos impeditivos y/o extintivos, así como los que fundamenten las excepciones procesales ( STS 12-7-94 (RJ 1994, 6553). Indica también el citado precepto que por aplicación de los principios expuestos de valoración de la prueba, el tribunal ha de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio.

Si bien a la luz de la doctrina jurisprudencia expuesta y en virtud del principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC, precepto fundamental que subyace en la denuncia formulada por el recurrente, consideramos que en el presente caso reconocida por la empresa una jornada semanal de 50 horas la retribución ha de ser acorde a dichas horas trabajadas y si la empresa entiende que de esas 50 horas hay 10 horas semanales de descanso para comer que no han de ser retribuidas es a la empresa quien corresponde acreditar ello, probanza que no concurre en el presente caso, pues de un lado la empresa no ha cumplido con la obligación de registro de jornada diaria que le impone el art 34.9 del ET y encontrándonos con una empresa dedicada al transporte de mercancías por carretera hemos de admitir que la aportación del tacografo constituye un registro diario de la jornada del trabajador, pues para el referido registro que exige el art 34.9 del ET no se impone formalidad alguna, por lo que, qué mejor registro que el elaborado por el propio trabajador al desempeñar su actividad laboral, haciendo constar en el tacógrafo los tiempos de trabajo, referidos a la conducción del vehículo en que consiste su prestación laboral.

En el presente caso aceptando la empresa que la jornada de actor comienza a las 8 horas y finaliza a las 18 horas queda acreditada la jornada de 50 horas que el actor reclama, corresponde a la empresa probar que en esas diez horas de jornada sólo ocho horas se corresponden trabajo efectivo mientras que dos de ellas son de descanso para comer. Esta actividad probatoria, esta ausente en el presente caso , como correctamente se aprecia por la juzgadora, pues la misma no da la razón al trabajador por el sólo hecho de que la empresa no lleve el registro de jornada conforme exige la normativa europea y el art 34.9 del ET, sino por cuanto a falta de dicho registro la demandada se limita aportar unos cuadros de excel sobre tiempo de trabajo y descanso del trabajador elaborados por ella misma y un listado extraídos del tacógrafo que no es prueba válida al no ir acompañado de la correspondiente pericial técnica , pues como ha dejado sentado reiterada jursprudencia que esta Sala recoge en la ST nº 2204/2019 de 3 de octubre (rec. 19/2019), "en este sentido ha de reiterarse que estos discos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias".

Enconsecuencia, la sentencia sí da valor al tacografo como prueba aportada por la empresa como sistema de registro de jornada diario, pero afirma queal no contarse con un dictamen pericial a tal fin no cumple la empresa con la carga de probar que de las 50 horas semanales trabajadas, dos de ellas no son retribuibles como de trabajo efectivo, decisión que la Sala comparte, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-Como segundo motivo de censura jurídica se alega vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

Este motivo ha de ser rechazado en cuanto de hemos de partir de que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y como último motivo de censura jurídica se alega vulneración del art 34.1 del ET en relación con el art 24.1 del Convenio Colectivo de Transportes de Granada.

Dispone el art 34.1 del ET que 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

El art 24.1 La jornada laboral para el personal comprendido en el presente Convenio será de 40 horas semanales de trabajo efectivo.

En base a ambos preceptos entiende el recurrente que no puede aceptarse la realización de una jornada ordinaria de trabajo superior a 40 horas conforme hace la sentencia infringiendo ambos preceptos, si bien ha detenerse en cuenta que encontrándonos ante un trabajador móvil, su jornada de trabajo se regula por lo dispuesto en el art 25.2 del Convenio Colectivo en relación con el Real Decreto 1561/ 1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, en el cual se dispone que" De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades: Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales",razones por las que el motivo ha de ser desestimado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imponer a la empresa las cotas en cuantía de 400 euros para cubrir honorarios del letrado impugnante y se acuerda la pérdida de las cuantías consignadas para recurrir a las que se dará destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.Recurre la empresa D. Pedro Antonio al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Granada de fecha 10 de diciembre de 2024 en los autos 914/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se anule la sentencia impugnada por infracción de las garantías de procedimiento y reponga los autos al momento anterior a dictar sentencia. Subsidiariamente revoque la misma y desestime la demanda en su totalidad.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por parte del actor.

