Sentencia Social 278/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 498/2025 de 05 de febrero del 2026

Primero.- La sentencia de instancia, desestimando la pretensión principal de declaración de nulidad y acumulada de cantidad por vulneración de derechos fundamentales, estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por el actor frente a la mercantil CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y con intervención del MINISTERIO FISCAL y declaró la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto el actor en fecha 01/04/2024, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como, a su elección, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 166.589,26 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Contra ese pronunciamiento se alzan tanto el trabajador demandante como Cajamar, recursos que a su vez han sido impugnados de contrario. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Razonaba la juzgadora a quo en la sentencia de instancia:

"Interesa la parte actora mediante la demanda interpuesta que se declare que el actor fue objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, y se condene a la demandada a las consecuencias legalmente previstas. En relación a la nulidad del despido se indicaba en la demanda que el despido supuso vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE) pues la razón que motivó el despido fue que el trabajador había renunciado a la Dirección de la Oficina de El Palmeral tras la Auditoría de 23/10/2023; igualmente existían indicios de que la decisión empresarial se debía a la afiliación sindical del trabajador y cabía añadir que la práctica de la Entidad era la de prescindir de los servicios de trabajadores con antigüedad y salarios importantes que además se acercaban a la edad mínima exigida para el plan de salidas voluntarias, lo que implicaría discriminación por razón de edad.

De forma acumulada y atendiendo a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se interesó la condena al abono de los daños y perjuicios causados, cifrados en 30.000 euros.

De forma subsidiaria se expuso que el despido debía calificarse como improcedente.

1.- En primer lugar y en relación a los requisitos formales: a) el despido sería improcedente al no existir una descripción detallada de los hechos imputados al trabajador, lo que generaría indefensión, dado que la carta carecía de concreción pues estaba redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad.

b) se inobservaron los requisitos previstos en el art. 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS, pues conociendo la empresa que el actor estaba afiliado a CCOO, se omitió el trámite de audiencia previo a la decisión empresarial de despedir al trabajador. Al actor se le dio traslado del pliego de cargos y se le concedió el plazo de 5 días para presentar alegaciones; sin embargo se omitió dicho trámite en relación a su sindicato. Sin más consideraciones y por este motivo, el despido ya habría de calificarse como improcedente.

c) las faltas imputadas estarían prescritas. Y ello puesto que la Auditoría presencial se inicia el 22/09/2023 y concluye en el mes de octubre de 2023. Consecuencia de dicha auditoría, trasladaron al actor de oficina aunque se indicó que la decisión no tenía carácter de sanción disciplinaria. Sin embargo el 19/02/2024 comunican al actor nuevamente el resultado de dicha auditoría y tres días después le comunican la suspensión cautelar por dos meses para la averiguación de nuevos hechos de los que habría tenido conocimiento la Entidad. La realidad es que desde el mes de octubre de 2023 hasta la comunicación de la medida cautelar había transcurrido el plazo de prescripción de la falta imputada al trabajador.

Y en relación al fondo, se alegaba en demanda y se amplió en trámite de conclusiones que la carta adolecía de manifiesta imprecisión y vaguedad, pues se refiere a clientes de edad avanzada y de escasos conocimientos financieros sin determinar cuáles serían los conocimientos necesarios, se insinúa que el actor cumplimentó los tests de conveniencia cuando solo cumplimentó los mismos con los datos facilitados por los clientes, fueron firmados por los clientes y se les entregó una copia de los mismos; no se concreta cómo ni cuándo el actor habría hecho creer a los clientes que los productos generaban pérdidas, no se concreta qué documentación engañosa habría entregado el actor y no consta que los documentos presuntamente manipulados lo hubieran sido por el actor; no se describe en la carta quién realizó entrevistas a los clientes, contenido de las mismas, etc; no se reflejan manifestaciones concretas de los clientes, etc.

En cualquier caso los hechos tampoco resultaban acreditados, pues no declaró ninguno de los clientes presuntamente perjudicados por los productos contratados.

Toda la prueba de la parte demandada se basó en testigos de referencia que expusieron lo que otros, los clientes, supuestamente les trasladaron. Y se concluyó que la realidad fue que el actor comercializó un producto de la entidad de bajo riesgo, informando en todo momento a los clientes los riesgos, aun bajos, que tenían esos fondos, entregando la documentación oficial propia de la Entidad y sin que constara la existencia de ninguna queja ni irregularidad imputable el actor. Es más, tampoco constaba acreditada la existencia de perjuicio para la Entidad. Por todo lo expuesto se interesó la declaración, con carácter subsidiario, de la improcedencia del despido.

Por su parte la demandada se opuso íntegramente a la demanda interesando su desestimación y la declaración del despido como procedente.

1.- En relación a la nulidad, se expuso que no existían indicios de vulneración de derechos fundamentales pues en cuanto a la edad, el plan de prejubilaciones de la Entidad era voluntario y en ningún caso se adoptó la decisión por razón de la edad del trabajador, y tampoco habían existido reclamaciones o ejercicio de derechos por parte del trabajador previos a su despido.

2.- Y en relación a la improcedencia, la carta detallaba con precisión los hechos imputados al trabajador y las consecuencias de los mismos. Fue el 5 de febrero de 2024 cuando uno de los clientes acudió a la oficina, siendo nueva Directora Dª. Eugenia. Al entrevistarse el cliente con la Directora puso de manifiesto que pretendía "recoger las ganancias" del plazo fijo que tenía en la Entidad, como en ocasiones anteriores. Y al comprobar la Directora que el cliente no tenía un plazo fijo sino un fondo de inversión, iniciaron las actuaciones de comprobación y se puso en marcha una Auditoría para detectar las posibles irregularidades. Se concedió trámite de alegaciones al actor y aunque no era preceptivo también a su sección sindical. Y finalmente se notificó por escrito al actor su despido por causas disciplinarias, así como a los representantes sindicales. Se cumplieron por tanto todas las formalidades sin que estuvieran prescritas las faltas dado que el plazo de prescripción solo podía iniciarse una vez la Entidad tuvo conocimiento de los hechos. Y los hechos imputados resultaban acreditados a virtud del informe de Auditoría y documentación anexa así como por las testificales practicadas, destacando que el propio auditor y el Director de Zona que declararon en el acto del juicio, manifestaron haber mantenido una reunión con el trabajador durante el curso de la cual éste reconoció haber comercializado fondos de inversión con los 4 clientes haciéndoles creer que eran productos sin riesgo y que cuando los fondos empezaron a arrojar pérdidas la situación le superó y ocultó las pérdidas a los clientes, con la intención de vender los fondos cuando recuperaran el valor inicial aportado por los clientes.

*Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, con especial atención a la documental aportada por las partes y que se relaciona en el relato de hechos probados. Dicho lo cual las partes litigantes mostraron conformidad en el acto del juicio en el carácter indefinido de la relación laboral, la categoría profesional del actor, antigüedad y convenio de aplicación.

En cambio existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

*Resuelto lo anterior y entrando a conocer en primer lugar sobre la nulidad del despido interesada con carácter principal en la demanda, conviene recordar que el artículo 181.2 de la LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que en los procedimientos por despido en donde se alegue la vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, éste tan solo viene obligado a presentar algún indicio que haga presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión de extinguir la relación laboral con el trabajador es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador. Respecto a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional, tal y como recoge la STC 138/06 ( RTC 2006, 138), se ha pronunciado en el siguiente sentido: "La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 1981, 38] , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [ RTC 1986, 38] , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [ RTC 1989, 114] , F. 5, y 85/1995, de 6 de junio [ RTC 1995, 85], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3, y 136/1996, de 23 de julio [ RTC 1996, 136] , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [ RTC 1990, 197] , F. 4; 136/1996, de 23 de julio, F. 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [ RTC 1997, 90] , F. 5, y 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002, 29] , F. 3, por todas). Igualmente el Tribunal Constitucional tanto en la TC S 21/1992, de 14 Feb. (FJ 5 ), como en la TC S 135/1990, de 19 Jul . (FJ 4), ha declarado que el hecho de que el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatoria. "De ello debe deducirse que (señala la sentencia) ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión.

Por tanto, cuando, como ocurre en el caso que aquí enjuiciamos, los hechos a tomar en consideración resultan desconectados del ejercicio de derechos fundamentales, el que constituyan o no causa legal de justificación del despido debe considerarse irrelevante a efectos constitucionales, pues el recurrente en amparo no fue despedido por motivo discriminatorio alguno, sino irregularidades observadas; hecho que, si bien no justificó el despido desde la perspectiva de la legalidad ordinaria por las circunstancias concurrentes, sí es suficiente para excluir, visto cuanto antecede, que el despido se realizara con vulneración del art. 28.1 CE ".

Y en el caso de autos la parte actora no ha aportado indicios bastantes que posibiliten la inversión de la carga de la prueba pues no consta acreditado que el actor hubiera realizado reclamaciones a la empresa desde que se inició la relación laboral y el simple hecho de estar afiliado a un sindicato tampoco puede constituir indicio bastante por sí solo para dar lugar a tal inversión de la carga probatoria. Se indica en la demanda, de forma vaga e imprecisa, que el actor habría manifestado sus quejas en relación a la falta de personal y la carga de trabajo que asumía en la Oficina de El Palmeral y que ello le llevó a dejar su puesto en la oficina. Sin embargo ni consta la existencia de esas quejas ni desde luego se acredita que fuera el trabajador el que decidiera dejar la Oficina de El Palmeral; al contrario, fue la Entidad la que decidió, tras la Auditoría interna iniciada en septiembre de 2023 y por motivos organizativos y ajenos, según se dijo, a sanciones disciplianarias, trasladar al trabajador de la Oficina donde venía prestando sus servicios como Director a otra Oficina, la de Alcampo-San Luis, donde pasaría a prestar servicios como Gestor comercial. Tampoco puede tenerse en consideración la edad del trabajador como un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pues por sí solo no sería un indicio que supusiera la inversión de la carga de la prueba y en todo caso la demandada acreditó que realizó actuaciones de investigación y una auditoría con carácter previo a decidir despedir al trabajador y que en consecuencia, su proceder fue ajeno a un móvil discriminatorio. Por tanto y aun cuando como se ha expuesto no consten indicios bastantes para que haya lugar a la inversión de la carga de la prueba, la empresa demandada acreditó que el despido del trabajador se produjo por circunstancias ajenas al ejercicio de sus derechos fundamentales con independencia de que haya de calificarse de procedente o improcedente una vez sean analizadas las faltas imputadas y la observancia de los requisitos formales, por lo que la pretensión principal de declaración de nulidad ha de ser desestimada y por ende desestimada la acumulada de reclamación de cantidad por vulneración de derechos fundamentales.

*Con carácter subsidiario interesa la parte actora que el despido del trabajador sea calificado como improcedente. En relación a la forma, el artículo 55.1 del ET establece que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato." Como indica la STSJA de 3 julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6582/2014), "La exigencia legal de que la comunicación de despido contenga los hechos que lo motivan tiene una doble finalidad: - Por un lado, dar a conocer al trabajador las imputaciones que motivan su cese a fin de que pueda impugnarlas y contradecirlas, con la práctica probatoria que estime oportuna, y - De otro, fijar los términos de la controversia judicial, al no poder el demandado alegar en el acto de juicio hechos distintos de los contenidos en la carta de despido. Por tanto, la exigencia prevista en el art. 55.1 ET es una de las herramientas para garantizar el contenido del art. 24,1 CE y evitar que se produzca indefensión. Es obvio que un aspecto integrante del art. 24 CE viene constituido por la necesidad de que ambas partes, demandante y demandada, concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción; difícilmente puede salvaguardarse esta igualdad cuando la parte a quien se imputan una serie de hechos los desconoce. Esta igualdad en el proceso alcanza su máxima manifestación en el hecho de que ambas partes puedan comparecer en el mismo con iguales posibilidades y cargas, y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que sea una de las partes la que conozca los motivos del despido y no la otra. En los supuestos de despido es evidente que el empleador, que es quien ejerce el poder disciplinario, parte de una clara situación de ventaja frente al despedido, más vulnerable. Por ello, el punto de partida en la búsqueda de una igualdad de armas en el proceso no puede ser otro que el derecho del trabajador despedido a conocer de forma completa, clara y precisa los hechos motivadores de su despido, a fin de que pueda preparar su defensa, articular la prueba que considere oportuna y conocer los términos en los que se desarrollará el debate. Como antes se ha señalado, el TS recuerda que la finalidad del precepto trascrito está esencialmente en facilitar al trabajador sancionado un conocimiento mínimo de los hechos que se le imputan, para así posibilitar su defensa. Una exigencia elemental en todo ordenamiento sancionador, puesto que la existencia de imputaciones indeterminadas es una de las características más destacadas de los procedimientos de índole inquisitorial. En igual sentido la reciente STS de 12-03-2013 (Rc 58/2012 ) EDJ 2013/42224 en la que se examina la suficiencia o no del contenido de la carta de despido disciplinario. Recuerda al efecto que la exigencia del art. 55 ET si bien no impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Expuesto lo anterior alega la parte actora que el despido sería improcedente por incumplimiento de requisitos formales, pues no solo la carta adolecía de inconcreción y vaguedad generando efectiva indefensión al trabajador, sino que tampoco se dio cumplimiento al trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO, estando afiliado el trabajador y conociendo tal circunstancia la Entidad demandada.

Iniciando el análisis por la última alegación realizada, ya se ha expuesto que el art. 55 del ET exige que "Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.". En el mismo sentido el artículo 10 de la LOLS dispone: "1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos."

Por su parte el Convenio Colectivo de aplicación regula el Régimen Disciplinario en el Capítulo XVI (art. 51 y ss) y establece en su artículo 56 en materia de medidas cautelares: "La empresa, cuando sea necesario para un mejor conocimiento del verdadero alcance y naturaleza de los hechos, podrá decretar cautelarmente la suspensión de empleo del trabajador afectado, por un plazo máximo de dos meses, estando éste a disposición de la empresa durante el tiempo de suspensión. Si la persona trabajadora estuviera afiliada a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados o delegadas sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato."

En el caso de autos consta acreditado que el actor estaba afiliado al sindicato CCOO, extremo conocido por la empresa y hecho no negado. De hecho cuando se decide suspender cautelarmente al actor durante el plazo máximo de 2 meses y al amparo del art. 56 del Convenio, se indica en la comunicación al trabajador (documento 5 de la parte actora) que se ha dado audiencia previa a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que está afiliado. Sin embargo y una vez se decide iniciar expediente sancionador, se entrega al actor el pliego de cargos y se le concede un plazo de 5 días para presentar alegaciones.

En cambio no consta acreditado que la Entidad concediera trámite de audiencia a la sección sindical. Véase que la parte demandada aportó, en acreditación de tal extremo, el documento 4 de su bloque documental. Pero dicho documento aparece firmado exclusivamente por la Directora del Área Laboral Dª. Ofelia, quien no compareció al acto del juicio ni ratificó el mismo siendo impugnado el documento por la parte actora; y sin perjuicio de que pueda considerarse acreditada la propia existencia del documento y la fecha de emisión (18/03/2024) lo que no se ha acreditado es que se diera traslado del documento a la Sección Sindical, pues no aparece recibido por nadie, ni consta que fuera remitido por email y la cuenta de destino, ni se acompaña al mismo la supuesta copia de la carta que había sido remitida al actor, etc. Corresponde a la parte demandada acreditar adecuadamente el cumplimiento de los requisitos formales y de fondo para la declaración de procedencia del despido y, sin perjuicio de que en la demanda se alegaba como motivo de improcedencia (hecho segundo) el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 55 ET y convenio de aplicación para proceder al mismo y en su fundamentación jurídica se hacía alusión al art. 10 de la LOLS, en fase de aclaración y/o concreción de los términos de la demanda la parte actora de forma expresa y concreta expuso que se había omitido el trámite de audiencia a los representantes sindicales.

La parte demandada no alegó variación sustancial de los términos de la demanda que pudiera causarle indefensión ni solicitó la suspensión del acto del juicio, estimando que la prueba que articularía bastaría para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales, lo que no ha acontecido. Por tanto y sin más consideraciones, el despido ha de calificarse de improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Sin perjuicio de la conclusión anterior y a fin de dar adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas, han de analizarse el resto de motivos de impugnación del despido. Así y en relación a la prescripción de la falta, el artículo 60.2 del ET establece que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como señala la Sentencia del TSJA con sede en Granada, Sala de lo Social de 3 de julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6583/2014), resumiendo la doctrina del TS en la materia, "Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004) y 29 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010): "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60.2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras". "Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992). 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989). 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)." En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 15/11/2017 (nº 2528/2017). Por su parte la más reciente Sentencia del TSJ Madrid de 21/03/2024 argumenta: "2. En relación a la prescripción de las faltas, cabe señalar que como indica reiterada jurisprudencia, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre del 2011 (RJ 2012, 687), Recurso 4572/201, citando a su vez las de 11 de octubre de 2005 (recurso 3512/2004 ), 25 de julio del 2002 (RJ 2002, 9526) (recurso 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (recurso 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (RJ 2001, 2136) (recurso 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (RJ 2001, 821) (recurso 2324/99), 14 de febrero de 1997 (recurso 1422/06), 22 de mayo de 1996 (recurso 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (recurso 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (recurso 808/95), 15 de abril de 1994 (recurso 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8536) (recurso 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (recurso 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) (recurso 1615/91)-, en los supuestos de despidos (o cualquier sanción disciplinaria) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos; y que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. De acuerdo con el indicado art. 60.2 ET, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los seis meses. El artículo en cuestión configura, pues, dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, "prescripción corta" y " prescripción larga". En ambos casos la complejidad de algunas de las infracciones laborales que la práctica pone de manifiesto, ha planteado graves problemas en la determinación del "dies a quo" y del "dies ad quem": a) Por lo que hace a la prescripción corta, su cómputo comienza, según claramente se desprende del art. 60.2 ET, en el momento en que el empresario tiene conocimiento de la falta cometida, mientras el "dies ad quem" -día final del cómputo- tiene lugar con la imputación de la sanción. No obstante, es preciso realizar algunas matizaciones. Por lo que hace al conocimiento empresarial, la existencia de faltas que conllevan una conducta del trabajador engañosa, ha determinado que cuando la naturaleza de la falta lo requiera, el conocimiento exigido al empresario no se limita a una mera referencia superficial o indiciaria, sino que el "dies a quo" vendrá determinado por el cabal conocimiento del incumplimiento perpetrado en todo su alcance y significado. b) La prescripción larga de seis meses, se inicia con la comisión de la falta, siendo el "dies ad quem", como en el supuesto anterior, el momento de imputación de la sanción. Sin embargo, si bien como regla general el cómputo debe iniciarse con la comisión misma de la falta, haya o no conocimiento de la misma por parte de la empresa, existen supuestos particulares, puestos de relieve por los tribunales, para los que no resulta admisible la aplicación estricta del precepto, y a los que por tal causa hay que atribuir carácter excepcional. Y así, si la falta es de carácter reiterado (faltas repetidas de asistencia o impuntualidad, por ejemplo), o sólo puede apreciarse en un lapso de tiempo (disminución del rendimiento), el plazo de prescripción comienza a computarse a partir de la comisión de la última infracción. Del mismo modo, cuando las infracciones conllevan encubrimiento u ocultación, el "dies a quo" comienza cuando la empresa tiene conocimiento de la infracción cometida (vid., entre otras muchas, SSTS de 25-4-1991, 3-11-1993, 29-9-1995 y 15-7-2003), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, no si la no detección obedece a una conducta negligente por parte de la empresa. Más en concreto, por lo que se refiere a los despidos por transgresión de la buena fe, en la STS 1261/2021, de 14 de diciembre (rcud.1869/2019) se señala lo siguiente: "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre, Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo: "a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras. c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". También podemos citar la STS de 15 de julio del 2003 RCUD 3217/2002 que se pronuncia en los siguientes términos en relación a la prescripción: "Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o " prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7- 1986 ( RJ 1986, 4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984 , 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988 , 7541) , 15- 9-1988 ( RJ 1988 , 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989 , 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990 , 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990 , 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25- 6- 1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224 , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

En el caso de autos consta acreditado, a virtud de la testifical practicada, que fue el 5 de febrero de 2024 cuando el cliente D. Santiago, acude a la Oficina de El Palmeral y es atendido por la nueva Directora, quien se presenta y conversa con el cliente sobre los productos que tenía contratados con la entidad. Entre dichos productos se encontraba una cuenta de mercados financieros y las cantidades depositadas estaban invertidas en el Fondo Renta Fija denominado "TREA CAJAMAR RENTA FIJA", fondo de bajo riesgo (nivel de riesgo 2). Durante el curso de la conversación el cliente manifestó que desconocía tener un fondo de inversión con riesgo y que el producto que creía tener contratado era un depósito a plazo fijo, obteniendo todos los meses una ganancia que retiraba de la cuenta. Vistas las manifestaciones y dado que no coincidía la información facilitada por el cliente con la documentación obrante en la Entidad, la Directora trasladó a sus superiores lo acontecido, quienes trasladaron la situación al Departamento de Auditoría. A partir de ese momento fue Auditoría quien decidió aclarar lo sucedido y para ello indicaron a la Directora a qué clientes de la Oficina debía entrevistar. Se trataba de clientes con edad avanzada y que tenían suscritos Fondos de Renta Fija y el objeto de las entrevistas era comprobar si los clientes estaban conformes con sus productos, si conocían en qué consistían los productos contratados y sus riesgos. La Directora se entrevistó durante el mes de febrero de 2024 con aproximadamente 7 clientes de la oficina. De ellos 4 clientes, Santiago (95 años de edad), Víctor (61 años de edad), Martina (74 años de edad) y Jon (84 años de edad) manifestaron a la Directora de la oficina que creían tener contratados depósitos a plazo fijo, según declaró en el acto del juicio Dª. Eugenia.

A continuación la demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses y tras la emisión del Informe de Auditoría el 11 de marzo de 2024, en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría y se le concede plazo para alegaciones. Por tanto ha de concluirse que dada la naturaleza de las faltas imputadas al trabajador y la apariencia formal correcta de la documentación que obraba en la Entidad y que imposibilitó que se hubiera tenido un conocimiento en previas Auditorías de posibles irregularidades, no fue hasta el 5 de febrero de 2024 cuando se tuvieron sospechas de posibles irregularidades y hasta el 11 de marzo de 2024 cuando se pudieron perfilar adecuadamente los hechos que cabría imputar al trabajador, de tal forma que cuando se adoptó la decisión de despedir al trabajador por causas disciplinarias el 1 de abril de 2024, las faltas imputadas (transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e indisciplina o desobediencia muy grave en el trabajo) no estaban prescritas, debiendo desestimarse la excepción. Finalmente restaría por analizar, en relación al cumplimiento de los requisitos formales, si la carta de despido recogía una adecuada descripción y concreción de los hechos imputados que respetara el derecho de defensa del trabajador. Y analizado el contenido concreto de la carta, cuyo contenido parcial se ha reproducido en el relato de hechos probados y cuyo contenido íntegro se dio por reproducido, ha de concluirse que la demandada dio cumplimiento a tal exigencia legal, narrando cómo tuvo conocimiento de los hechos imputados, la fecha en que se iniciaron las comprobaciones, los productos contratados por cada uno de los clientes supuestamente afectados, datos de los clientes y fechas de las operaciones, la forma de operar, el posible quebranto para la entidad, faltas imputadas al trabajador, tipificación de las mismas, fecha de efectos del despido, etc. Por tanto y en un examen del cumplimiento de las formalidades, la carta de despido cumpliría con las exigencias exigidas.

* Finalmente alega la parte actora que la demandada no habría acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador, sin perjuicio de que tampoco se habría respetado la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad.

Y en este último aspecto ha de concluirse que la parte demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador como constitutivos de las faltas que se indican en la carta de despido. Iniciando el análisis por los tests de conveniencia, ha de advertirse que los mismos se cumplimentaron previamente a la suscripción por los 4 clientes a que hace referencia la carta de despido de los fondos de inversión y fueron firmados por dichos clientes, pues consta la firma en los documentos aportados por la propia parte demandada sin que se haya negado la autenticidad de las mismas. Tal y como declaró la Directora de la Oficina Dª. Eugenia, los test se confeccionan por el empleado de la Entidad atendiendo a las respuestas que dan los clientes. Y en los cuatro supuestos consta que los clientes no tenían estudios o éstos eran básicos y que no tenían experiencia previa en ningún producto financiero. De hecho el nivel obtenido fue apto solo para productos con riesgo 1 y 2, por tanto para la contratación de productos de bajo riesgo. Aun admitiendo que el actor hubiera sido la persona con quienes contrataron las cuentas de valores y los fondos de inversión y con quien cumplimentaron los tests, los clientes recibieron las copias de los documentos correspondientes a tales productos, firmaron los mismos y en ellos constaba información detallada del tipo de producto y naturaleza. En ningún documento consta que se trate de depósitos a plazo fijo. De hecho en las disposiciones o reembolsos efectuados por los clientes, se indica al inicio del documento "solicitud de reembolso de instituciones de inversión colectiva" y se identifica el producto (TRAE Cajamar Renta Fija), por lo que durante el periodo de vida del producto la información al respecto era clara. Alega la parte demandada que los clientes manifestaron a la Directora de la Oficina que creían haber suscrito depósitos a plazo fijo y que no sabían que los productos contratados implicaban riesgo. En el mismo sentido la Directora manifestó en el acto del juicio que mantuvo entrevistas con los clientes y éstos dijeron que creían tener contratado otro producto y que obtenían ganancias de forma mensual o semestral con ese producto. Sin embargo la testigo es de referencia, pues ni prestaba servicios en la Oficina en cuestión cuando se suscribieron los productos, ni tiene conocimientos caligráficos para determinar si los documentos presuntamente manipulados fueron emitidos por el actor ni realizó ninguna otra comprobación para verificar lo que le trasladaron los clientes, asumiendo y dando por cierto lo que éstos le transmitieron. Lo que sorprende de forma llamativa es que la parte demandada no haya solicitado la declaración testifical de ninguno de los supuestos clientes afectados, que habrían podido aclarar lo sucedido previo juramento o procesa de decir la verdad. Más al contrario, se han dado por ciertos los relatos de los clientes en el sentido de que creían tener contratado un depósito a plazo fijo cuando no ha existido ocultación, ni manipulación de los documentos de suscripción de los productos, y la posible manipulación del resto de documental se desconoce quién la realizó, pudiendo haber sido los propios clientes quienes realizaran anotaciones o cualquier otro empleado de la Entidad.

En este sentido tampoco se ha interesado la declaración testifical de compañeros de la Oficina que hubieran podido declarar que era de forma exclusiva el actor quien atendía a los clientes identificados en la carta. Llama la atención que si la Directora mantuvo entrevistas con unos 7 clientes, no se refiera la carta más que a 4 clientes, debiendo concluirse por tanto que el resto de clientes conocían las características de los productos contratados. Y tampoco se ha practicado por parte de la Entidad pericial caligráfica para acreditar que los documentos aportados por los clientes habían sido manipulados por el actor. Por otro lado se indica en la carta que el actor habría reconocido haber comercializado los fondos de inversión haciendo creer a los clientes que eran productos sin riesgo y con rentabilidad garantizada, pero no consta declaración firmada por el trabajador o declaración notarial, ni las circunstancias en que tuvo lugar esa reunión, cuando lo cierto es que en trámite de alegaciones el actor presentó pliego de descargo y expuso que había comercializado los fondos pues era un producto que ofrecía la Entidad y que siempre informó previamente a los clientes con la impresión y entrega de la ficha del producto las características del mismo, comentando los apartados de evolución, las rentabilidades históricas y dónde invierte. Además era un producto de riesgo 2, por tanto apto para todo tipo de clientes y los clientes sabían que estaban invirtiendo en fondos de inversión. Cabe añadir que la Entidad procedió a firmar acuerdos transaccionales con los clientes, abonándoles la diferencia entre el importe que los clientes dijeron que pensaban que tenían en el depósito y el valor real de los fondos de inversión. Para ello en el documento se indica que el concepto de la cantidad abonara era "restitución de la cantidad acordada por las partes que le restaría para reponerle al mismo el total importe que podría mantener depositado en CAJAMAR CAJA RURAL de no haber experimentado pérdidas de desinversión efectuada respecto de cantidades depositadas en cuenta de mercados financieros (...) e invertidas en el Fondo Trea Cajamar Renta FIJA F.I (...) Y se añadía: "De este modo, al manifestar el firmante que la suscripción del fondo se produce por la confianza mantenida con empleado de sucursal, pero que no posee suficiente experiencia inversora, desconociendo el funcionamiento del fondo de inversión y sus posibles pérdidas, CAJAMAR CAJA RURAL ante tales manifestaciones y la ausencia de incidencias en la relación contractual mantenidas con el mismo, acepta, tras la desinversión y reembolso de participaciones del fondo de inversión de referencia y consiguiente pérdida que ello ha supuesto para el cliente, asumir dicha pérdida o quebranto económico reponiendo al Cliente la misma (...)". No consta por tanto en el Acuerdo el nombre del empleado de la sucursal y para suscribir el producto contratado no se precisaban conocimientos específicos porque el nivel de riesgo era bajo. Se facilitó la información correspondiente a los productos por escrito y no constan acreditadas maniobras engañosas o manipulación de documentos cuya autoría haya quedado acreditada. En definitiva, la carta de despido se sustenta en un relato de hechos ni siquiera realizado por 4 clientes sino en el relato que traslada la Directora de la Oficina a Auditoría tras entrevistarse con los clientes, a quienes no hizo firmar ninguna declaración o acta notarial y quienes no declararon en el acto del juicio; clientes, no puede obviarse, que sufrieron ciertas pérdidas en los productos contratados y por tanto tendrían evidente descontento. Y la Entidad demandada dio por bueno ese relato y asumió que por el simple hecho de tener más de 60 años de edad, no estaban adecuadamente informados de los riesgos de los productos contratados, dando por cierto que habría sido el actor quien asesoró a los clientes y ocultó en un momento dado la existencia de pérdidas, sin encontrar respaldo probatorio objetivo estos hechos y sin haber sido acreditados adecuadamente en el acto del juicio.

*En definitiva, desestimando la prescripción de la faltas, el despido ha de calificarse de improcedente por incumplimiento del requisito forma de conceder trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO estando el actor afiliado y por no resultar acreditados los hechos imputados al trabajador.

Recordar al respecto que conforme al art. 108.1 de la LRJS, "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238". Por último recordar que conforme al art. 55 apartado 4 del ET, "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1. (...)".

Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." Y añade el apartado 3 que "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera". Teniendo en cuenta la antigüedad acreditada (20/09/1982) y el salario (4.021,50 euros) la indemnización en su caso a abonar asciende a 166.589,26 euros (máximo legal)".

Segundo.- Por lógica de abordaje, y explicación de la sistemática de construcción de esta sentencia, hemos de resolver primeramente el recurso de la empresa, pues de prosperar el mismo y entender que el despido disciplinario se realizó en forma, atendido al inicial planteamiento de la demanda, y estaba causalizado y fue proporcional a la entidad y gravedad del incumplimiento achacado al trabajador, el mismo debería de calificarse de procedente, debiendo revocarse la sentencia, pues en el recurso del trabajador en definitiva se aquieta a la desestimación de pretensión de nulidad y solo se cuestiona el importe del salario regulador, con trascendencia en indemnización que se analizará al final.

Tercero.- Con amparo en motivo de letra b del art 193 de la LRJS, se solicita la rectificación de los hechos probados.

Respecto al motivo de letra b del art 193 de la LRJS, debemos tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Pasamos a analizar las revisiones del recurso empresarial:

*Esta parte solicita la modificación del Hecho Octavo de la sentencia objeto de recurso, que dispone: "La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor) Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada."

La modificación pretendida es la siguiente:

"La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación (?) que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor). Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada. En fecha 18 de marzo de 2024 se comunica al sindicato CCOO al cual está afiliado el actor carta de cargos en el que se detallan las irregularidades del actor para que pueda hacer las alegaciones que considere oportunas en el plazo de cinco días" .

La modificación del Hecho Probado se ampara en el documento número cuarto del ramo del prueba de esta parte recurrente ( orden 51), en el que consta de forma fehaciente la comunicación al sindicato.

*Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, vigésimo en el que conste que:

"Ha quedado acreditado que el actor, en el periodo en el que ocupó el puesto de director de la oficina 159 - Almería - El Palmeral, comercializó fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. En concreto, en el periodo comprendido entre febrero de 2017 y agosto de 2022, suscribió un importe total de 1.282.000 € en fondos de inversión a los citados clientes, haciéndoles creer que contrataban un depósito a plazo o un producto sin riesgo, que les generaría unas determinadas ganancias. El actor hacía creer a los clientes que el producto que habían contratado les estaba generando unas ganancias, aunque la rentabilidad de estos fuera negativa, para lo cual realizaba reembolsos parciales de los fondos, simulando supuestos intereses que abonaba en las cuentas de los clientes, cuando éstos solicitaban información de sus ganancias. Además, les entregaba documentación manipulada o engañosa, con la intención de ocultarles las pérdidas reales del fondo que tenían contratado, detallando incluso tipos de interés que no eran reales (este último hecho se produce en 2 de los 4 clientes afectados). Estas irregularidades fueron expresamente reconocidas por el actor en reunión mantenida el día 22 de febrero de 2024 con el auditor y el Director de Zona, Don Calixto."

La adición del Hecho Probado se ampara en el documento número catorce del ramo del prueba de esta parte ( orden 60), consistente en el informe de auditoría.

Resolución.- A la rectificación del ordinal 8º, no ha de accederse, pues si bien consta el texto de la comunicación redactada en esos términos, lo que no se ha acreditado es la efectiva y temporánea entrega de ese texto a esa central sindical, que es cosa distinta y extremo fáctico diferenciado, que también requiere de prueba, como analiza la juzgadora a quo en la fundamentación de la sentencia, pues no aparece firma de recepción ni tampoco ha depuesto como testigo la persona que remite la misma para acreditar efectiva entrega personal. Y todo ello sin perjuicio de resolver el resto de los motivos,vinculados a este extremo.

En cuanto a la adición del ordinal vigésimo, el referido documento ha sido ya ponderado por la juzgadora a quo, en conjunción con otros medios probatorios de tipo personal, de manera crítica y muy detallada, para restar la verosimilitud de lo afirmado por la recurrente, en uso de la facultades previstas en el art 97, 2º de la LRJS, por lo que no puede prosperar la revisión interesada.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, en concreto por vulneración del artículo 80.1 c) y artículo 85 de la LRJS, art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por infracción de la Jurisprudencia interpretativa del citado precepto. Entiende esta parte que la sentencia objeto de recurso vulnera los citados preceptos al existir una modificación sustancial de la demanda por cuanto el actor solicitó por primera vez en el acto de la vista oral y sin que conste en su escrito de demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato al que estaba afiliado el demandante previo a la decisión del despido. Por lo tanto, el actor ha modificado los hechos, introduciendo una petición nueva, posibilidad sobre la cual poco margen de interpretación cabe ya que la norma establece que eso no es posible "EN NINGÚN CASO". Así el artículo 80.1 c), 85 LRJS, 400 LEC y el principio de igualdad procesal ( art. 75 LRJS) impiden introducir hechos o alegaciones nuevas ni tan siquiera al momento de ratificar la demanda, siendo su tenor literal el siguiente: ? Artículo 80.1c) LJS: "La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad." ? Artículo 85.1 (párrafo 3) LJS: "1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado. Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto. A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial." ? Artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior." En este sentido, reiteramos que, esa pretensión en modo alguno fue solicitada ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda. Así se desprende de forma clara, en su escrito de demanda, en concreto en la segunda página de la misma que dispone: "Ya queda establecido que, respecto a la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta de despido es insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad." Y del suplico de la demanda en el que consta: "SUPLICO: Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos adjuntos, se sirva de admitirlo, y tenga por interpuesta, en tiempo y forma oportunos, demanda por DESPIDO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE contra la demandada, mandando citar a las partes previo señalamiento de día y hora, para los oportunos actos de conciliación o juicio en su caso, y tras la substanciación procesal oportuna, dicte sentencia, por la que dando lugar a la demanda se estime la misma, reconociendo la NULIDAD O subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido efectuado, con los efectos propios del despido NULO, y para el subsidiario improcedente, para que con inversión de la opción para esta parte, pueda optar entre mi readmisión con el abono de los salarios de tramitación, o bien, por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización legal correspondientes a razón de 45/33 días por año de servicio, así como, el abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales estimada en la cuantía de 30.000 euros." Por tanto, es evidente que el hecho que el demandante introdujo en su demanda consistente en una supuesta vulneración de los requisitos formales por insuficiencia del contenido de la carta de despido difiere claramente con el que introdujo en el acto del juicio con posterioridad a la fase de ratificación de la demanda, consistente en una supuesta omisión del trámite de audiencia al sindicato ,CCOO al que estaba afiliado el demandante, previo a la decisión del despido, suponiendo esa afirmación una evidente variación sustancial de la demanda, que a mayor abundamiento no tienen encaje en el supuesto de hecho que prevé el art. 81.1 LJS, que no es otro que el de la existencia de los defectos u omisiones en que haya incurrido el demandante al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso. Reiteramos en este sentido, y dicho en términos de estricta y respetuosa defensa, que la sentencia que se recurre vulnera los artículos 85.1 (párrafo tercero) y 80.1 c) de la LJS, al permitir que se introduzca una variación sustancial de la demanda, que está proscrita por el art. 85.1 LJS, recordando que la prohibición de variación sustancial de la demanda constituye la manifestación del principio de igualdad de armas y al principio de contradicción que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión, siendo dichos mandatos normativos plenamente adecuados y respondiendo a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, lo que implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, , siendo reseñable que esta parte alegó la modificación sustancial de la demanda en el acto del juicio sin que haya sido estimada por la juzgadora de instancia. En apoyo de nuestra tesis, interesa traer a colación la sentencia del TSJ Galicia 25-10-2017 (Recurso de Suplicación 2093/2017), que estableció lo siguiente: "Es reiterada doctrina que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido el TS que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311 ) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029). La aplicación de esta doctrina al presente caso impone el rechazo del motivo alegado por el recurrente, al advertirse que en la demanda se está ejercitando una clara acción declarativa de reconocimiento de derecho, sin embargo, en la pretendida aclaración de la demanda se introduce por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda, pues al pedir que se condene a la demandada a que abone al actor las nóminas correspondientes desde el año 2004 hasta la fecha de extinción del contrato en 20/11/2015 a razón de 2.938.37 euros, incluido el prorrateo de pagas extras, se está sustituyendo aquella acción declarativa por una acción de condena, cuya materia no ha podido ser objeto de prueba por parte de la demandada, por lo que su admisión le hubiera producido una evidente indefensión. De ahí, que resulte evidente, que se introdujo por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda. Lo que implica que ha habido una variación sustancial de la demanda. (...) Así mismo, consideramos de interés citar la reciente STS de 25-6-2020 (Rcud. 877/2017), que acogió la tesis del recurrente consistente en que se había vulnerado el artículo 80.1c) LJS, no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y sí en la demanda judicial, fuese objeto del procedimiento, aduciendo que hay que acudir a la interpretación literal del referido precepto y esta es clara prohibiendo expresamente la introducción de hechos nuevos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, siempre que fueran conocidos. Por lo tanto, cabe reseñar que: ? La demanda cumplía todos los requisitos, en cuanto contenía los hechos en los que el demandante apoyaba su pretensión. ? Si el demandante quería haber puesto de manifiesto un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido, debía haber introducido esa cuestión en la demanda y no en el acto del juicio variando sustancialmente la demanda, lo que, sin duda, está proscrito por el art. 85.1 LJS. ? El demandante no omitió en su demanda un requisito procesal sino que omitió una cuestión sustantiva, que no pueden introducir en el procedimiento al momento de ratificarse en la demanda sin vulnerar el art. 85.1 LJS. Por ello, se solicita que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido por cuanto en modo alguno fue solicitado por el actor, ni en la papeleta de conciliación ni en su demanda, vulnerando claramente lo dispuesto en el artículo 80 y 85 de la LRJS. Por ello el motivo debe estimarse.