En la demanda rectora del procedimiento el actor reclama a la empresa diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3386,84 euros al entender el actor que la jornada semanal realizada era de 50 horas.

Se reclaman vacaciones no disfrutadas alegando que conforme al art 28 del Convenio le corresponden 31 días y la parte proporcional 10 meses trabajador es de 25 días de vacaciones que cuantifica en la cantidad de 1.420 euros, a los cuales resta el importe abonado por la empresa en el finiquito de 231,74 por lo que reclama la diferencia 1188,26 euros.

En concepto de dietas conforme al art Art 21 del convenio de aplicación para la dieta nacional se establece la cuantía de 43,25€ de los cuales corresponde al almuerzo el 35%, 15,14€ por lo que reclama, días trabajados 180días, (180d x 15,14€)= 2.752,20€.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que se considere que la jornada es de 40 horas considera que la empresa le adeuda las diferencias de salario desde noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 1.228,59 euros, en concepto de vacaciones reclama 910,51 euros y en concepto de dietas 2752,20 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reconociendo al actor la realización de una jornada semanal de 50 horas por lo que condena la empresa a abonar las diferencias reclamadas del periodo de noviembre de 2021 a agosto de 2022 en cuantía de 3.386,84 euros y reconoce que se le adeudan 1.159,86 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. Se desestima la pretensión de abono de dietas en la medida en que la juzgadora argumenta no haberse probado por el actor que debía almorzar fuera de casa todos los días de conformidad con las exigencias del art 21 del Convenio Colectivo de Trasporte de mercancías por carretera aplicable a la relación laboral.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado a) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando infracción de los arts 97,2 de la LRJS, 209.2 de la LEC y art 248.3 de la LOPJ y los arts 24.1 y 120.3 de la CE.

Se alega por el recurrente haber sufrido indefensión al no haberse tenido en cuenta por la Magistrada de instancia la prueba testifical practicada a su instancia en orden a valorar la jornada semanal real que realizaba el actor, manifestando que la juzgadora ha ignorado totalmente dicha prueba.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la juzgadora al analizar la cuestión relativa la jornada laboral del actor manifiesta haber tenido en cuenta la totalidad de la prueba entre la que menciona la testifical practicada.

A este respecto hemos de recordar que es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical practicada a instancias de la empresa en el acto del juicio, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como el artículo 632 del Código Civil ( LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes , y extraídas precisamente de la declaración de un testigo, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art 193 se solicita por el recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo: "D. Higinio cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones ha prestado servicios para el demandado desde el 2 de noviembre de 2021 hasta el 29 de agosto de 2022 como conductor - repartidor vehículos ligeros y salario día de 45.69 euros.

El contrato era a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes.

El actor comenzaba su jornada a las 8 horas y terminaba a las 18 horas con descanso de 2 horas para almuerzo (documento nº1 y 2 de la demandada y documentación a requerimiento de la actora antes del juicio "

Fundamenta ello en los documentos nº 1 y 2 aportados por la demandada en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto se pretende una modificación del importe de salario diario que no se desprende la documental reseñada y respecto al resto de datos relacionados como son la jornada semanal contratada, jornada diaria y descanso de 2 horas para almuerzo, de los documentos reseñados no puede extractarse con rigor técnico el tiempo efectivo de trabajo y descanso del actor, por lo que la modificación instada es claramente predeterminante del fallo al ser esa la cuestión objeto de la litis siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hacen la recurrente en los correspondientes motivos destinados a censura jurídica.

2.2 - Modificación del hecho probado cuarto de la sentencia proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 20,39 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 26,78 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2).

Subsidiariamente esta redacción:

"El trabajador ha disfrutado de un total de 16 días de vacaciones durante la relación laboral. El demandado abona en la última nómina de agosto de 2022 231,74 euros en concepto de vacaciones por lo que hace un total de 22,39 días de vacaciones" (documental aportada a requerimiento de la actora documento 2)

La documental en que se fundamenta la parte actora la modificación instada es la aportada por la misma en fecha de 17 de octubre de 2024 tal y como concreta al explicar el motivo de revisión fáctica. Dicha documental consiste en la lectura del tacógrafo del vehículo NUM000.(doc 1) y discotacógrafos de los camiones conducidos por el actor con matrícula NUM000 y NUM003 (doc 2). De tal documental no se desprende de forma contundente e incuestionable los datos sobre días de vacaciones disfrutadas que se pretenden adicionar por lo que consideramos que la pretensión revisora esta basada en conjeturas, suposiciones o argumentaciones de la propia parte que determinan su rechazo.