Vinculado al precedente motivo, al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 24.1 de la Constitución Española y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia extra petitum al conceder al actor una petición que no consta en el suplico de su demanda. A juicio de esta parte, la Sentencia recurrida incurre en infracción por errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte del artículo 24. 1 de la Constitución Española y del art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia al conceder al actor una pretensión que no consta en el suplico de su demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato previo a la decisión de despido, siendo dicha pretensión extra temporánea, contraria a lo dispuesto en el artículo 80 de la LRJS como se ha expuesto en el apartado precedente. En efecto, la sentencia incurre en error patente con relevancia constitucional vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y causando indefensión a esta parte y vulnerando lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo tenor literal es el siguiente: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate..." En este sentido cabe reseñar que el Tribunal Constitucional reconoce como derecho fundamental el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, lo que se desglosa en el derecho a obtener una resolución motivada, de una parte, y el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, de otra. Donde el primer elemento exige la exteriorización de los argumentos jurídicos que conducen al fallo, mientras que el segundo requiere que tales argumentos respondan a una «exégesis racional del ordenamiento», sin que incurran en error patente o arbitrariedad. Así, el vicio de incongruencia, se define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes en la demanda, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 7 de octubre de 2004 al disponer que existe una incongruencia extra petitum por cuanto el juzgado había resuelto una cuestión que no constaba en el escrito de demanda del actor: "Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [ RTC 1994, 22] , 117/96 [ RTC 1996, 117] y 68/97 [ RTC 1997, 68] ). b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [ RTC 1986, 86] , 156/88 [ RTC 1988, 156] , 172/94 [ RTC 1994, 172] , 91/95 [ RTC 1995, 91] y 9/98 [ RTC 1998, 9] ). ...Doctrina la expuesta que aplicada al caso examinado pone de manifiesto que el Juez «a quo» incurre efectivamente en su Sentencia en incongruencia extra petitum, al resolver una cuestión ajena a lo que integraba el objeto de la demanda..." Por ello se solicita nuevamente que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión es decir, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia del sindicato previo a la decisión del despido por cuanto en modo alguno ha sido solicitado por el actor ni en su papeleta de conciliación ni en su demanda, incurriendo la sentencia en una incongruencia extra petitum. Por ello, este motivo debe estimarse.

Se postula este Motivo del Recurso al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS. Entiende esta parte que la sentencia vulnera los citados artículos al declarar la improcedencia del despido por incumplir el requisito formal de audiencia previa al sindicato al que estaba afiliado el actor con carácter previo al despido, por cuanto tal y como hemos expuesto en los motivos precedentes ( motivo tercero y cuarto) esta pretensión no consta ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda por lo que tiene que considerarse como no puesta, remitiéndonos a lo establecido en dichos motivos del recurso. Con carácter subsidiario, esta parte sí que ha cumplido con dicho trámite, comunicando al sindicato CCOO la posibilidad de efectuar las alegaciones oportunas ante los supuestos incumplimientos del actor, tal y como consta acreditado en el documento número cuarto aportado por esta parte. Por ello el motivo debe estimarse.

Resolución.-

Hemos de recordar que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración suficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión al actor, sin que en esta alzada se cuestione ya la concreta formalidad e insuficiencia de la carta de despido.

*Descendiendo al caso concreto, no es cierto lo que se indica por la entidad recurrente, pues ya en demanda, expositivo 2º, párrafo tercero, el actor indicaba: "... Ya queda establecido que, respecto de la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta por despido en insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad. Además, se incumplen el resto de requisitos formales previstos en el art. 55 LET y convenio colectivo de aplicación, para proceder con esta modalidad extintiva, lo cual, queda denunciado expresamente.

Es decir, se negaban el cumplimiento y sin excepción de todos los requisitos formales y procedimentales previos establecidos en la legislación y convenio, que no pueden ser desconocidos, por lo que tal extremo si que se introdujo en aquel escrito rector inicial del proceso por la parte actora, se discutió en el proceso e incluso la demandada aportó prueba, aunque a la postre insuficiente, como refleja la primera petición revisora del motivo precedente para discutir y defenderse de esa alegación, por lo que la sentencia en este extremo en modo alguno causa indefensión y resulta incongruente. Es la imprevisión en el diseño de la estrategia de la línea de defensa y falta de proposición temporánea de medios probatorios útiles y convincentes para rebatir las argumentaciones formales íntegras de la parte actora la que ha originado ese desenlace procesal en la sentencia, pero ello no significa que aquella no sea ajustada a derecho, ni que se haya modificado el debate sorpresivamente en el litigio, ni menos aún que la sentencia resulte incongruente, máxime ponderando que han fracasado ademas ambas revisiones fácticas interesadas.

El despido pues esta jurídicamente bien calificado como improcedente por razones formales, asumiendo esta Sala al respecto como correcta la extensa argumentación antes expuesta de la juzgadora a quo.

*Para abordar en su integridad y dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de la empresa, en el mismo, presuponiendo el éxito de la revisión fáctica y que ha fracasado, en esencia, denuncia infracción en la Sentencia de instancia, del art. 54.2. apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, pues a su parecer el despido es procedente, se han constatado incumplimientos que encajan en el referido precepto, esto es, incumplimientos contractuales por parte del demandante que son merecedores de la máxima sanción por suponer un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Entiende esta parte que la Juzgadora de instancia vulnera los citados preceptos al declarar improcedente el despido del actor, por cuanto nos hallamos ante irregularidades graves, culpables y que constituyen claramente una transgresión de la buena fue contractual. La actuación del actor consistente en la comercialización de fondos de inversión de forma irregular a 4 clientes de su oficina, por un importe total de 1.282.000 €, engañando a los mismos haciéndoles creer que tenían un depósito a plazo o un producto sin riesgo y manipulando documentación para que los mismos no se percataran de dicha situación, es acreedora a la sanción de despido y éste debe ser calificado de procedente, de conformidad con el Art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza). Además, la actuación del recurrente, descrita está en contra de los elementales principios de buena fe y lealtad recíproca que deben presidir la relación laboral, conforme establece el Art. 5.a), d) y e) del ET en relación con el Art. 20.2 del mismo texto legal. El comportamiento exigible que cabría esperar del empleado es, como dice reiterada jurisprudencia: "Derecho a esperar actuación leal, fiando y confiando que su actuación sea social y contractualmente correcta". Con la actuación fraudulenta del actor mi representada, ha supuesto un perjuicio económico a la empresa, tal y como consta en el Hecho Probado decimosexto, por cuanto tuvo que compensar las pérdidas económicas de los meritados clientes, abonando las siguientes cantidades: - a Santiago: la cantidad de 35.857,97 euros. - a Víctor: la cantidad de 8.641,08 euros. - a Martina: la cantidad de 3.078,47 euros. - a Jon: la cantidad de 57.930,51 euros. Además, en todo caso se incurre en falta por mera omisión, negligencia e imprudencia. Y, en el presente caso, la actuación del actor no ha sido legal ni leal, transgrediendo esa confianza, al ser contraria a una actuación social y contractualmente correcta. Recordando que en materia de transgresión de la buena fe contractual y transgresión de la confianza, la correcta actuación es más exigible a quienes ocupan puestos de confianza y responsabilidad ( SSTS de 16 Diciembre de 1982, y 27 Diciembre 1987 -AR 9042-, STSJ de Cataluña de 21 Octubre de 1992 -AR 5136- y STS Andalucía de 25 de Febrero 1991 -AR 1452-), como el del actor que era el Director de la Oficina. El actuar del actor es, por todo ello, acreedor a la máxima sanción (despido procedente), pues lo transcendental no el daño causado, sino la pérdida de confianza imprescindible para el mantenimiento de una relación permanente, operando la transgresión de la buena fe contractual cuando el incumplimiento afecta a los deberes mínimos de convivencia o a la armonía que se debe mantener en toda relación laboral como concurre en el presente caso. Por todo ello interesa Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda promovida por la parte actora, declarando procedente el despido del actor, con total absolución de la demandada.

*Pues bien, al no prosperar la revisión interesada, la sentencia es ajustada a derecho, pues la empresa no ha acreditado en forma la autoría, gravedad y trascendencia de los hechos que imputa en al carta de despido, carga de la prueba que le incumbe. En la STS de 3 de febrero de 2016 (recurso nº 31/2025) se fija como doctrina que se incurre en petición de principio cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia, de tal manera, que el fracaso en la modificación de hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición.

La desestimación del recurso empresarial implica que condenemos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios de letrado del actor impugnante del recurso, en cuantía de 800 euros.

Cuarto.- Recurso del actor.

Se articula por error de hecho con cauce procedimental de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados. 1.- REVISIÓN DEL HECHO PROBADO PRIMERO.- (SALARIO).

Se interesa la revisión del hecho probado primero, interesando que se modifique el salario puesto, dado que, el Juez de Instancia ha fijado el salario de 4.021,50€, en lugar de salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incurriendo en un evidente error, que luego se articulara en el ulterior motivo de recurso.

La discusión reside en que por la Jueza de instancia, se acepta la postulación de la parte demandada y su forma de calcular promediando salario de los 12 meses, pero incurren en un manifiesto error que se acredita sobre el mismo bloque documental valorado, y debe ser el salario postulado, por dos motivos claros, concretos e incontrovertidos:

1.- De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€. (sin tomar la retribución en especie). Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie.

Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023.

Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie.

Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie.

1.- El actor, Eusebio, mayor de edad, nacido el NUM000/1966, con DNI NUM001, ha venido prestando sus servicios para la empresa CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO dedicada a la actividad financiera con la categoría profesional de Director de sucursal (Grupo II Nivel IV), a virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad reconocida desde el 20/09/1982, prestando sus servicios en el centro de trabajo Oficina de El Palmeral (nº 159) de Almería hasta el 03/01/2024 y desempeñando a partir de esa fecha las funciones del puesto de Gestión Comercial en la Oficina de Almería-Alcampo-San Luis (nº 157) y percibiendo un salario mensual de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito (BOE de 26 de julio de 2024) (documentos 1, 2 y 10 de la parte demandada y documentos 3 y 4 de la parte actora).

La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación.

En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecen, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que esta vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del calculo de la indemnización por despido. Debe prosperar esta revisión de hechos, si bien, la técnica procedimental del recurso de suplicación, nos obliga a su articulación por la vía de la letra c), si bien, no podíamos aquietarnos al meritado hecho probado en este extremo. La revisión de hecho resulta pertinente y necesaria, dado que, si prospera el recurso, la indemnización y salarios de tramitación se verían menoscabados. La presente modificación es necesaria y pertinente, tal y como se acreditará en los ulteriores motivos de recurso, y viene acreditar la veracidad de los hechos. Los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 1993, 4666) , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1438) , 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5438) , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica: 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2. º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3. º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4. º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo: 1. º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. En nuestro caso, la prueba documental existe y acredita plenamente el error del juzgador, sin que exista prueba o indicio de contrario en sentido contrario. Por la Sala, debe valorarse los mismos documentos que ha valorado la Jueza, lo que es posible, visto en manifiesto error producido. 2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 (RJ 1985, 2664) y 5 de junio de 1.995 (RJ 1995, 4756) . En este caso se observa un manifestó error que permite la revisión postulada, tal y como se deduce de la documental indicada, admitida, e inatacada, y cuya interpretación, sin necesidad de acudir a silogismo deductivo alguno, y aplicando correctamente el derecho, deja acreditado el error de la juzgadora en cuanto los indicados recibos de salarios, y forma de incluir la retribución en especie. 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 (RTC 1989, 44) de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 (RJ 1980, 1101) , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2282) ). En esta caso no se observa documento contradictorio, sino error en su valoración, o más bien en su no valoración. 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero (RJ 1990, 889) y 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8552) , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563). Se trata de documental privada inatacada, pero es más, además ratificada en el plenario en el caso indicado, y emitida por la propia demandada.

Debemos dejar claro, que se cumplen cada uno de los requisitos y técnicas exigidas para que prospere este motivo de recurso.

Se articula el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( RCL 2011, 1845), para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el art. 49 LET, en consonancia con los art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y art 26 LET(RCL 2015, 1654). Concretamente establece el art 26 LET, que. " 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero O EN ESPECIE, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos." Intentaremos ser claros y breves en este motivo de recurso, Por tanto, debemos reproducir la misma literalidad que hemos postulado en el anterior motivo de recurso, insistiendo en el manifiesto error de suma, motivado por una interpretación errónea de la definición de salario, y de la propia estructura del recibo. Debemos insistir, estamos valorando los mismos recibos de salarios que la jueza, y la misma prueba documental, en especial el bloque 2, que se corresponde con las nominas de los 12 meses aportados por la demandada. El documento 3 de los aportados por esta parte acredita el salario fijo que tenia el trabajador en el momento del despido, en cuyo caso debemos tomar el salario del mes anterior 4531,69€, dado que en dicha fecha ya no percibía salario variable, al cesar como director en el mes de diciembre del 2022. Hechos probado 1, 4 y 5. Reproducimos en este caso el 4, si bien, se relaciona con el HP 1 y HP 5. HP 4.- Tras el Informe de Auditoría mencionado, el 3 de enero de 2024 la demandada comunica al actor que "en el ejercicio de sus funciones organizativas, de dirección y control de la empresa así como las de estructuración y optimización de sus recursos, funciones todas ellas que vienen reguladas en el artículo 20 del vigente Estatuto de los Trabajadores, ha decidido cesarte en las funciones de Dirección Oficina que vienes realizando en la Oficina 0159 - ALMERÍA-EL PALMERAL, cese que tendrá efectos desde el día 03.01.2024. A partir de esa fecha pasarás a desempeñar las funciones laborales propias del puesto de Gestión Comercial en la oficina 0157 - ALMERÍA-ALCAMPO-SAN LUIS Por tanto, tras el cese como director el 3 de enero del 2023 su salario es fijo, sin variable, y asciende a 4531,69, como se deduce de los recibos de salarios de enero, febrero y marzo del 2023 aportados como documento 3 de la prueba documental de esa parte, y en el documento 2 de la prueba documental de la parte demanda, valorados por la Jueza de instancia erróneamente. Si el salario, ya es fijo por decisión de CAJAMAR en la fecha del despido, ese debería ser el salario. Ahora bien, si se toman como dice la sentencia el importe total de los 12 meses, el salario debe ser mayor, y existiendo conformidad, por ser alegación de la demanda debemos sumar lo que sería las retribuciones reales, sin atender a los errores de las nóminas, que por evidentes, justifican este motivo de recurso. La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario. Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecer, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que está vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido. De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, documento nº 2, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, (calculo de SUMATORIA DE REMUNERACIÓN TOTAL MAS PARTES PROPORCIONALES DE EXTRAS, QUE NOS DARÍA LA BCCC, SI BIEN ESTA ES MENOR POR ESTAR DESTOPADA) que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€.(sin tomar la retribución en especie) QUE DARÍA UN SALARIO MAYOR.

Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie. Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023. Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie. Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie .Pero obvio, debemos más que remitirnos a las propias nominas del bloque dos, donde a la izquierda del total devengado aparece al remuneración total más pagas extras, cada mes establece: 1. Enero 23...........:4666,93 2. Febrero 23.........:4672,11 3. Marzo 23...........:4777,51 4. Abril 23.............:4963,32 5. Mayo 23............:4965,71 6. Junio 23.............4967,94 7. Julio 23.............:4989,02 8. Agosto 23..........:5065,40 9. Septiembre 23...:5028,84 10.Octubre 23........:5025,92 11.Noviembre 23.....5023,34 12.Diciembre 23......5007,32 13.Enero 24:............4482,70 14.Febrero 24.........:4531,64 15.Marzo 24:............4531,64 ¿COMO PUEDE FIJARSE EN SENTENCIA UN SALARIO DE 4.021,50€ CUANDO NI UNO SOLO DE LOS MESES SU SALARIO REFLEJA EL MISMO?. La respuesta es clara, existe un error de la Juzgadora, que ha tomado el total devengado excluyendo las p/p de pagas extras. Pero además, el mismo esta errónea en los meses indicados, ya que aplica la retribución en especie, solo restando, lo que está vedado, y hace decrecer más aún el salario del actor, con la proyección que tiene en el calculo de la indemnización por despido improcedente, al aplicar el art 56 let en relación con la definición dada por el 26 del mismo cuerpo normativo, que define el salario. En definitiva, debe prosperar este motivo de recurso, en su petición principal o subsidiaria y en su virtud, calcularse el importe de la indemnización con el salario postulado, y no con el que, por error, se ha tomado y aplicado en la sentencia recurrida. Interesa sentencia fijando la indemnización conforme al salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €) .

Quinto.- La determinación del salario es en realidad una cuestión más de tipo jurídico, por lo que debe de abordarse ambos motivos conjuntamente. En principio, lleva razón la empresa impugnante, en que bajo ningún concepto puede alegar en vía de recurso un salario regulador superior al establecido en su demanda y en la vista oral al tratarse de un recurso extraordinario no puede efectuarse ninguna alegación nueva por lo que debe desestimarse claramente la pretensión del actor relativa a que el salario regulador sea de 4.881,90 euros. En trámite de conclusiones sorpresivamente no se puede elevar aquel, pues se vulnera el principio de contradicción y defensa.

En cuanto al cálculo efectuado, en principio el salario regulador en el proceso de despido es el último percibido a la fecha del cese, con inclusión de prorrata de pagas extras. Sin embargo, cuando existen percepciones no regulares y ajenas a estos conceptos, como incentivos, pagas de productividad, etc, habiendo modificado las circunstancias de prestación de servicios, se deben de incluir el promedio de los últimos 12 meses.

No explica el actor ni justifica en que consiste la supuesta retribución en especie que percibía.

Las nóminas a ponderar son las de abril de 2023 a marzo de 2024, ambas inclusive. En las mismas no sólo se liquidan salario base, sino otros muchos conceptos retributivos diversos y se incluyen en las mismas PP de extras en la base de cotización.

Las bases de cotización ascienden en euros a: abril 4.963,32, mayo 4.965, 71,junio 4.967, 94, julio 4.967, 94, agosto 5.065, 40, septiembre 5.028, 84, octubre 5.095, 92, noviembre 5.023, 34, diciembre 5.007, 32, enero de 2024 4.482,70, febrero 4.531,69 y marzo 4.531, 69.

De lo expuesto, es claro que el salario mensual fijado por al juzgadora a quo no ha sido correcto y ha de aceptarse el pretendido con carácter subsidiario de 4.531,69 euros €. por un principio de congruencia con lo pedido en demanda y fase alegatoria del plenario. El salario diario asciende a 148, 98 euros (4531,69 * 12/365 días). La indemnización por despido improcedente en los términos legales previstos en el art 56 del ET, barajando antigüedad indiscutida, fecha de despido y ese salario debe incrementarse en consecuencia a 187.714,80 euros, estimándose en parte el recurso del actor.

Primero.- La sentencia de instancia, desestimando la pretensión principal de declaración de nulidad y acumulada de cantidad por vulneración de derechos fundamentales, estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por el actor frente a la mercantil CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y con intervención del MINISTERIO FISCAL y declaró la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto el actor en fecha 01/04/2024, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como, a su elección, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 166.589,26 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Contra ese pronunciamiento se alzan tanto el trabajador demandante como Cajamar, recursos que a su vez han sido impugnados de contrario. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Razonaba la juzgadora a quo en la sentencia de instancia:

"Interesa la parte actora mediante la demanda interpuesta que se declare que el actor fue objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, y se condene a la demandada a las consecuencias legalmente previstas. En relación a la nulidad del despido se indicaba en la demanda que el despido supuso vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE) pues la razón que motivó el despido fue que el trabajador había renunciado a la Dirección de la Oficina de El Palmeral tras la Auditoría de 23/10/2023; igualmente existían indicios de que la decisión empresarial se debía a la afiliación sindical del trabajador y cabía añadir que la práctica de la Entidad era la de prescindir de los servicios de trabajadores con antigüedad y salarios importantes que además se acercaban a la edad mínima exigida para el plan de salidas voluntarias, lo que implicaría discriminación por razón de edad.

De forma acumulada y atendiendo a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se interesó la condena al abono de los daños y perjuicios causados, cifrados en 30.000 euros.

De forma subsidiaria se expuso que el despido debía calificarse como improcedente.

1.- En primer lugar y en relación a los requisitos formales: a) el despido sería improcedente al no existir una descripción detallada de los hechos imputados al trabajador, lo que generaría indefensión, dado que la carta carecía de concreción pues estaba redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad.

b) se inobservaron los requisitos previstos en el art. 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS, pues conociendo la empresa que el actor estaba afiliado a CCOO, se omitió el trámite de audiencia previo a la decisión empresarial de despedir al trabajador. Al actor se le dio traslado del pliego de cargos y se le concedió el plazo de 5 días para presentar alegaciones; sin embargo se omitió dicho trámite en relación a su sindicato. Sin más consideraciones y por este motivo, el despido ya habría de calificarse como improcedente.

c) las faltas imputadas estarían prescritas. Y ello puesto que la Auditoría presencial se inicia el 22/09/2023 y concluye en el mes de octubre de 2023. Consecuencia de dicha auditoría, trasladaron al actor de oficina aunque se indicó que la decisión no tenía carácter de sanción disciplinaria. Sin embargo el 19/02/2024 comunican al actor nuevamente el resultado de dicha auditoría y tres días después le comunican la suspensión cautelar por dos meses para la averiguación de nuevos hechos de los que habría tenido conocimiento la Entidad. La realidad es que desde el mes de octubre de 2023 hasta la comunicación de la medida cautelar había transcurrido el plazo de prescripción de la falta imputada al trabajador.

Y en relación al fondo, se alegaba en demanda y se amplió en trámite de conclusiones que la carta adolecía de manifiesta imprecisión y vaguedad, pues se refiere a clientes de edad avanzada y de escasos conocimientos financieros sin determinar cuáles serían los conocimientos necesarios, se insinúa que el actor cumplimentó los tests de conveniencia cuando solo cumplimentó los mismos con los datos facilitados por los clientes, fueron firmados por los clientes y se les entregó una copia de los mismos; no se concreta cómo ni cuándo el actor habría hecho creer a los clientes que los productos generaban pérdidas, no se concreta qué documentación engañosa habría entregado el actor y no consta que los documentos presuntamente manipulados lo hubieran sido por el actor; no se describe en la carta quién realizó entrevistas a los clientes, contenido de las mismas, etc; no se reflejan manifestaciones concretas de los clientes, etc.

En cualquier caso los hechos tampoco resultaban acreditados, pues no declaró ninguno de los clientes presuntamente perjudicados por los productos contratados.

Toda la prueba de la parte demandada se basó en testigos de referencia que expusieron lo que otros, los clientes, supuestamente les trasladaron. Y se concluyó que la realidad fue que el actor comercializó un producto de la entidad de bajo riesgo, informando en todo momento a los clientes los riesgos, aun bajos, que tenían esos fondos, entregando la documentación oficial propia de la Entidad y sin que constara la existencia de ninguna queja ni irregularidad imputable el actor. Es más, tampoco constaba acreditada la existencia de perjuicio para la Entidad. Por todo lo expuesto se interesó la declaración, con carácter subsidiario, de la improcedencia del despido.

Por su parte la demandada se opuso íntegramente a la demanda interesando su desestimación y la declaración del despido como procedente.

1.- En relación a la nulidad, se expuso que no existían indicios de vulneración de derechos fundamentales pues en cuanto a la edad, el plan de prejubilaciones de la Entidad era voluntario y en ningún caso se adoptó la decisión por razón de la edad del trabajador, y tampoco habían existido reclamaciones o ejercicio de derechos por parte del trabajador previos a su despido.

2.- Y en relación a la improcedencia, la carta detallaba con precisión los hechos imputados al trabajador y las consecuencias de los mismos. Fue el 5 de febrero de 2024 cuando uno de los clientes acudió a la oficina, siendo nueva Directora Dª. Eugenia. Al entrevistarse el cliente con la Directora puso de manifiesto que pretendía "recoger las ganancias" del plazo fijo que tenía en la Entidad, como en ocasiones anteriores. Y al comprobar la Directora que el cliente no tenía un plazo fijo sino un fondo de inversión, iniciaron las actuaciones de comprobación y se puso en marcha una Auditoría para detectar las posibles irregularidades. Se concedió trámite de alegaciones al actor y aunque no era preceptivo también a su sección sindical. Y finalmente se notificó por escrito al actor su despido por causas disciplinarias, así como a los representantes sindicales. Se cumplieron por tanto todas las formalidades sin que estuvieran prescritas las faltas dado que el plazo de prescripción solo podía iniciarse una vez la Entidad tuvo conocimiento de los hechos. Y los hechos imputados resultaban acreditados a virtud del informe de Auditoría y documentación anexa así como por las testificales practicadas, destacando que el propio auditor y el Director de Zona que declararon en el acto del juicio, manifestaron haber mantenido una reunión con el trabajador durante el curso de la cual éste reconoció haber comercializado fondos de inversión con los 4 clientes haciéndoles creer que eran productos sin riesgo y que cuando los fondos empezaron a arrojar pérdidas la situación le superó y ocultó las pérdidas a los clientes, con la intención de vender los fondos cuando recuperaran el valor inicial aportado por los clientes.

*Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, con especial atención a la documental aportada por las partes y que se relaciona en el relato de hechos probados. Dicho lo cual las partes litigantes mostraron conformidad en el acto del juicio en el carácter indefinido de la relación laboral, la categoría profesional del actor, antigüedad y convenio de aplicación.

En cambio existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

*Resuelto lo anterior y entrando a conocer en primer lugar sobre la nulidad del despido interesada con carácter principal en la demanda, conviene recordar que el artículo 181.2 de la LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que en los procedimientos por despido en donde se alegue la vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, éste tan solo viene obligado a presentar algún indicio que haga presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión de extinguir la relación laboral con el trabajador es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador. Respecto a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional, tal y como recoge la STC 138/06 ( RTC 2006, 138), se ha pronunciado en el siguiente sentido: "La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 1981, 38] , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [ RTC 1986, 38] , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [ RTC 1989, 114] , F. 5, y 85/1995, de 6 de junio [ RTC 1995, 85], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3, y 136/1996, de 23 de julio [ RTC 1996, 136] , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [ RTC 1990, 197] , F. 4; 136/1996, de 23 de julio, F. 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [ RTC 1997, 90] , F. 5, y 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002, 29] , F. 3, por todas). Igualmente el Tribunal Constitucional tanto en la TC S 21/1992, de 14 Feb. (FJ 5 ), como en la TC S 135/1990, de 19 Jul . (FJ 4), ha declarado que el hecho de que el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatoria. "De ello debe deducirse que (señala la sentencia) ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión.

Por tanto, cuando, como ocurre en el caso que aquí enjuiciamos, los hechos a tomar en consideración resultan desconectados del ejercicio de derechos fundamentales, el que constituyan o no causa legal de justificación del despido debe considerarse irrelevante a efectos constitucionales, pues el recurrente en amparo no fue despedido por motivo discriminatorio alguno, sino irregularidades observadas; hecho que, si bien no justificó el despido desde la perspectiva de la legalidad ordinaria por las circunstancias concurrentes, sí es suficiente para excluir, visto cuanto antecede, que el despido se realizara con vulneración del art. 28.1 CE ".

Y en el caso de autos la parte actora no ha aportado indicios bastantes que posibiliten la inversión de la carga de la prueba pues no consta acreditado que el actor hubiera realizado reclamaciones a la empresa desde que se inició la relación laboral y el simple hecho de estar afiliado a un sindicato tampoco puede constituir indicio bastante por sí solo para dar lugar a tal inversión de la carga probatoria. Se indica en la demanda, de forma vaga e imprecisa, que el actor habría manifestado sus quejas en relación a la falta de personal y la carga de trabajo que asumía en la Oficina de El Palmeral y que ello le llevó a dejar su puesto en la oficina. Sin embargo ni consta la existencia de esas quejas ni desde luego se acredita que fuera el trabajador el que decidiera dejar la Oficina de El Palmeral; al contrario, fue la Entidad la que decidió, tras la Auditoría interna iniciada en septiembre de 2023 y por motivos organizativos y ajenos, según se dijo, a sanciones disciplianarias, trasladar al trabajador de la Oficina donde venía prestando sus servicios como Director a otra Oficina, la de Alcampo-San Luis, donde pasaría a prestar servicios como Gestor comercial. Tampoco puede tenerse en consideración la edad del trabajador como un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pues por sí solo no sería un indicio que supusiera la inversión de la carga de la prueba y en todo caso la demandada acreditó que realizó actuaciones de investigación y una auditoría con carácter previo a decidir despedir al trabajador y que en consecuencia, su proceder fue ajeno a un móvil discriminatorio. Por tanto y aun cuando como se ha expuesto no consten indicios bastantes para que haya lugar a la inversión de la carga de la prueba, la empresa demandada acreditó que el despido del trabajador se produjo por circunstancias ajenas al ejercicio de sus derechos fundamentales con independencia de que haya de calificarse de procedente o improcedente una vez sean analizadas las faltas imputadas y la observancia de los requisitos formales, por lo que la pretensión principal de declaración de nulidad ha de ser desestimada y por ende desestimada la acumulada de reclamación de cantidad por vulneración de derechos fundamentales.

*Con carácter subsidiario interesa la parte actora que el despido del trabajador sea calificado como improcedente. En relación a la forma, el artículo 55.1 del ET establece que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato." Como indica la STSJA de 3 julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6582/2014), "La exigencia legal de que la comunicación de despido contenga los hechos que lo motivan tiene una doble finalidad: - Por un lado, dar a conocer al trabajador las imputaciones que motivan su cese a fin de que pueda impugnarlas y contradecirlas, con la práctica probatoria que estime oportuna, y - De otro, fijar los términos de la controversia judicial, al no poder el demandado alegar en el acto de juicio hechos distintos de los contenidos en la carta de despido. Por tanto, la exigencia prevista en el art. 55.1 ET es una de las herramientas para garantizar el contenido del art. 24,1 CE y evitar que se produzca indefensión. Es obvio que un aspecto integrante del art. 24 CE viene constituido por la necesidad de que ambas partes, demandante y demandada, concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción; difícilmente puede salvaguardarse esta igualdad cuando la parte a quien se imputan una serie de hechos los desconoce. Esta igualdad en el proceso alcanza su máxima manifestación en el hecho de que ambas partes puedan comparecer en el mismo con iguales posibilidades y cargas, y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que sea una de las partes la que conozca los motivos del despido y no la otra. En los supuestos de despido es evidente que el empleador, que es quien ejerce el poder disciplinario, parte de una clara situación de ventaja frente al despedido, más vulnerable. Por ello, el punto de partida en la búsqueda de una igualdad de armas en el proceso no puede ser otro que el derecho del trabajador despedido a conocer de forma completa, clara y precisa los hechos motivadores de su despido, a fin de que pueda preparar su defensa, articular la prueba que considere oportuna y conocer los términos en los que se desarrollará el debate. Como antes se ha señalado, el TS recuerda que la finalidad del precepto trascrito está esencialmente en facilitar al trabajador sancionado un conocimiento mínimo de los hechos que se le imputan, para así posibilitar su defensa. Una exigencia elemental en todo ordenamiento sancionador, puesto que la existencia de imputaciones indeterminadas es una de las características más destacadas de los procedimientos de índole inquisitorial. En igual sentido la reciente STS de 12-03-2013 (Rc 58/2012 ) EDJ 2013/42224 en la que se examina la suficiencia o no del contenido de la carta de despido disciplinario. Recuerda al efecto que la exigencia del art. 55 ET si bien no impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Expuesto lo anterior alega la parte actora que el despido sería improcedente por incumplimiento de requisitos formales, pues no solo la carta adolecía de inconcreción y vaguedad generando efectiva indefensión al trabajador, sino que tampoco se dio cumplimiento al trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO, estando afiliado el trabajador y conociendo tal circunstancia la Entidad demandada.

Iniciando el análisis por la última alegación realizada, ya se ha expuesto que el art. 55 del ET exige que "Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.". En el mismo sentido el artículo 10 de la LOLS dispone: "1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos."

Por su parte el Convenio Colectivo de aplicación regula el Régimen Disciplinario en el Capítulo XVI (art. 51 y ss) y establece en su artículo 56 en materia de medidas cautelares: "La empresa, cuando sea necesario para un mejor conocimiento del verdadero alcance y naturaleza de los hechos, podrá decretar cautelarmente la suspensión de empleo del trabajador afectado, por un plazo máximo de dos meses, estando éste a disposición de la empresa durante el tiempo de suspensión. Si la persona trabajadora estuviera afiliada a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados o delegadas sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato."

En el caso de autos consta acreditado que el actor estaba afiliado al sindicato CCOO, extremo conocido por la empresa y hecho no negado. De hecho cuando se decide suspender cautelarmente al actor durante el plazo máximo de 2 meses y al amparo del art. 56 del Convenio, se indica en la comunicación al trabajador (documento 5 de la parte actora) que se ha dado audiencia previa a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que está afiliado. Sin embargo y una vez se decide iniciar expediente sancionador, se entrega al actor el pliego de cargos y se le concede un plazo de 5 días para presentar alegaciones.

En cambio no consta acreditado que la Entidad concediera trámite de audiencia a la sección sindical. Véase que la parte demandada aportó, en acreditación de tal extremo, el documento 4 de su bloque documental. Pero dicho documento aparece firmado exclusivamente por la Directora del Área Laboral Dª. Ofelia, quien no compareció al acto del juicio ni ratificó el mismo siendo impugnado el documento por la parte actora; y sin perjuicio de que pueda considerarse acreditada la propia existencia del documento y la fecha de emisión (18/03/2024) lo que no se ha acreditado es que se diera traslado del documento a la Sección Sindical, pues no aparece recibido por nadie, ni consta que fuera remitido por email y la cuenta de destino, ni se acompaña al mismo la supuesta copia de la carta que había sido remitida al actor, etc. Corresponde a la parte demandada acreditar adecuadamente el cumplimiento de los requisitos formales y de fondo para la declaración de procedencia del despido y, sin perjuicio de que en la demanda se alegaba como motivo de improcedencia (hecho segundo) el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 55 ET y convenio de aplicación para proceder al mismo y en su fundamentación jurídica se hacía alusión al art. 10 de la LOLS, en fase de aclaración y/o concreción de los términos de la demanda la parte actora de forma expresa y concreta expuso que se había omitido el trámite de audiencia a los representantes sindicales.

La parte demandada no alegó variación sustancial de los términos de la demanda que pudiera causarle indefensión ni solicitó la suspensión del acto del juicio, estimando que la prueba que articularía bastaría para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales, lo que no ha acontecido. Por tanto y sin más consideraciones, el despido ha de calificarse de improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Sin perjuicio de la conclusión anterior y a fin de dar adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas, han de analizarse el resto de motivos de impugnación del despido. Así y en relación a la prescripción de la falta, el artículo 60.2 del ET establece que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como señala la Sentencia del TSJA con sede en Granada, Sala de lo Social de 3 de julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6583/2014), resumiendo la doctrina del TS en la materia, "Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004) y 29 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010): "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60.2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras". "Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992). 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989). 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)." En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 15/11/2017 (nº 2528/2017). Por su parte la más reciente Sentencia del TSJ Madrid de 21/03/2024 argumenta: "2. En relación a la prescripción de las faltas, cabe señalar que como indica reiterada jurisprudencia, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre del 2011 (RJ 2012, 687), Recurso 4572/201, citando a su vez las de 11 de octubre de 2005 (recurso 3512/2004 ), 25 de julio del 2002 (RJ 2002, 9526) (recurso 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (recurso 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (RJ 2001, 2136) (recurso 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (RJ 2001, 821) (recurso 2324/99), 14 de febrero de 1997 (recurso 1422/06), 22 de mayo de 1996 (recurso 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (recurso 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (recurso 808/95), 15 de abril de 1994 (recurso 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8536) (recurso 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (recurso 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) (recurso 1615/91)-, en los supuestos de despidos (o cualquier sanción disciplinaria) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos; y que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. De acuerdo con el indicado art. 60.2 ET, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los seis meses. El artículo en cuestión configura, pues, dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, "prescripción corta" y " prescripción larga". En ambos casos la complejidad de algunas de las infracciones laborales que la práctica pone de manifiesto, ha planteado graves problemas en la determinación del "dies a quo" y del "dies ad quem": a) Por lo que hace a la prescripción corta, su cómputo comienza, según claramente se desprende del art. 60.2 ET, en el momento en que el empresario tiene conocimiento de la falta cometida, mientras el "dies ad quem" -día final del cómputo- tiene lugar con la imputación de la sanción. No obstante, es preciso realizar algunas matizaciones. Por lo que hace al conocimiento empresarial, la existencia de faltas que conllevan una conducta del trabajador engañosa, ha determinado que cuando la naturaleza de la falta lo requiera, el conocimiento exigido al empresario no se limita a una mera referencia superficial o indiciaria, sino que el "dies a quo" vendrá determinado por el cabal conocimiento del incumplimiento perpetrado en todo su alcance y significado. b) La prescripción larga de seis meses, se inicia con la comisión de la falta, siendo el "dies ad quem", como en el supuesto anterior, el momento de imputación de la sanción. Sin embargo, si bien como regla general el cómputo debe iniciarse con la comisión misma de la falta, haya o no conocimiento de la misma por parte de la empresa, existen supuestos particulares, puestos de relieve por los tribunales, para los que no resulta admisible la aplicación estricta del precepto, y a los que por tal causa hay que atribuir carácter excepcional. Y así, si la falta es de carácter reiterado (faltas repetidas de asistencia o impuntualidad, por ejemplo), o sólo puede apreciarse en un lapso de tiempo (disminución del rendimiento), el plazo de prescripción comienza a computarse a partir de la comisión de la última infracción. Del mismo modo, cuando las infracciones conllevan encubrimiento u ocultación, el "dies a quo" comienza cuando la empresa tiene conocimiento de la infracción cometida (vid., entre otras muchas, SSTS de 25-4-1991, 3-11-1993, 29-9-1995 y 15-7-2003), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, no si la no detección obedece a una conducta negligente por parte de la empresa. Más en concreto, por lo que se refiere a los despidos por transgresión de la buena fe, en la STS 1261/2021, de 14 de diciembre (rcud.1869/2019) se señala lo siguiente: "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre, Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo: "a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras. c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". También podemos citar la STS de 15 de julio del 2003 RCUD 3217/2002 que se pronuncia en los siguientes términos en relación a la prescripción: "Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o " prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7- 1986 ( RJ 1986, 4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984 , 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988 , 7541) , 15- 9-1988 ( RJ 1988 , 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989 , 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990 , 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990 , 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25- 6- 1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224 , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

En el caso de autos consta acreditado, a virtud de la testifical practicada, que fue el 5 de febrero de 2024 cuando el cliente D. Santiago, acude a la Oficina de El Palmeral y es atendido por la nueva Directora, quien se presenta y conversa con el cliente sobre los productos que tenía contratados con la entidad. Entre dichos productos se encontraba una cuenta de mercados financieros y las cantidades depositadas estaban invertidas en el Fondo Renta Fija denominado "TREA CAJAMAR RENTA FIJA", fondo de bajo riesgo (nivel de riesgo 2). Durante el curso de la conversación el cliente manifestó que desconocía tener un fondo de inversión con riesgo y que el producto que creía tener contratado era un depósito a plazo fijo, obteniendo todos los meses una ganancia que retiraba de la cuenta. Vistas las manifestaciones y dado que no coincidía la información facilitada por el cliente con la documentación obrante en la Entidad, la Directora trasladó a sus superiores lo acontecido, quienes trasladaron la situación al Departamento de Auditoría. A partir de ese momento fue Auditoría quien decidió aclarar lo sucedido y para ello indicaron a la Directora a qué clientes de la Oficina debía entrevistar. Se trataba de clientes con edad avanzada y que tenían suscritos Fondos de Renta Fija y el objeto de las entrevistas era comprobar si los clientes estaban conformes con sus productos, si conocían en qué consistían los productos contratados y sus riesgos. La Directora se entrevistó durante el mes de febrero de 2024 con aproximadamente 7 clientes de la oficina. De ellos 4 clientes, Santiago (95 años de edad), Víctor (61 años de edad), Martina (74 años de edad) y Jon (84 años de edad) manifestaron a la Directora de la oficina que creían tener contratados depósitos a plazo fijo, según declaró en el acto del juicio Dª. Eugenia.