2.3 - Modificación del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El demandado no adeuda cantidad alguna de diferencias salariales ni por vacaciones".

Fundamenta ello en el documentos 1 y 2 apartado en el acto de la vista.

Se rechaza en cuanto la pretensión modificativa que se pretende no sólo trata de sustituir en su integridad la valoración efectuada por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le confiere el art 97,2 de la LRJS, sino que lo pretendido predetermina claramente el fallo dado que el objeto de la litis es precisamente determinar la existencia o no de diferencias salariales y en consecuencia reiteramos que se siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alegan tres motivos de censura jurídica;

1º Infracción del art 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera para el Registro de jornada en relación a la vulneración del art 34.9 del ET y lo dispuesto en el art 10 del Real Decreto -Ley 6/ 2019 de 8 de marzo de medidas urgentes de protección Social y lucha contra la precariedad en la jornada de trabajo, en atención a la Guía emitida por los legisladores para su aplicación.

2º Vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

3º Vulneración del art 34.1 del ET y del art 24.1 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera.

Se invoca en primer lugar infracción del artículo 34.1 del Reglamento de UE 165/ 2014 sobre tacógrafos en el Transporte por carretera dispone que "1. Los conductores utilizarán hojas de registro o tarjetas de conductor todos los días que conduzcan, a partir del momento en que se hagan cargo del vehículo. No se retirará la hoja de registro o tarjeta de conductor antes de que finalice el período de trabajo diario, excepto si se autoriza dicha retirada. No se podrá utilizar ninguna hoja de registro o tarjeta de conductor para un período más largo de lo previsto en ellas".

El art 34,9 del Estatuto de los trabajadores dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Este apartado 9 del art 34 es añadido por el art 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo".

En primer lugar hemos de aclarar que en el presente caso lo reclamado por el actor son diferencias de salario por realización de una jornada de 50 horas semanales.

Consta en el relato fáctico de la sentencia que el contrato era a jornada completa de 50 horas semanales de lunes a viernes de 8 a 18 horas lo cual es aceptado por la empresa , si bien la misma abonaba el salario correspondiente a una jornada de 40 horas semanales argumentando que el trabajador descansaba dos horas diarias para comer. Nos encontramos , pues , ante una reclamación de diferencias de salario no por realización de horas extras como argumenta el recurrente, sino por realizar una jornada de 50 horas que está dentro de las previsiones del convenio, si bien no retribuida por la empresa conforme a ello.

Siendo ello así, desde la entrada en vigor del apartado 9 del art 34 del ET corresponde al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. A partir de dicha reforma ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de un exceso de jornada su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario, de este modo consideramos que si el empresario incumple tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión.

En el sector del transporte por carretera la jornada realmente realizada por el trabajador era acreditada por la empresa mediante la constancia de los diferentes tiempos de actividad que se reflejan de manera completa en el tacógrafo de forma que en la actividad de la conducción profesional de camiones, en la que no existe centro de trabajo material y fijo, ni control directo de la empresa, y en la que se cuenta con un sistema técnico depurado y preciso de control horario, resulta palmario que debe entenderse cumplida la obligación empresarial de constancia del tiempo de trabajo, mediante la consideración de los discos tacógrafos. en los cuales consten los horarios de conducción realmente realizados debiendo la empresa asimismo acreditar los tiempo de descanso y las compensaciones de jornada efectuadas.

Se alega por el recurrente que la sentencia infringe la normativa europea en relación con el art 34.9 del ET en la medida en que considera que al no aportar la empresa el registro de jornada independiente del tacógrafo, ello implica reconocer la jornada solicitada por el trabajador sin dar validez al tacografo como prueba real y válida tanto conforme a la normativa española como a la normativa europea.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos. En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal".

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo alegado por el trabajador impugnante en base a dicho precepto es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos. A partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 en virtud de su disposición final 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión. Si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

De otro lado el Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, dispone en su artículo 8.1: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia". Añade el párrafo segundo del apartado 3 de dicho precepto que "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias". El artículo 10.4 por su parte precisa: "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos". Finalmente el artículo 10 bis establece la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores móviles o personal en movimiento, como es el actor, según el artículo 10.2, en función del tiempo de trabajo efectivo.