A continuación la demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses y tras la emisión del Informe de Auditoría el 11 de marzo de 2024, en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría y se le concede plazo para alegaciones. Por tanto ha de concluirse que dada la naturaleza de las faltas imputadas al trabajador y la apariencia formal correcta de la documentación que obraba en la Entidad y que imposibilitó que se hubiera tenido un conocimiento en previas Auditorías de posibles irregularidades, no fue hasta el 5 de febrero de 2024 cuando se tuvieron sospechas de posibles irregularidades y hasta el 11 de marzo de 2024 cuando se pudieron perfilar adecuadamente los hechos que cabría imputar al trabajador, de tal forma que cuando se adoptó la decisión de despedir al trabajador por causas disciplinarias el 1 de abril de 2024, las faltas imputadas (transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e indisciplina o desobediencia muy grave en el trabajo) no estaban prescritas, debiendo desestimarse la excepción. Finalmente restaría por analizar, en relación al cumplimiento de los requisitos formales, si la carta de despido recogía una adecuada descripción y concreción de los hechos imputados que respetara el derecho de defensa del trabajador. Y analizado el contenido concreto de la carta, cuyo contenido parcial se ha reproducido en el relato de hechos probados y cuyo contenido íntegro se dio por reproducido, ha de concluirse que la demandada dio cumplimiento a tal exigencia legal, narrando cómo tuvo conocimiento de los hechos imputados, la fecha en que se iniciaron las comprobaciones, los productos contratados por cada uno de los clientes supuestamente afectados, datos de los clientes y fechas de las operaciones, la forma de operar, el posible quebranto para la entidad, faltas imputadas al trabajador, tipificación de las mismas, fecha de efectos del despido, etc. Por tanto y en un examen del cumplimiento de las formalidades, la carta de despido cumpliría con las exigencias exigidas.

* Finalmente alega la parte actora que la demandada no habría acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador, sin perjuicio de que tampoco se habría respetado la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad.

Y en este último aspecto ha de concluirse que la parte demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador como constitutivos de las faltas que se indican en la carta de despido. Iniciando el análisis por los tests de conveniencia, ha de advertirse que los mismos se cumplimentaron previamente a la suscripción por los 4 clientes a que hace referencia la carta de despido de los fondos de inversión y fueron firmados por dichos clientes, pues consta la firma en los documentos aportados por la propia parte demandada sin que se haya negado la autenticidad de las mismas. Tal y como declaró la Directora de la Oficina Dª. Eugenia, los test se confeccionan por el empleado de la Entidad atendiendo a las respuestas que dan los clientes. Y en los cuatro supuestos consta que los clientes no tenían estudios o éstos eran básicos y que no tenían experiencia previa en ningún producto financiero. De hecho el nivel obtenido fue apto solo para productos con riesgo 1 y 2, por tanto para la contratación de productos de bajo riesgo. Aun admitiendo que el actor hubiera sido la persona con quienes contrataron las cuentas de valores y los fondos de inversión y con quien cumplimentaron los tests, los clientes recibieron las copias de los documentos correspondientes a tales productos, firmaron los mismos y en ellos constaba información detallada del tipo de producto y naturaleza. En ningún documento consta que se trate de depósitos a plazo fijo. De hecho en las disposiciones o reembolsos efectuados por los clientes, se indica al inicio del documento "solicitud de reembolso de instituciones de inversión colectiva" y se identifica el producto (TRAE Cajamar Renta Fija), por lo que durante el periodo de vida del producto la información al respecto era clara. Alega la parte demandada que los clientes manifestaron a la Directora de la Oficina que creían haber suscrito depósitos a plazo fijo y que no sabían que los productos contratados implicaban riesgo. En el mismo sentido la Directora manifestó en el acto del juicio que mantuvo entrevistas con los clientes y éstos dijeron que creían tener contratado otro producto y que obtenían ganancias de forma mensual o semestral con ese producto. Sin embargo la testigo es de referencia, pues ni prestaba servicios en la Oficina en cuestión cuando se suscribieron los productos, ni tiene conocimientos caligráficos para determinar si los documentos presuntamente manipulados fueron emitidos por el actor ni realizó ninguna otra comprobación para verificar lo que le trasladaron los clientes, asumiendo y dando por cierto lo que éstos le transmitieron. Lo que sorprende de forma llamativa es que la parte demandada no haya solicitado la declaración testifical de ninguno de los supuestos clientes afectados, que habrían podido aclarar lo sucedido previo juramento o procesa de decir la verdad. Más al contrario, se han dado por ciertos los relatos de los clientes en el sentido de que creían tener contratado un depósito a plazo fijo cuando no ha existido ocultación, ni manipulación de los documentos de suscripción de los productos, y la posible manipulación del resto de documental se desconoce quién la realizó, pudiendo haber sido los propios clientes quienes realizaran anotaciones o cualquier otro empleado de la Entidad.

En este sentido tampoco se ha interesado la declaración testifical de compañeros de la Oficina que hubieran podido declarar que era de forma exclusiva el actor quien atendía a los clientes identificados en la carta. Llama la atención que si la Directora mantuvo entrevistas con unos 7 clientes, no se refiera la carta más que a 4 clientes, debiendo concluirse por tanto que el resto de clientes conocían las características de los productos contratados. Y tampoco se ha practicado por parte de la Entidad pericial caligráfica para acreditar que los documentos aportados por los clientes habían sido manipulados por el actor. Por otro lado se indica en la carta que el actor habría reconocido haber comercializado los fondos de inversión haciendo creer a los clientes que eran productos sin riesgo y con rentabilidad garantizada, pero no consta declaración firmada por el trabajador o declaración notarial, ni las circunstancias en que tuvo lugar esa reunión, cuando lo cierto es que en trámite de alegaciones el actor presentó pliego de descargo y expuso que había comercializado los fondos pues era un producto que ofrecía la Entidad y que siempre informó previamente a los clientes con la impresión y entrega de la ficha del producto las características del mismo, comentando los apartados de evolución, las rentabilidades históricas y dónde invierte. Además era un producto de riesgo 2, por tanto apto para todo tipo de clientes y los clientes sabían que estaban invirtiendo en fondos de inversión. Cabe añadir que la Entidad procedió a firmar acuerdos transaccionales con los clientes, abonándoles la diferencia entre el importe que los clientes dijeron que pensaban que tenían en el depósito y el valor real de los fondos de inversión. Para ello en el documento se indica que el concepto de la cantidad abonara era "restitución de la cantidad acordada por las partes que le restaría para reponerle al mismo el total importe que podría mantener depositado en CAJAMAR CAJA RURAL de no haber experimentado pérdidas de desinversión efectuada respecto de cantidades depositadas en cuenta de mercados financieros (...) e invertidas en el Fondo Trea Cajamar Renta FIJA F.I (...) Y se añadía: "De este modo, al manifestar el firmante que la suscripción del fondo se produce por la confianza mantenida con empleado de sucursal, pero que no posee suficiente experiencia inversora, desconociendo el funcionamiento del fondo de inversión y sus posibles pérdidas, CAJAMAR CAJA RURAL ante tales manifestaciones y la ausencia de incidencias en la relación contractual mantenidas con el mismo, acepta, tras la desinversión y reembolso de participaciones del fondo de inversión de referencia y consiguiente pérdida que ello ha supuesto para el cliente, asumir dicha pérdida o quebranto económico reponiendo al Cliente la misma (...)". No consta por tanto en el Acuerdo el nombre del empleado de la sucursal y para suscribir el producto contratado no se precisaban conocimientos específicos porque el nivel de riesgo era bajo. Se facilitó la información correspondiente a los productos por escrito y no constan acreditadas maniobras engañosas o manipulación de documentos cuya autoría haya quedado acreditada. En definitiva, la carta de despido se sustenta en un relato de hechos ni siquiera realizado por 4 clientes sino en el relato que traslada la Directora de la Oficina a Auditoría tras entrevistarse con los clientes, a quienes no hizo firmar ninguna declaración o acta notarial y quienes no declararon en el acto del juicio; clientes, no puede obviarse, que sufrieron ciertas pérdidas en los productos contratados y por tanto tendrían evidente descontento. Y la Entidad demandada dio por bueno ese relato y asumió que por el simple hecho de tener más de 60 años de edad, no estaban adecuadamente informados de los riesgos de los productos contratados, dando por cierto que habría sido el actor quien asesoró a los clientes y ocultó en un momento dado la existencia de pérdidas, sin encontrar respaldo probatorio objetivo estos hechos y sin haber sido acreditados adecuadamente en el acto del juicio.

*En definitiva, desestimando la prescripción de la faltas, el despido ha de calificarse de improcedente por incumplimiento del requisito forma de conceder trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO estando el actor afiliado y por no resultar acreditados los hechos imputados al trabajador.

Recordar al respecto que conforme al art. 108.1 de la LRJS, "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238". Por último recordar que conforme al art. 55 apartado 4 del ET, "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1. (...)".

Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." Y añade el apartado 3 que "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera". Teniendo en cuenta la antigüedad acreditada (20/09/1982) y el salario (4.021,50 euros) la indemnización en su caso a abonar asciende a 166.589,26 euros (máximo legal)".

Segundo.- Por lógica de abordaje, y explicación de la sistemática de construcción de esta sentencia, hemos de resolver primeramente el recurso de la empresa, pues de prosperar el mismo y entender que el despido disciplinario se realizó en forma, atendido al inicial planteamiento de la demanda, y estaba causalizado y fue proporcional a la entidad y gravedad del incumplimiento achacado al trabajador, el mismo debería de calificarse de procedente, debiendo revocarse la sentencia, pues en el recurso del trabajador en definitiva se aquieta a la desestimación de pretensión de nulidad y solo se cuestiona el importe del salario regulador, con trascendencia en indemnización que se analizará al final.

Tercero.- Con amparo en motivo de letra b del art 193 de la LRJS, se solicita la rectificación de los hechos probados.

Respecto al motivo de letra b del art 193 de la LRJS, debemos tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Pasamos a analizar las revisiones del recurso empresarial:

*Esta parte solicita la modificación del Hecho Octavo de la sentencia objeto de recurso, que dispone: "La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor) Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada."

La modificación pretendida es la siguiente:

"La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación (?) que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor). Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada. En fecha 18 de marzo de 2024 se comunica al sindicato CCOO al cual está afiliado el actor carta de cargos en el que se detallan las irregularidades del actor para que pueda hacer las alegaciones que considere oportunas en el plazo de cinco días" .

La modificación del Hecho Probado se ampara en el documento número cuarto del ramo del prueba de esta parte recurrente ( orden 51), en el que consta de forma fehaciente la comunicación al sindicato.

*Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, vigésimo en el que conste que:

"Ha quedado acreditado que el actor, en el periodo en el que ocupó el puesto de director de la oficina 159 - Almería - El Palmeral, comercializó fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. En concreto, en el periodo comprendido entre febrero de 2017 y agosto de 2022, suscribió un importe total de 1.282.000 € en fondos de inversión a los citados clientes, haciéndoles creer que contrataban un depósito a plazo o un producto sin riesgo, que les generaría unas determinadas ganancias. El actor hacía creer a los clientes que el producto que habían contratado les estaba generando unas ganancias, aunque la rentabilidad de estos fuera negativa, para lo cual realizaba reembolsos parciales de los fondos, simulando supuestos intereses que abonaba en las cuentas de los clientes, cuando éstos solicitaban información de sus ganancias. Además, les entregaba documentación manipulada o engañosa, con la intención de ocultarles las pérdidas reales del fondo que tenían contratado, detallando incluso tipos de interés que no eran reales (este último hecho se produce en 2 de los 4 clientes afectados). Estas irregularidades fueron expresamente reconocidas por el actor en reunión mantenida el día 22 de febrero de 2024 con el auditor y el Director de Zona, Don Calixto."

La adición del Hecho Probado se ampara en el documento número catorce del ramo del prueba de esta parte ( orden 60), consistente en el informe de auditoría.

Resolución.- A la rectificación del ordinal 8º, no ha de accederse, pues si bien consta el texto de la comunicación redactada en esos términos, lo que no se ha acreditado es la efectiva y temporánea entrega de ese texto a esa central sindical, que es cosa distinta y extremo fáctico diferenciado, que también requiere de prueba, como analiza la juzgadora a quo en la fundamentación de la sentencia, pues no aparece firma de recepción ni tampoco ha depuesto como testigo la persona que remite la misma para acreditar efectiva entrega personal. Y todo ello sin perjuicio de resolver el resto de los motivos,vinculados a este extremo.

En cuanto a la adición del ordinal vigésimo, el referido documento ha sido ya ponderado por la juzgadora a quo, en conjunción con otros medios probatorios de tipo personal, de manera crítica y muy detallada, para restar la verosimilitud de lo afirmado por la recurrente, en uso de la facultades previstas en el art 97, 2º de la LRJS, por lo que no puede prosperar la revisión interesada.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, en concreto por vulneración del artículo 80.1 c) y artículo 85 de la LRJS, art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por infracción de la Jurisprudencia interpretativa del citado precepto. Entiende esta parte que la sentencia objeto de recurso vulnera los citados preceptos al existir una modificación sustancial de la demanda por cuanto el actor solicitó por primera vez en el acto de la vista oral y sin que conste en su escrito de demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato al que estaba afiliado el demandante previo a la decisión del despido. Por lo tanto, el actor ha modificado los hechos, introduciendo una petición nueva, posibilidad sobre la cual poco margen de interpretación cabe ya que la norma establece que eso no es posible "EN NINGÚN CASO". Así el artículo 80.1 c), 85 LRJS, 400 LEC y el principio de igualdad procesal ( art. 75 LRJS) impiden introducir hechos o alegaciones nuevas ni tan siquiera al momento de ratificar la demanda, siendo su tenor literal el siguiente: ? Artículo 80.1c) LJS: "La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad." ? Artículo 85.1 (párrafo 3) LJS: "1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado. Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto. A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial." ? Artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior." En este sentido, reiteramos que, esa pretensión en modo alguno fue solicitada ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda. Así se desprende de forma clara, en su escrito de demanda, en concreto en la segunda página de la misma que dispone: "Ya queda establecido que, respecto a la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta de despido es insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad." Y del suplico de la demanda en el que consta: "SUPLICO: Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos adjuntos, se sirva de admitirlo, y tenga por interpuesta, en tiempo y forma oportunos, demanda por DESPIDO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE contra la demandada, mandando citar a las partes previo señalamiento de día y hora, para los oportunos actos de conciliación o juicio en su caso, y tras la substanciación procesal oportuna, dicte sentencia, por la que dando lugar a la demanda se estime la misma, reconociendo la NULIDAD O subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido efectuado, con los efectos propios del despido NULO, y para el subsidiario improcedente, para que con inversión de la opción para esta parte, pueda optar entre mi readmisión con el abono de los salarios de tramitación, o bien, por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización legal correspondientes a razón de 45/33 días por año de servicio, así como, el abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales estimada en la cuantía de 30.000 euros." Por tanto, es evidente que el hecho que el demandante introdujo en su demanda consistente en una supuesta vulneración de los requisitos formales por insuficiencia del contenido de la carta de despido difiere claramente con el que introdujo en el acto del juicio con posterioridad a la fase de ratificación de la demanda, consistente en una supuesta omisión del trámite de audiencia al sindicato ,CCOO al que estaba afiliado el demandante, previo a la decisión del despido, suponiendo esa afirmación una evidente variación sustancial de la demanda, que a mayor abundamiento no tienen encaje en el supuesto de hecho que prevé el art. 81.1 LJS, que no es otro que el de la existencia de los defectos u omisiones en que haya incurrido el demandante al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso. Reiteramos en este sentido, y dicho en términos de estricta y respetuosa defensa, que la sentencia que se recurre vulnera los artículos 85.1 (párrafo tercero) y 80.1 c) de la LJS, al permitir que se introduzca una variación sustancial de la demanda, que está proscrita por el art. 85.1 LJS, recordando que la prohibición de variación sustancial de la demanda constituye la manifestación del principio de igualdad de armas y al principio de contradicción que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión, siendo dichos mandatos normativos plenamente adecuados y respondiendo a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, lo que implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, , siendo reseñable que esta parte alegó la modificación sustancial de la demanda en el acto del juicio sin que haya sido estimada por la juzgadora de instancia. En apoyo de nuestra tesis, interesa traer a colación la sentencia del TSJ Galicia 25-10-2017 (Recurso de Suplicación 2093/2017), que estableció lo siguiente: "Es reiterada doctrina que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido el TS que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311 ) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029). La aplicación de esta doctrina al presente caso impone el rechazo del motivo alegado por el recurrente, al advertirse que en la demanda se está ejercitando una clara acción declarativa de reconocimiento de derecho, sin embargo, en la pretendida aclaración de la demanda se introduce por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda, pues al pedir que se condene a la demandada a que abone al actor las nóminas correspondientes desde el año 2004 hasta la fecha de extinción del contrato en 20/11/2015 a razón de 2.938.37 euros, incluido el prorrateo de pagas extras, se está sustituyendo aquella acción declarativa por una acción de condena, cuya materia no ha podido ser objeto de prueba por parte de la demandada, por lo que su admisión le hubiera producido una evidente indefensión. De ahí, que resulte evidente, que se introdujo por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda. Lo que implica que ha habido una variación sustancial de la demanda. (...) Así mismo, consideramos de interés citar la reciente STS de 25-6-2020 (Rcud. 877/2017), que acogió la tesis del recurrente consistente en que se había vulnerado el artículo 80.1c) LJS, no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y sí en la demanda judicial, fuese objeto del procedimiento, aduciendo que hay que acudir a la interpretación literal del referido precepto y esta es clara prohibiendo expresamente la introducción de hechos nuevos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, siempre que fueran conocidos. Por lo tanto, cabe reseñar que: ? La demanda cumplía todos los requisitos, en cuanto contenía los hechos en los que el demandante apoyaba su pretensión. ? Si el demandante quería haber puesto de manifiesto un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido, debía haber introducido esa cuestión en la demanda y no en el acto del juicio variando sustancialmente la demanda, lo que, sin duda, está proscrito por el art. 85.1 LJS. ? El demandante no omitió en su demanda un requisito procesal sino que omitió una cuestión sustantiva, que no pueden introducir en el procedimiento al momento de ratificarse en la demanda sin vulnerar el art. 85.1 LJS. Por ello, se solicita que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido por cuanto en modo alguno fue solicitado por el actor, ni en la papeleta de conciliación ni en su demanda, vulnerando claramente lo dispuesto en el artículo 80 y 85 de la LRJS. Por ello el motivo debe estimarse.

Vinculado al precedente motivo, al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 24.1 de la Constitución Española y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia extra petitum al conceder al actor una petición que no consta en el suplico de su demanda. A juicio de esta parte, la Sentencia recurrida incurre en infracción por errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte del artículo 24. 1 de la Constitución Española y del art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia al conceder al actor una pretensión que no consta en el suplico de su demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato previo a la decisión de despido, siendo dicha pretensión extra temporánea, contraria a lo dispuesto en el artículo 80 de la LRJS como se ha expuesto en el apartado precedente. En efecto, la sentencia incurre en error patente con relevancia constitucional vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y causando indefensión a esta parte y vulnerando lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo tenor literal es el siguiente: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate..." En este sentido cabe reseñar que el Tribunal Constitucional reconoce como derecho fundamental el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, lo que se desglosa en el derecho a obtener una resolución motivada, de una parte, y el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, de otra. Donde el primer elemento exige la exteriorización de los argumentos jurídicos que conducen al fallo, mientras que el segundo requiere que tales argumentos respondan a una «exégesis racional del ordenamiento», sin que incurran en error patente o arbitrariedad. Así, el vicio de incongruencia, se define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes en la demanda, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 7 de octubre de 2004 al disponer que existe una incongruencia extra petitum por cuanto el juzgado había resuelto una cuestión que no constaba en el escrito de demanda del actor: "Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [ RTC 1994, 22] , 117/96 [ RTC 1996, 117] y 68/97 [ RTC 1997, 68] ). b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [ RTC 1986, 86] , 156/88 [ RTC 1988, 156] , 172/94 [ RTC 1994, 172] , 91/95 [ RTC 1995, 91] y 9/98 [ RTC 1998, 9] ). ...Doctrina la expuesta que aplicada al caso examinado pone de manifiesto que el Juez «a quo» incurre efectivamente en su Sentencia en incongruencia extra petitum, al resolver una cuestión ajena a lo que integraba el objeto de la demanda..." Por ello se solicita nuevamente que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión es decir, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia del sindicato previo a la decisión del despido por cuanto en modo alguno ha sido solicitado por el actor ni en su papeleta de conciliación ni en su demanda, incurriendo la sentencia en una incongruencia extra petitum. Por ello, este motivo debe estimarse.

Se postula este Motivo del Recurso al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS. Entiende esta parte que la sentencia vulnera los citados artículos al declarar la improcedencia del despido por incumplir el requisito formal de audiencia previa al sindicato al que estaba afiliado el actor con carácter previo al despido, por cuanto tal y como hemos expuesto en los motivos precedentes ( motivo tercero y cuarto) esta pretensión no consta ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda por lo que tiene que considerarse como no puesta, remitiéndonos a lo establecido en dichos motivos del recurso. Con carácter subsidiario, esta parte sí que ha cumplido con dicho trámite, comunicando al sindicato CCOO la posibilidad de efectuar las alegaciones oportunas ante los supuestos incumplimientos del actor, tal y como consta acreditado en el documento número cuarto aportado por esta parte. Por ello el motivo debe estimarse.

Resolución.-

Hemos de recordar que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración suficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión al actor, sin que en esta alzada se cuestione ya la concreta formalidad e insuficiencia de la carta de despido.

*Descendiendo al caso concreto, no es cierto lo que se indica por la entidad recurrente, pues ya en demanda, expositivo 2º, párrafo tercero, el actor indicaba: "... Ya queda establecido que, respecto de la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta por despido en insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad. Además, se incumplen el resto de requisitos formales previstos en el art. 55 LET y convenio colectivo de aplicación, para proceder con esta modalidad extintiva, lo cual, queda denunciado expresamente.

Es decir, se negaban el cumplimiento y sin excepción de todos los requisitos formales y procedimentales previos establecidos en la legislación y convenio, que no pueden ser desconocidos, por lo que tal extremo si que se introdujo en aquel escrito rector inicial del proceso por la parte actora, se discutió en el proceso e incluso la demandada aportó prueba, aunque a la postre insuficiente, como refleja la primera petición revisora del motivo precedente para discutir y defenderse de esa alegación, por lo que la sentencia en este extremo en modo alguno causa indefensión y resulta incongruente. Es la imprevisión en el diseño de la estrategia de la línea de defensa y falta de proposición temporánea de medios probatorios útiles y convincentes para rebatir las argumentaciones formales íntegras de la parte actora la que ha originado ese desenlace procesal en la sentencia, pero ello no significa que aquella no sea ajustada a derecho, ni que se haya modificado el debate sorpresivamente en el litigio, ni menos aún que la sentencia resulte incongruente, máxime ponderando que han fracasado ademas ambas revisiones fácticas interesadas.

El despido pues esta jurídicamente bien calificado como improcedente por razones formales, asumiendo esta Sala al respecto como correcta la extensa argumentación antes expuesta de la juzgadora a quo.

*Para abordar en su integridad y dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de la empresa, en el mismo, presuponiendo el éxito de la revisión fáctica y que ha fracasado, en esencia, denuncia infracción en la Sentencia de instancia, del art. 54.2. apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, pues a su parecer el despido es procedente, se han constatado incumplimientos que encajan en el referido precepto, esto es, incumplimientos contractuales por parte del demandante que son merecedores de la máxima sanción por suponer un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Entiende esta parte que la Juzgadora de instancia vulnera los citados preceptos al declarar improcedente el despido del actor, por cuanto nos hallamos ante irregularidades graves, culpables y que constituyen claramente una transgresión de la buena fue contractual. La actuación del actor consistente en la comercialización de fondos de inversión de forma irregular a 4 clientes de su oficina, por un importe total de 1.282.000 €, engañando a los mismos haciéndoles creer que tenían un depósito a plazo o un producto sin riesgo y manipulando documentación para que los mismos no se percataran de dicha situación, es acreedora a la sanción de despido y éste debe ser calificado de procedente, de conformidad con el Art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza). Además, la actuación del recurrente, descrita está en contra de los elementales principios de buena fe y lealtad recíproca que deben presidir la relación laboral, conforme establece el Art. 5.a), d) y e) del ET en relación con el Art. 20.2 del mismo texto legal. El comportamiento exigible que cabría esperar del empleado es, como dice reiterada jurisprudencia: "Derecho a esperar actuación leal, fiando y confiando que su actuación sea social y contractualmente correcta". Con la actuación fraudulenta del actor mi representada, ha supuesto un perjuicio económico a la empresa, tal y como consta en el Hecho Probado decimosexto, por cuanto tuvo que compensar las pérdidas económicas de los meritados clientes, abonando las siguientes cantidades: - a Santiago: la cantidad de 35.857,97 euros. - a Víctor: la cantidad de 8.641,08 euros. - a Martina: la cantidad de 3.078,47 euros. - a Jon: la cantidad de 57.930,51 euros. Además, en todo caso se incurre en falta por mera omisión, negligencia e imprudencia. Y, en el presente caso, la actuación del actor no ha sido legal ni leal, transgrediendo esa confianza, al ser contraria a una actuación social y contractualmente correcta. Recordando que en materia de transgresión de la buena fe contractual y transgresión de la confianza, la correcta actuación es más exigible a quienes ocupan puestos de confianza y responsabilidad ( SSTS de 16 Diciembre de 1982, y 27 Diciembre 1987 -AR 9042-, STSJ de Cataluña de 21 Octubre de 1992 -AR 5136- y STS Andalucía de 25 de Febrero 1991 -AR 1452-), como el del actor que era el Director de la Oficina. El actuar del actor es, por todo ello, acreedor a la máxima sanción (despido procedente), pues lo transcendental no el daño causado, sino la pérdida de confianza imprescindible para el mantenimiento de una relación permanente, operando la transgresión de la buena fe contractual cuando el incumplimiento afecta a los deberes mínimos de convivencia o a la armonía que se debe mantener en toda relación laboral como concurre en el presente caso. Por todo ello interesa Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda promovida por la parte actora, declarando procedente el despido del actor, con total absolución de la demandada.

*Pues bien, al no prosperar la revisión interesada, la sentencia es ajustada a derecho, pues la empresa no ha acreditado en forma la autoría, gravedad y trascendencia de los hechos que imputa en al carta de despido, carga de la prueba que le incumbe. En la STS de 3 de febrero de 2016 (recurso nº 31/2025) se fija como doctrina que se incurre en petición de principio cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia, de tal manera, que el fracaso en la modificación de hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición.

La desestimación del recurso empresarial implica que condenemos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios de letrado del actor impugnante del recurso, en cuantía de 800 euros.

Cuarto.- Recurso del actor.

Se articula por error de hecho con cauce procedimental de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados. 1.- REVISIÓN DEL HECHO PROBADO PRIMERO.- (SALARIO).

Se interesa la revisión del hecho probado primero, interesando que se modifique el salario puesto, dado que, el Juez de Instancia ha fijado el salario de 4.021,50€, en lugar de salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incurriendo en un evidente error, que luego se articulara en el ulterior motivo de recurso.

La discusión reside en que por la Jueza de instancia, se acepta la postulación de la parte demandada y su forma de calcular promediando salario de los 12 meses, pero incurren en un manifiesto error que se acredita sobre el mismo bloque documental valorado, y debe ser el salario postulado, por dos motivos claros, concretos e incontrovertidos:

1.- De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€. (sin tomar la retribución en especie). Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie.

Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023.

Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie.

Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie.

1.- El actor, Eusebio, mayor de edad, nacido el NUM000/1966, con DNI NUM001, ha venido prestando sus servicios para la empresa CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO dedicada a la actividad financiera con la categoría profesional de Director de sucursal (Grupo II Nivel IV), a virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad reconocida desde el 20/09/1982, prestando sus servicios en el centro de trabajo Oficina de El Palmeral (nº 159) de Almería hasta el 03/01/2024 y desempeñando a partir de esa fecha las funciones del puesto de Gestión Comercial en la Oficina de Almería-Alcampo-San Luis (nº 157) y percibiendo un salario mensual de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito (BOE de 26 de julio de 2024) (documentos 1, 2 y 10 de la parte demandada y documentos 3 y 4 de la parte actora).

La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación.

En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecen, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que esta vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del calculo de la indemnización por despido. Debe prosperar esta revisión de hechos, si bien, la técnica procedimental del recurso de suplicación, nos obliga a su articulación por la vía de la letra c), si bien, no podíamos aquietarnos al meritado hecho probado en este extremo. La revisión de hecho resulta pertinente y necesaria, dado que, si prospera el recurso, la indemnización y salarios de tramitación se verían menoscabados. La presente modificación es necesaria y pertinente, tal y como se acreditará en los ulteriores motivos de recurso, y viene acreditar la veracidad de los hechos. Los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 1993, 4666) , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1438) , 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5438) , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica: 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2. º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3. º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4. º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo: 1. º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. En nuestro caso, la prueba documental existe y acredita plenamente el error del juzgador, sin que exista prueba o indicio de contrario en sentido contrario. Por la Sala, debe valorarse los mismos documentos que ha valorado la Jueza, lo que es posible, visto en manifiesto error producido. 2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 (RJ 1985, 2664) y 5 de junio de 1.995 (RJ 1995, 4756) . En este caso se observa un manifestó error que permite la revisión postulada, tal y como se deduce de la documental indicada, admitida, e inatacada, y cuya interpretación, sin necesidad de acudir a silogismo deductivo alguno, y aplicando correctamente el derecho, deja acreditado el error de la juzgadora en cuanto los indicados recibos de salarios, y forma de incluir la retribución en especie. 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 (RTC 1989, 44) de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 (RJ 1980, 1101) , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2282) ). En esta caso no se observa documento contradictorio, sino error en su valoración, o más bien en su no valoración. 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero (RJ 1990, 889) y 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8552) , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563). Se trata de documental privada inatacada, pero es más, además ratificada en el plenario en el caso indicado, y emitida por la propia demandada.

Debemos dejar claro, que se cumplen cada uno de los requisitos y técnicas exigidas para que prospere este motivo de recurso.

Se articula el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( RCL 2011, 1845), para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el art. 49 LET, en consonancia con los art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y art 26 LET(RCL 2015, 1654). Concretamente establece el art 26 LET, que. " 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero O EN ESPECIE, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos." Intentaremos ser claros y breves en este motivo de recurso, Por tanto, debemos reproducir la misma literalidad que hemos postulado en el anterior motivo de recurso, insistiendo en el manifiesto error de suma, motivado por una interpretación errónea de la definición de salario, y de la propia estructura del recibo. Debemos insistir, estamos valorando los mismos recibos de salarios que la jueza, y la misma prueba documental, en especial el bloque 2, que se corresponde con las nominas de los 12 meses aportados por la demandada. El documento 3 de los aportados por esta parte acredita el salario fijo que tenia el trabajador en el momento del despido, en cuyo caso debemos tomar el salario del mes anterior 4531,69€, dado que en dicha fecha ya no percibía salario variable, al cesar como director en el mes de diciembre del 2022. Hechos probado 1, 4 y 5. Reproducimos en este caso el 4, si bien, se relaciona con el HP 1 y HP 5. HP 4.- Tras el Informe de Auditoría mencionado, el 3 de enero de 2024 la demandada comunica al actor que "en el ejercicio de sus funciones organizativas, de dirección y control de la empresa así como las de estructuración y optimización de sus recursos, funciones todas ellas que vienen reguladas en el artículo 20 del vigente Estatuto de los Trabajadores, ha decidido cesarte en las funciones de Dirección Oficina que vienes realizando en la Oficina 0159 - ALMERÍA-EL PALMERAL, cese que tendrá efectos desde el día 03.01.2024. A partir de esa fecha pasarás a desempeñar las funciones laborales propias del puesto de Gestión Comercial en la oficina 0157 - ALMERÍA-ALCAMPO-SAN LUIS Por tanto, tras el cese como director el 3 de enero del 2023 su salario es fijo, sin variable, y asciende a 4531,69, como se deduce de los recibos de salarios de enero, febrero y marzo del 2023 aportados como documento 3 de la prueba documental de esa parte, y en el documento 2 de la prueba documental de la parte demanda, valorados por la Jueza de instancia erróneamente. Si el salario, ya es fijo por decisión de CAJAMAR en la fecha del despido, ese debería ser el salario. Ahora bien, si se toman como dice la sentencia el importe total de los 12 meses, el salario debe ser mayor, y existiendo conformidad, por ser alegación de la demanda debemos sumar lo que sería las retribuciones reales, sin atender a los errores de las nóminas, que por evidentes, justifican este motivo de recurso. La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario. Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecer, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que está vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido. De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, documento nº 2, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, (calculo de SUMATORIA DE REMUNERACIÓN TOTAL MAS PARTES PROPORCIONALES DE EXTRAS, QUE NOS DARÍA LA BCCC, SI BIEN ESTA ES MENOR POR ESTAR DESTOPADA) que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€.(sin tomar la retribución en especie) QUE DARÍA UN SALARIO MAYOR.

Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie. Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023. Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie. Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie .Pero obvio, debemos más que remitirnos a las propias nominas del bloque dos, donde a la izquierda del total devengado aparece al remuneración total más pagas extras, cada mes establece: 1. Enero 23...........:4666,93 2. Febrero 23.........:4672,11 3. Marzo 23...........:4777,51 4. Abril 23.............:4963,32 5. Mayo 23............:4965,71 6. Junio 23.............4967,94 7. Julio 23.............:4989,02 8. Agosto 23..........:5065,40 9. Septiembre 23...:5028,84 10.Octubre 23........:5025,92 11.Noviembre 23.....5023,34 12.Diciembre 23......5007,32 13.Enero 24:............4482,70 14.Febrero 24.........:4531,64 15.Marzo 24:............4531,64 ¿COMO PUEDE FIJARSE EN SENTENCIA UN SALARIO DE 4.021,50€ CUANDO NI UNO SOLO DE LOS MESES SU SALARIO REFLEJA EL MISMO?. La respuesta es clara, existe un error de la Juzgadora, que ha tomado el total devengado excluyendo las p/p de pagas extras. Pero además, el mismo esta errónea en los meses indicados, ya que aplica la retribución en especie, solo restando, lo que está vedado, y hace decrecer más aún el salario del actor, con la proyección que tiene en el calculo de la indemnización por despido improcedente, al aplicar el art 56 let en relación con la definición dada por el 26 del mismo cuerpo normativo, que define el salario. En definitiva, debe prosperar este motivo de recurso, en su petición principal o subsidiaria y en su virtud, calcularse el importe de la indemnización con el salario postulado, y no con el que, por error, se ha tomado y aplicado en la sentencia recurrida. Interesa sentencia fijando la indemnización conforme al salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €) .

Quinto.- La determinación del salario es en realidad una cuestión más de tipo jurídico, por lo que debe de abordarse ambos motivos conjuntamente. En principio, lleva razón la empresa impugnante, en que bajo ningún concepto puede alegar en vía de recurso un salario regulador superior al establecido en su demanda y en la vista oral al tratarse de un recurso extraordinario no puede efectuarse ninguna alegación nueva por lo que debe desestimarse claramente la pretensión del actor relativa a que el salario regulador sea de 4.881,90 euros. En trámite de conclusiones sorpresivamente no se puede elevar aquel, pues se vulnera el principio de contradicción y defensa.

En cuanto al cálculo efectuado, en principio el salario regulador en el proceso de despido es el último percibido a la fecha del cese, con inclusión de prorrata de pagas extras. Sin embargo, cuando existen percepciones no regulares y ajenas a estos conceptos, como incentivos, pagas de productividad, etc, habiendo modificado las circunstancias de prestación de servicios, se deben de incluir el promedio de los últimos 12 meses.

No explica el actor ni justifica en que consiste la supuesta retribución en especie que percibía.

Las nóminas a ponderar son las de abril de 2023 a marzo de 2024, ambas inclusive. En las mismas no sólo se liquidan salario base, sino otros muchos conceptos retributivos diversos y se incluyen en las mismas PP de extras en la base de cotización.

Las bases de cotización ascienden en euros a: abril 4.963,32, mayo 4.965, 71,junio 4.967, 94, julio 4.967, 94, agosto 5.065, 40, septiembre 5.028, 84, octubre 5.095, 92, noviembre 5.023, 34, diciembre 5.007, 32, enero de 2024 4.482,70, febrero 4.531,69 y marzo 4.531, 69.