Conforme a las normas generales sobre carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es al demandante al que le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado es el que debe alegar y probar los hechos impeditivos y/o extintivos, así como los que fundamenten las excepciones procesales ( STS 12-7-94 (RJ 1994, 6553). Indica también el citado precepto que por aplicación de los principios expuestos de valoración de la prueba, el tribunal ha de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio.

Si bien a la luz de la doctrina jurisprudencia expuesta y en virtud del principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC, precepto fundamental que subyace en la denuncia formulada por el recurrente, consideramos que en el presente caso reconocida por la empresa una jornada semanal de 50 horas la retribución ha de ser acorde a dichas horas trabajadas y si la empresa entiende que de esas 50 horas hay 10 horas semanales de descanso para comer que no han de ser retribuidas es a la empresa quien corresponde acreditar ello, probanza que no concurre en el presente caso, pues de un lado la empresa no ha cumplido con la obligación de registro de jornada diaria que le impone el art 34.9 del ET y encontrándonos con una empresa dedicada al transporte de mercancías por carretera hemos de admitir que la aportación del tacografo constituye un registro diario de la jornada del trabajador, pues para el referido registro que exige el art 34.9 del ET no se impone formalidad alguna, por lo que, qué mejor registro que el elaborado por el propio trabajador al desempeñar su actividad laboral, haciendo constar en el tacógrafo los tiempos de trabajo, referidos a la conducción del vehículo en que consiste su prestación laboral.

En el presente caso aceptando la empresa que la jornada de actor comienza a las 8 horas y finaliza a las 18 horas queda acreditada la jornada de 50 horas que el actor reclama, corresponde a la empresa probar que en esas diez horas de jornada sólo ocho horas se corresponden trabajo efectivo mientras que dos de ellas son de descanso para comer. Esta actividad probatoria, esta ausente en el presente caso , como correctamente se aprecia por la juzgadora, pues la misma no da la razón al trabajador por el sólo hecho de que la empresa no lleve el registro de jornada conforme exige la normativa europea y el art 34.9 del ET, sino por cuanto a falta de dicho registro la demandada se limita aportar unos cuadros de excel sobre tiempo de trabajo y descanso del trabajador elaborados por ella misma y un listado extraídos del tacógrafo que no es prueba válida al no ir acompañado de la correspondiente pericial técnica , pues como ha dejado sentado reiterada jursprudencia que esta Sala recoge en la ST nº 2204/2019 de 3 de octubre (rec. 19/2019), "en este sentido ha de reiterarse que estos discos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias".

Enconsecuencia, la sentencia sí da valor al tacografo como prueba aportada por la empresa como sistema de registro de jornada diario, pero afirma queal no contarse con un dictamen pericial a tal fin no cumple la empresa con la carga de probar que de las 50 horas semanales trabajadas, dos de ellas no son retribuibles como de trabajo efectivo, decisión que la Sala comparte, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-Como segundo motivo de censura jurídica se alega vulneración de la jurisprudencia dictada por los TSJ sobre la carga de la prueba respecto al reconocimiento de jornada superior a la legal.

Este motivo ha de ser rechazado en cuanto de hemos de partir de que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y como último motivo de censura jurídica se alega vulneración del art 34.1 del ET en relación con el art 24.1 del Convenio Colectivo de Transportes de Granada.

Dispone el art 34.1 del ET que 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

El art 24.1 La jornada laboral para el personal comprendido en el presente Convenio será de 40 horas semanales de trabajo efectivo.

En base a ambos preceptos entiende el recurrente que no puede aceptarse la realización de una jornada ordinaria de trabajo superior a 40 horas conforme hace la sentencia infringiendo ambos preceptos, si bien ha detenerse en cuenta que encontrándonos ante un trabajador móvil, su jornada de trabajo se regula por lo dispuesto en el art 25.2 del Convenio Colectivo en relación con el Real Decreto 1561/ 1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, en el cual se dispone que" De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades: Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales",razones por las que el motivo ha de ser desestimado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS procede imponer a la empresa las cotas en cuantía de 400 euros para cubrir honorarios del letrado impugnante y se acuerda la pérdida de las cuantías consignadas para recurrir a las que se dará destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,