De lo expuesto, es claro que el salario mensual fijado por al juzgadora a quo no ha sido correcto y ha de aceptarse el pretendido con carácter subsidiario de 4.531,69 euros €. por un principio de congruencia con lo pedido en demanda y fase alegatoria del plenario. El salario diario asciende a 148, 98 euros (4531,69 * 12/365 días). La indemnización por despido improcedente en los términos legales previstos en el art 56 del ET, barajando antigüedad indiscutida, fecha de despido y ese salario debe incrementarse en consecuencia a 187.714,80 euros, estimándose en parte el recurso del actor.

Primero.- La sentencia de instancia, desestimando la pretensión principal de declaración de nulidad y acumulada de cantidad por vulneración de derechos fundamentales, estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por el actor frente a la mercantil CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y con intervención del MINISTERIO FISCAL y declaró la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto el actor en fecha 01/04/2024, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como, a su elección, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 166.589,26 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Contra ese pronunciamiento se alzan tanto el trabajador demandante como Cajamar, recursos que a su vez han sido impugnados de contrario. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Razonaba la juzgadora a quo en la sentencia de instancia:

"Interesa la parte actora mediante la demanda interpuesta que se declare que el actor fue objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, y se condene a la demandada a las consecuencias legalmente previstas. En relación a la nulidad del despido se indicaba en la demanda que el despido supuso vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE) pues la razón que motivó el despido fue que el trabajador había renunciado a la Dirección de la Oficina de El Palmeral tras la Auditoría de 23/10/2023; igualmente existían indicios de que la decisión empresarial se debía a la afiliación sindical del trabajador y cabía añadir que la práctica de la Entidad era la de prescindir de los servicios de trabajadores con antigüedad y salarios importantes que además se acercaban a la edad mínima exigida para el plan de salidas voluntarias, lo que implicaría discriminación por razón de edad.

De forma acumulada y atendiendo a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se interesó la condena al abono de los daños y perjuicios causados, cifrados en 30.000 euros.

De forma subsidiaria se expuso que el despido debía calificarse como improcedente.

1.- En primer lugar y en relación a los requisitos formales: a) el despido sería improcedente al no existir una descripción detallada de los hechos imputados al trabajador, lo que generaría indefensión, dado que la carta carecía de concreción pues estaba redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad.

b) se inobservaron los requisitos previstos en el art. 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS, pues conociendo la empresa que el actor estaba afiliado a CCOO, se omitió el trámite de audiencia previo a la decisión empresarial de despedir al trabajador. Al actor se le dio traslado del pliego de cargos y se le concedió el plazo de 5 días para presentar alegaciones; sin embargo se omitió dicho trámite en relación a su sindicato. Sin más consideraciones y por este motivo, el despido ya habría de calificarse como improcedente.

c) las faltas imputadas estarían prescritas. Y ello puesto que la Auditoría presencial se inicia el 22/09/2023 y concluye en el mes de octubre de 2023. Consecuencia de dicha auditoría, trasladaron al actor de oficina aunque se indicó que la decisión no tenía carácter de sanción disciplinaria. Sin embargo el 19/02/2024 comunican al actor nuevamente el resultado de dicha auditoría y tres días después le comunican la suspensión cautelar por dos meses para la averiguación de nuevos hechos de los que habría tenido conocimiento la Entidad. La realidad es que desde el mes de octubre de 2023 hasta la comunicación de la medida cautelar había transcurrido el plazo de prescripción de la falta imputada al trabajador.

Y en relación al fondo, se alegaba en demanda y se amplió en trámite de conclusiones que la carta adolecía de manifiesta imprecisión y vaguedad, pues se refiere a clientes de edad avanzada y de escasos conocimientos financieros sin determinar cuáles serían los conocimientos necesarios, se insinúa que el actor cumplimentó los tests de conveniencia cuando solo cumplimentó los mismos con los datos facilitados por los clientes, fueron firmados por los clientes y se les entregó una copia de los mismos; no se concreta cómo ni cuándo el actor habría hecho creer a los clientes que los productos generaban pérdidas, no se concreta qué documentación engañosa habría entregado el actor y no consta que los documentos presuntamente manipulados lo hubieran sido por el actor; no se describe en la carta quién realizó entrevistas a los clientes, contenido de las mismas, etc; no se reflejan manifestaciones concretas de los clientes, etc.

En cualquier caso los hechos tampoco resultaban acreditados, pues no declaró ninguno de los clientes presuntamente perjudicados por los productos contratados.

Toda la prueba de la parte demandada se basó en testigos de referencia que expusieron lo que otros, los clientes, supuestamente les trasladaron. Y se concluyó que la realidad fue que el actor comercializó un producto de la entidad de bajo riesgo, informando en todo momento a los clientes los riesgos, aun bajos, que tenían esos fondos, entregando la documentación oficial propia de la Entidad y sin que constara la existencia de ninguna queja ni irregularidad imputable el actor. Es más, tampoco constaba acreditada la existencia de perjuicio para la Entidad. Por todo lo expuesto se interesó la declaración, con carácter subsidiario, de la improcedencia del despido.

Por su parte la demandada se opuso íntegramente a la demanda interesando su desestimación y la declaración del despido como procedente.

1.- En relación a la nulidad, se expuso que no existían indicios de vulneración de derechos fundamentales pues en cuanto a la edad, el plan de prejubilaciones de la Entidad era voluntario y en ningún caso se adoptó la decisión por razón de la edad del trabajador, y tampoco habían existido reclamaciones o ejercicio de derechos por parte del trabajador previos a su despido.

2.- Y en relación a la improcedencia, la carta detallaba con precisión los hechos imputados al trabajador y las consecuencias de los mismos. Fue el 5 de febrero de 2024 cuando uno de los clientes acudió a la oficina, siendo nueva Directora Dª. Eugenia. Al entrevistarse el cliente con la Directora puso de manifiesto que pretendía "recoger las ganancias" del plazo fijo que tenía en la Entidad, como en ocasiones anteriores. Y al comprobar la Directora que el cliente no tenía un plazo fijo sino un fondo de inversión, iniciaron las actuaciones de comprobación y se puso en marcha una Auditoría para detectar las posibles irregularidades. Se concedió trámite de alegaciones al actor y aunque no era preceptivo también a su sección sindical. Y finalmente se notificó por escrito al actor su despido por causas disciplinarias, así como a los representantes sindicales. Se cumplieron por tanto todas las formalidades sin que estuvieran prescritas las faltas dado que el plazo de prescripción solo podía iniciarse una vez la Entidad tuvo conocimiento de los hechos. Y los hechos imputados resultaban acreditados a virtud del informe de Auditoría y documentación anexa así como por las testificales practicadas, destacando que el propio auditor y el Director de Zona que declararon en el acto del juicio, manifestaron haber mantenido una reunión con el trabajador durante el curso de la cual éste reconoció haber comercializado fondos de inversión con los 4 clientes haciéndoles creer que eran productos sin riesgo y que cuando los fondos empezaron a arrojar pérdidas la situación le superó y ocultó las pérdidas a los clientes, con la intención de vender los fondos cuando recuperaran el valor inicial aportado por los clientes.

*Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, con especial atención a la documental aportada por las partes y que se relaciona en el relato de hechos probados. Dicho lo cual las partes litigantes mostraron conformidad en el acto del juicio en el carácter indefinido de la relación laboral, la categoría profesional del actor, antigüedad y convenio de aplicación.

En cambio existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

*Resuelto lo anterior y entrando a conocer en primer lugar sobre la nulidad del despido interesada con carácter principal en la demanda, conviene recordar que el artículo 181.2 de la LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que en los procedimientos por despido en donde se alegue la vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, éste tan solo viene obligado a presentar algún indicio que haga presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión de extinguir la relación laboral con el trabajador es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador. Respecto a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional, tal y como recoge la STC 138/06 ( RTC 2006, 138), se ha pronunciado en el siguiente sentido: "La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 1981, 38] , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [ RTC 1986, 38] , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [ RTC 1989, 114] , F. 5, y 85/1995, de 6 de junio [ RTC 1995, 85], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3, y 136/1996, de 23 de julio [ RTC 1996, 136] , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [ RTC 1990, 197] , F. 4; 136/1996, de 23 de julio, F. 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [ RTC 1997, 90] , F. 5, y 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002, 29] , F. 3, por todas). Igualmente el Tribunal Constitucional tanto en la TC S 21/1992, de 14 Feb. (FJ 5 ), como en la TC S 135/1990, de 19 Jul . (FJ 4), ha declarado que el hecho de que el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatoria. "De ello debe deducirse que (señala la sentencia) ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión.

Por tanto, cuando, como ocurre en el caso que aquí enjuiciamos, los hechos a tomar en consideración resultan desconectados del ejercicio de derechos fundamentales, el que constituyan o no causa legal de justificación del despido debe considerarse irrelevante a efectos constitucionales, pues el recurrente en amparo no fue despedido por motivo discriminatorio alguno, sino irregularidades observadas; hecho que, si bien no justificó el despido desde la perspectiva de la legalidad ordinaria por las circunstancias concurrentes, sí es suficiente para excluir, visto cuanto antecede, que el despido se realizara con vulneración del art. 28.1 CE ".

Y en el caso de autos la parte actora no ha aportado indicios bastantes que posibiliten la inversión de la carga de la prueba pues no consta acreditado que el actor hubiera realizado reclamaciones a la empresa desde que se inició la relación laboral y el simple hecho de estar afiliado a un sindicato tampoco puede constituir indicio bastante por sí solo para dar lugar a tal inversión de la carga probatoria. Se indica en la demanda, de forma vaga e imprecisa, que el actor habría manifestado sus quejas en relación a la falta de personal y la carga de trabajo que asumía en la Oficina de El Palmeral y que ello le llevó a dejar su puesto en la oficina. Sin embargo ni consta la existencia de esas quejas ni desde luego se acredita que fuera el trabajador el que decidiera dejar la Oficina de El Palmeral; al contrario, fue la Entidad la que decidió, tras la Auditoría interna iniciada en septiembre de 2023 y por motivos organizativos y ajenos, según se dijo, a sanciones disciplianarias, trasladar al trabajador de la Oficina donde venía prestando sus servicios como Director a otra Oficina, la de Alcampo-San Luis, donde pasaría a prestar servicios como Gestor comercial. Tampoco puede tenerse en consideración la edad del trabajador como un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pues por sí solo no sería un indicio que supusiera la inversión de la carga de la prueba y en todo caso la demandada acreditó que realizó actuaciones de investigación y una auditoría con carácter previo a decidir despedir al trabajador y que en consecuencia, su proceder fue ajeno a un móvil discriminatorio. Por tanto y aun cuando como se ha expuesto no consten indicios bastantes para que haya lugar a la inversión de la carga de la prueba, la empresa demandada acreditó que el despido del trabajador se produjo por circunstancias ajenas al ejercicio de sus derechos fundamentales con independencia de que haya de calificarse de procedente o improcedente una vez sean analizadas las faltas imputadas y la observancia de los requisitos formales, por lo que la pretensión principal de declaración de nulidad ha de ser desestimada y por ende desestimada la acumulada de reclamación de cantidad por vulneración de derechos fundamentales.

*Con carácter subsidiario interesa la parte actora que el despido del trabajador sea calificado como improcedente. En relación a la forma, el artículo 55.1 del ET establece que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato." Como indica la STSJA de 3 julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6582/2014), "La exigencia legal de que la comunicación de despido contenga los hechos que lo motivan tiene una doble finalidad: - Por un lado, dar a conocer al trabajador las imputaciones que motivan su cese a fin de que pueda impugnarlas y contradecirlas, con la práctica probatoria que estime oportuna, y - De otro, fijar los términos de la controversia judicial, al no poder el demandado alegar en el acto de juicio hechos distintos de los contenidos en la carta de despido. Por tanto, la exigencia prevista en el art. 55.1 ET es una de las herramientas para garantizar el contenido del art. 24,1 CE y evitar que se produzca indefensión. Es obvio que un aspecto integrante del art. 24 CE viene constituido por la necesidad de que ambas partes, demandante y demandada, concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción; difícilmente puede salvaguardarse esta igualdad cuando la parte a quien se imputan una serie de hechos los desconoce. Esta igualdad en el proceso alcanza su máxima manifestación en el hecho de que ambas partes puedan comparecer en el mismo con iguales posibilidades y cargas, y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que sea una de las partes la que conozca los motivos del despido y no la otra. En los supuestos de despido es evidente que el empleador, que es quien ejerce el poder disciplinario, parte de una clara situación de ventaja frente al despedido, más vulnerable. Por ello, el punto de partida en la búsqueda de una igualdad de armas en el proceso no puede ser otro que el derecho del trabajador despedido a conocer de forma completa, clara y precisa los hechos motivadores de su despido, a fin de que pueda preparar su defensa, articular la prueba que considere oportuna y conocer los términos en los que se desarrollará el debate. Como antes se ha señalado, el TS recuerda que la finalidad del precepto trascrito está esencialmente en facilitar al trabajador sancionado un conocimiento mínimo de los hechos que se le imputan, para así posibilitar su defensa. Una exigencia elemental en todo ordenamiento sancionador, puesto que la existencia de imputaciones indeterminadas es una de las características más destacadas de los procedimientos de índole inquisitorial. En igual sentido la reciente STS de 12-03-2013 (Rc 58/2012 ) EDJ 2013/42224 en la que se examina la suficiencia o no del contenido de la carta de despido disciplinario. Recuerda al efecto que la exigencia del art. 55 ET si bien no impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Expuesto lo anterior alega la parte actora que el despido sería improcedente por incumplimiento de requisitos formales, pues no solo la carta adolecía de inconcreción y vaguedad generando efectiva indefensión al trabajador, sino que tampoco se dio cumplimiento al trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO, estando afiliado el trabajador y conociendo tal circunstancia la Entidad demandada.

Iniciando el análisis por la última alegación realizada, ya se ha expuesto que el art. 55 del ET exige que "Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.". En el mismo sentido el artículo 10 de la LOLS dispone: "1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos."

Por su parte el Convenio Colectivo de aplicación regula el Régimen Disciplinario en el Capítulo XVI (art. 51 y ss) y establece en su artículo 56 en materia de medidas cautelares: "La empresa, cuando sea necesario para un mejor conocimiento del verdadero alcance y naturaleza de los hechos, podrá decretar cautelarmente la suspensión de empleo del trabajador afectado, por un plazo máximo de dos meses, estando éste a disposición de la empresa durante el tiempo de suspensión. Si la persona trabajadora estuviera afiliada a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados o delegadas sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato."

En el caso de autos consta acreditado que el actor estaba afiliado al sindicato CCOO, extremo conocido por la empresa y hecho no negado. De hecho cuando se decide suspender cautelarmente al actor durante el plazo máximo de 2 meses y al amparo del art. 56 del Convenio, se indica en la comunicación al trabajador (documento 5 de la parte actora) que se ha dado audiencia previa a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que está afiliado. Sin embargo y una vez se decide iniciar expediente sancionador, se entrega al actor el pliego de cargos y se le concede un plazo de 5 días para presentar alegaciones.

En cambio no consta acreditado que la Entidad concediera trámite de audiencia a la sección sindical. Véase que la parte demandada aportó, en acreditación de tal extremo, el documento 4 de su bloque documental. Pero dicho documento aparece firmado exclusivamente por la Directora del Área Laboral Dª. Ofelia, quien no compareció al acto del juicio ni ratificó el mismo siendo impugnado el documento por la parte actora; y sin perjuicio de que pueda considerarse acreditada la propia existencia del documento y la fecha de emisión (18/03/2024) lo que no se ha acreditado es que se diera traslado del documento a la Sección Sindical, pues no aparece recibido por nadie, ni consta que fuera remitido por email y la cuenta de destino, ni se acompaña al mismo la supuesta copia de la carta que había sido remitida al actor, etc. Corresponde a la parte demandada acreditar adecuadamente el cumplimiento de los requisitos formales y de fondo para la declaración de procedencia del despido y, sin perjuicio de que en la demanda se alegaba como motivo de improcedencia (hecho segundo) el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 55 ET y convenio de aplicación para proceder al mismo y en su fundamentación jurídica se hacía alusión al art. 10 de la LOLS, en fase de aclaración y/o concreción de los términos de la demanda la parte actora de forma expresa y concreta expuso que se había omitido el trámite de audiencia a los representantes sindicales.

La parte demandada no alegó variación sustancial de los términos de la demanda que pudiera causarle indefensión ni solicitó la suspensión del acto del juicio, estimando que la prueba que articularía bastaría para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales, lo que no ha acontecido. Por tanto y sin más consideraciones, el despido ha de calificarse de improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Sin perjuicio de la conclusión anterior y a fin de dar adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas, han de analizarse el resto de motivos de impugnación del despido. Así y en relación a la prescripción de la falta, el artículo 60.2 del ET establece que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como señala la Sentencia del TSJA con sede en Granada, Sala de lo Social de 3 de julio de 2014 (ROJ: STSJ AND 6583/2014), resumiendo la doctrina del TS en la materia, "Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004) y 29 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010): "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60.2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras". "Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992). 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989). 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)." En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 15/11/2017 (nº 2528/2017). Por su parte la más reciente Sentencia del TSJ Madrid de 21/03/2024 argumenta: "2. En relación a la prescripción de las faltas, cabe señalar que como indica reiterada jurisprudencia, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre del 2011 (RJ 2012, 687), Recurso 4572/201, citando a su vez las de 11 de octubre de 2005 (recurso 3512/2004 ), 25 de julio del 2002 (RJ 2002, 9526) (recurso 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (recurso 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (RJ 2001, 2136) (recurso 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (RJ 2001, 821) (recurso 2324/99), 14 de febrero de 1997 (recurso 1422/06), 22 de mayo de 1996 (recurso 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (recurso 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (recurso 808/95), 15 de abril de 1994 (recurso 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8536) (recurso 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (recurso 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) (recurso 1615/91)-, en los supuestos de despidos (o cualquier sanción disciplinaria) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos; y que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. De acuerdo con el indicado art. 60.2 ET, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los seis meses. El artículo en cuestión configura, pues, dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, "prescripción corta" y " prescripción larga". En ambos casos la complejidad de algunas de las infracciones laborales que la práctica pone de manifiesto, ha planteado graves problemas en la determinación del "dies a quo" y del "dies ad quem": a) Por lo que hace a la prescripción corta, su cómputo comienza, según claramente se desprende del art. 60.2 ET, en el momento en que el empresario tiene conocimiento de la falta cometida, mientras el "dies ad quem" -día final del cómputo- tiene lugar con la imputación de la sanción. No obstante, es preciso realizar algunas matizaciones. Por lo que hace al conocimiento empresarial, la existencia de faltas que conllevan una conducta del trabajador engañosa, ha determinado que cuando la naturaleza de la falta lo requiera, el conocimiento exigido al empresario no se limita a una mera referencia superficial o indiciaria, sino que el "dies a quo" vendrá determinado por el cabal conocimiento del incumplimiento perpetrado en todo su alcance y significado. b) La prescripción larga de seis meses, se inicia con la comisión de la falta, siendo el "dies ad quem", como en el supuesto anterior, el momento de imputación de la sanción. Sin embargo, si bien como regla general el cómputo debe iniciarse con la comisión misma de la falta, haya o no conocimiento de la misma por parte de la empresa, existen supuestos particulares, puestos de relieve por los tribunales, para los que no resulta admisible la aplicación estricta del precepto, y a los que por tal causa hay que atribuir carácter excepcional. Y así, si la falta es de carácter reiterado (faltas repetidas de asistencia o impuntualidad, por ejemplo), o sólo puede apreciarse en un lapso de tiempo (disminución del rendimiento), el plazo de prescripción comienza a computarse a partir de la comisión de la última infracción. Del mismo modo, cuando las infracciones conllevan encubrimiento u ocultación, el "dies a quo" comienza cuando la empresa tiene conocimiento de la infracción cometida (vid., entre otras muchas, SSTS de 25-4-1991, 3-11-1993, 29-9-1995 y 15-7-2003), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, no si la no detección obedece a una conducta negligente por parte de la empresa. Más en concreto, por lo que se refiere a los despidos por transgresión de la buena fe, en la STS 1261/2021, de 14 de diciembre (rcud.1869/2019) se señala lo siguiente: "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre, Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo: "a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras. c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". También podemos citar la STS de 15 de julio del 2003 RCUD 3217/2002 que se pronuncia en los siguientes términos en relación a la prescripción: "Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o " prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7- 1986 ( RJ 1986, 4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984 , 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988 , 7541) , 15- 9-1988 ( RJ 1988 , 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989 , 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990 , 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990 , 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25- 6- 1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224 , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

En el caso de autos consta acreditado, a virtud de la testifical practicada, que fue el 5 de febrero de 2024 cuando el cliente D. Santiago, acude a la Oficina de El Palmeral y es atendido por la nueva Directora, quien se presenta y conversa con el cliente sobre los productos que tenía contratados con la entidad. Entre dichos productos se encontraba una cuenta de mercados financieros y las cantidades depositadas estaban invertidas en el Fondo Renta Fija denominado "TREA CAJAMAR RENTA FIJA", fondo de bajo riesgo (nivel de riesgo 2). Durante el curso de la conversación el cliente manifestó que desconocía tener un fondo de inversión con riesgo y que el producto que creía tener contratado era un depósito a plazo fijo, obteniendo todos los meses una ganancia que retiraba de la cuenta. Vistas las manifestaciones y dado que no coincidía la información facilitada por el cliente con la documentación obrante en la Entidad, la Directora trasladó a sus superiores lo acontecido, quienes trasladaron la situación al Departamento de Auditoría. A partir de ese momento fue Auditoría quien decidió aclarar lo sucedido y para ello indicaron a la Directora a qué clientes de la Oficina debía entrevistar. Se trataba de clientes con edad avanzada y que tenían suscritos Fondos de Renta Fija y el objeto de las entrevistas era comprobar si los clientes estaban conformes con sus productos, si conocían en qué consistían los productos contratados y sus riesgos. La Directora se entrevistó durante el mes de febrero de 2024 con aproximadamente 7 clientes de la oficina. De ellos 4 clientes, Santiago (95 años de edad), Víctor (61 años de edad), Martina (74 años de edad) y Jon (84 años de edad) manifestaron a la Directora de la oficina que creían tener contratados depósitos a plazo fijo, según declaró en el acto del juicio Dª. Eugenia.

A continuación la demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses y tras la emisión del Informe de Auditoría el 11 de marzo de 2024, en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría y se le concede plazo para alegaciones. Por tanto ha de concluirse que dada la naturaleza de las faltas imputadas al trabajador y la apariencia formal correcta de la documentación que obraba en la Entidad y que imposibilitó que se hubiera tenido un conocimiento en previas Auditorías de posibles irregularidades, no fue hasta el 5 de febrero de 2024 cuando se tuvieron sospechas de posibles irregularidades y hasta el 11 de marzo de 2024 cuando se pudieron perfilar adecuadamente los hechos que cabría imputar al trabajador, de tal forma que cuando se adoptó la decisión de despedir al trabajador por causas disciplinarias el 1 de abril de 2024, las faltas imputadas (transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e indisciplina o desobediencia muy grave en el trabajo) no estaban prescritas, debiendo desestimarse la excepción. Finalmente restaría por analizar, en relación al cumplimiento de los requisitos formales, si la carta de despido recogía una adecuada descripción y concreción de los hechos imputados que respetara el derecho de defensa del trabajador. Y analizado el contenido concreto de la carta, cuyo contenido parcial se ha reproducido en el relato de hechos probados y cuyo contenido íntegro se dio por reproducido, ha de concluirse que la demandada dio cumplimiento a tal exigencia legal, narrando cómo tuvo conocimiento de los hechos imputados, la fecha en que se iniciaron las comprobaciones, los productos contratados por cada uno de los clientes supuestamente afectados, datos de los clientes y fechas de las operaciones, la forma de operar, el posible quebranto para la entidad, faltas imputadas al trabajador, tipificación de las mismas, fecha de efectos del despido, etc. Por tanto y en un examen del cumplimiento de las formalidades, la carta de despido cumpliría con las exigencias exigidas.

* Finalmente alega la parte actora que la demandada no habría acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador, sin perjuicio de que tampoco se habría respetado la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad.

Y en este último aspecto ha de concluirse que la parte demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado la realidad de los hechos imputados al trabajador como constitutivos de las faltas que se indican en la carta de despido. Iniciando el análisis por los tests de conveniencia, ha de advertirse que los mismos se cumplimentaron previamente a la suscripción por los 4 clientes a que hace referencia la carta de despido de los fondos de inversión y fueron firmados por dichos clientes, pues consta la firma en los documentos aportados por la propia parte demandada sin que se haya negado la autenticidad de las mismas. Tal y como declaró la Directora de la Oficina Dª. Eugenia, los test se confeccionan por el empleado de la Entidad atendiendo a las respuestas que dan los clientes. Y en los cuatro supuestos consta que los clientes no tenían estudios o éstos eran básicos y que no tenían experiencia previa en ningún producto financiero. De hecho el nivel obtenido fue apto solo para productos con riesgo 1 y 2, por tanto para la contratación de productos de bajo riesgo. Aun admitiendo que el actor hubiera sido la persona con quienes contrataron las cuentas de valores y los fondos de inversión y con quien cumplimentaron los tests, los clientes recibieron las copias de los documentos correspondientes a tales productos, firmaron los mismos y en ellos constaba información detallada del tipo de producto y naturaleza. En ningún documento consta que se trate de depósitos a plazo fijo. De hecho en las disposiciones o reembolsos efectuados por los clientes, se indica al inicio del documento "solicitud de reembolso de instituciones de inversión colectiva" y se identifica el producto (TRAE Cajamar Renta Fija), por lo que durante el periodo de vida del producto la información al respecto era clara. Alega la parte demandada que los clientes manifestaron a la Directora de la Oficina que creían haber suscrito depósitos a plazo fijo y que no sabían que los productos contratados implicaban riesgo. En el mismo sentido la Directora manifestó en el acto del juicio que mantuvo entrevistas con los clientes y éstos dijeron que creían tener contratado otro producto y que obtenían ganancias de forma mensual o semestral con ese producto. Sin embargo la testigo es de referencia, pues ni prestaba servicios en la Oficina en cuestión cuando se suscribieron los productos, ni tiene conocimientos caligráficos para determinar si los documentos presuntamente manipulados fueron emitidos por el actor ni realizó ninguna otra comprobación para verificar lo que le trasladaron los clientes, asumiendo y dando por cierto lo que éstos le transmitieron. Lo que sorprende de forma llamativa es que la parte demandada no haya solicitado la declaración testifical de ninguno de los supuestos clientes afectados, que habrían podido aclarar lo sucedido previo juramento o procesa de decir la verdad. Más al contrario, se han dado por ciertos los relatos de los clientes en el sentido de que creían tener contratado un depósito a plazo fijo cuando no ha existido ocultación, ni manipulación de los documentos de suscripción de los productos, y la posible manipulación del resto de documental se desconoce quién la realizó, pudiendo haber sido los propios clientes quienes realizaran anotaciones o cualquier otro empleado de la Entidad.

En este sentido tampoco se ha interesado la declaración testifical de compañeros de la Oficina que hubieran podido declarar que era de forma exclusiva el actor quien atendía a los clientes identificados en la carta. Llama la atención que si la Directora mantuvo entrevistas con unos 7 clientes, no se refiera la carta más que a 4 clientes, debiendo concluirse por tanto que el resto de clientes conocían las características de los productos contratados. Y tampoco se ha practicado por parte de la Entidad pericial caligráfica para acreditar que los documentos aportados por los clientes habían sido manipulados por el actor. Por otro lado se indica en la carta que el actor habría reconocido haber comercializado los fondos de inversión haciendo creer a los clientes que eran productos sin riesgo y con rentabilidad garantizada, pero no consta declaración firmada por el trabajador o declaración notarial, ni las circunstancias en que tuvo lugar esa reunión, cuando lo cierto es que en trámite de alegaciones el actor presentó pliego de descargo y expuso que había comercializado los fondos pues era un producto que ofrecía la Entidad y que siempre informó previamente a los clientes con la impresión y entrega de la ficha del producto las características del mismo, comentando los apartados de evolución, las rentabilidades históricas y dónde invierte. Además era un producto de riesgo 2, por tanto apto para todo tipo de clientes y los clientes sabían que estaban invirtiendo en fondos de inversión. Cabe añadir que la Entidad procedió a firmar acuerdos transaccionales con los clientes, abonándoles la diferencia entre el importe que los clientes dijeron que pensaban que tenían en el depósito y el valor real de los fondos de inversión. Para ello en el documento se indica que el concepto de la cantidad abonara era "restitución de la cantidad acordada por las partes que le restaría para reponerle al mismo el total importe que podría mantener depositado en CAJAMAR CAJA RURAL de no haber experimentado pérdidas de desinversión efectuada respecto de cantidades depositadas en cuenta de mercados financieros (...) e invertidas en el Fondo Trea Cajamar Renta FIJA F.I (...) Y se añadía: "De este modo, al manifestar el firmante que la suscripción del fondo se produce por la confianza mantenida con empleado de sucursal, pero que no posee suficiente experiencia inversora, desconociendo el funcionamiento del fondo de inversión y sus posibles pérdidas, CAJAMAR CAJA RURAL ante tales manifestaciones y la ausencia de incidencias en la relación contractual mantenidas con el mismo, acepta, tras la desinversión y reembolso de participaciones del fondo de inversión de referencia y consiguiente pérdida que ello ha supuesto para el cliente, asumir dicha pérdida o quebranto económico reponiendo al Cliente la misma (...)". No consta por tanto en el Acuerdo el nombre del empleado de la sucursal y para suscribir el producto contratado no se precisaban conocimientos específicos porque el nivel de riesgo era bajo. Se facilitó la información correspondiente a los productos por escrito y no constan acreditadas maniobras engañosas o manipulación de documentos cuya autoría haya quedado acreditada. En definitiva, la carta de despido se sustenta en un relato de hechos ni siquiera realizado por 4 clientes sino en el relato que traslada la Directora de la Oficina a Auditoría tras entrevistarse con los clientes, a quienes no hizo firmar ninguna declaración o acta notarial y quienes no declararon en el acto del juicio; clientes, no puede obviarse, que sufrieron ciertas pérdidas en los productos contratados y por tanto tendrían evidente descontento. Y la Entidad demandada dio por bueno ese relato y asumió que por el simple hecho de tener más de 60 años de edad, no estaban adecuadamente informados de los riesgos de los productos contratados, dando por cierto que habría sido el actor quien asesoró a los clientes y ocultó en un momento dado la existencia de pérdidas, sin encontrar respaldo probatorio objetivo estos hechos y sin haber sido acreditados adecuadamente en el acto del juicio.

*En definitiva, desestimando la prescripción de la faltas, el despido ha de calificarse de improcedente por incumplimiento del requisito forma de conceder trámite de audiencia previa a la sección sindical de CCOO estando el actor afiliado y por no resultar acreditados los hechos imputados al trabajador.

Recordar al respecto que conforme al art. 108.1 de la LRJS, "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238". Por último recordar que conforme al art. 55 apartado 4 del ET, "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1. (...)".

Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." Y añade el apartado 3 que "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera". Teniendo en cuenta la antigüedad acreditada (20/09/1982) y el salario (4.021,50 euros) la indemnización en su caso a abonar asciende a 166.589,26 euros (máximo legal)".

Segundo.- Por lógica de abordaje, y explicación de la sistemática de construcción de esta sentencia, hemos de resolver primeramente el recurso de la empresa, pues de prosperar el mismo y entender que el despido disciplinario se realizó en forma, atendido al inicial planteamiento de la demanda, y estaba causalizado y fue proporcional a la entidad y gravedad del incumplimiento achacado al trabajador, el mismo debería de calificarse de procedente, debiendo revocarse la sentencia, pues en el recurso del trabajador en definitiva se aquieta a la desestimación de pretensión de nulidad y solo se cuestiona el importe del salario regulador, con trascendencia en indemnización que se analizará al final.

Tercero.- Con amparo en motivo de letra b del art 193 de la LRJS, se solicita la rectificación de los hechos probados.

Respecto al motivo de letra b del art 193 de la LRJS, debemos tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Pasamos a analizar las revisiones del recurso empresarial:

*Esta parte solicita la modificación del Hecho Octavo de la sentencia objeto de recurso, que dispone: "La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor) Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada."

La modificación pretendida es la siguiente:

"La entidad demandada comunica al trabajador en fecha 22 de febrero de 2024 la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo, manteniendo sus demás derechos laborales incluidas las retribuciones económicas, por un plazo máximo de 2 meses. Se indicaba el comunicación (?) que se había dado audiencia previa de la medida cautelar a la Sección Sindical de CCOO, sindicato al que estaba afiliado. (documento 5 del ramo de prueba del actor). Y en fecha 14 de marzo de 2024 comunica la entidad al trabajador la existencia de presuntas irregularidades de las que habría tenido conocimiento a raíz del Informe de Auditoría efectuado en la Oficina 159 y presuntamente cometidas por él. Se indica en la comunicación que habría formalizado fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. Tras citar a los clientes que habrían podido resultar afectados y demás datos que se estimaron oportunos, se concluía que podría haber incurrido en falta muy grave de las previstas en el art. 54.2 del ET y art. 54 del Convenio Colectivo y se le concedía mediante el escrito, con carácter de pliego de cargos, audiencia por plazo de cinco días en relación con dichos hechos para que pudiera presentar alegaciones. Se da por reproducido el documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada. En fecha 18 de marzo de 2024 se comunica al sindicato CCOO al cual está afiliado el actor carta de cargos en el que se detallan las irregularidades del actor para que pueda hacer las alegaciones que considere oportunas en el plazo de cinco días" .

La modificación del Hecho Probado se ampara en el documento número cuarto del ramo del prueba de esta parte recurrente ( orden 51), en el que consta de forma fehaciente la comunicación al sindicato.

*Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, vigésimo en el que conste que:

"Ha quedado acreditado que el actor, en el periodo en el que ocupó el puesto de director de la oficina 159 - Almería - El Palmeral, comercializó fondos de inversión a 4 clientes de la oficina de forma irregular. En concreto, en el periodo comprendido entre febrero de 2017 y agosto de 2022, suscribió un importe total de 1.282.000 € en fondos de inversión a los citados clientes, haciéndoles creer que contrataban un depósito a plazo o un producto sin riesgo, que les generaría unas determinadas ganancias. El actor hacía creer a los clientes que el producto que habían contratado les estaba generando unas ganancias, aunque la rentabilidad de estos fuera negativa, para lo cual realizaba reembolsos parciales de los fondos, simulando supuestos intereses que abonaba en las cuentas de los clientes, cuando éstos solicitaban información de sus ganancias. Además, les entregaba documentación manipulada o engañosa, con la intención de ocultarles las pérdidas reales del fondo que tenían contratado, detallando incluso tipos de interés que no eran reales (este último hecho se produce en 2 de los 4 clientes afectados). Estas irregularidades fueron expresamente reconocidas por el actor en reunión mantenida el día 22 de febrero de 2024 con el auditor y el Director de Zona, Don Calixto."

La adición del Hecho Probado se ampara en el documento número catorce del ramo del prueba de esta parte ( orden 60), consistente en el informe de auditoría.

Resolución.- A la rectificación del ordinal 8º, no ha de accederse, pues si bien consta el texto de la comunicación redactada en esos términos, lo que no se ha acreditado es la efectiva y temporánea entrega de ese texto a esa central sindical, que es cosa distinta y extremo fáctico diferenciado, que también requiere de prueba, como analiza la juzgadora a quo en la fundamentación de la sentencia, pues no aparece firma de recepción ni tampoco ha depuesto como testigo la persona que remite la misma para acreditar efectiva entrega personal. Y todo ello sin perjuicio de resolver el resto de los motivos,vinculados a este extremo.

En cuanto a la adición del ordinal vigésimo, el referido documento ha sido ya ponderado por la juzgadora a quo, en conjunción con otros medios probatorios de tipo personal, de manera crítica y muy detallada, para restar la verosimilitud de lo afirmado por la recurrente, en uso de la facultades previstas en el art 97, 2º de la LRJS, por lo que no puede prosperar la revisión interesada.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, en concreto por vulneración del artículo 80.1 c) y artículo 85 de la LRJS, art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por infracción de la Jurisprudencia interpretativa del citado precepto. Entiende esta parte que la sentencia objeto de recurso vulnera los citados preceptos al existir una modificación sustancial de la demanda por cuanto el actor solicitó por primera vez en el acto de la vista oral y sin que conste en su escrito de demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato al que estaba afiliado el demandante previo a la decisión del despido. Por lo tanto, el actor ha modificado los hechos, introduciendo una petición nueva, posibilidad sobre la cual poco margen de interpretación cabe ya que la norma establece que eso no es posible "EN NINGÚN CASO". Así el artículo 80.1 c), 85 LRJS, 400 LEC y el principio de igualdad procesal ( art. 75 LRJS) impiden introducir hechos o alegaciones nuevas ni tan siquiera al momento de ratificar la demanda, siendo su tenor literal el siguiente: ? Artículo 80.1c) LJS: "La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad." ? Artículo 85.1 (párrafo 3) LJS: "1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado. Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto. A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial." ? Artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior." En este sentido, reiteramos que, esa pretensión en modo alguno fue solicitada ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda. Así se desprende de forma clara, en su escrito de demanda, en concreto en la segunda página de la misma que dispone: "Ya queda establecido que, respecto a la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta de despido es insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad." Y del suplico de la demanda en el que consta: "SUPLICO: Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos adjuntos, se sirva de admitirlo, y tenga por interpuesta, en tiempo y forma oportunos, demanda por DESPIDO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE contra la demandada, mandando citar a las partes previo señalamiento de día y hora, para los oportunos actos de conciliación o juicio en su caso, y tras la substanciación procesal oportuna, dicte sentencia, por la que dando lugar a la demanda se estime la misma, reconociendo la NULIDAD O subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido efectuado, con los efectos propios del despido NULO, y para el subsidiario improcedente, para que con inversión de la opción para esta parte, pueda optar entre mi readmisión con el abono de los salarios de tramitación, o bien, por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización legal correspondientes a razón de 45/33 días por año de servicio, así como, el abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales estimada en la cuantía de 30.000 euros." Por tanto, es evidente que el hecho que el demandante introdujo en su demanda consistente en una supuesta vulneración de los requisitos formales por insuficiencia del contenido de la carta de despido difiere claramente con el que introdujo en el acto del juicio con posterioridad a la fase de ratificación de la demanda, consistente en una supuesta omisión del trámite de audiencia al sindicato ,CCOO al que estaba afiliado el demandante, previo a la decisión del despido, suponiendo esa afirmación una evidente variación sustancial de la demanda, que a mayor abundamiento no tienen encaje en el supuesto de hecho que prevé el art. 81.1 LJS, que no es otro que el de la existencia de los defectos u omisiones en que haya incurrido el demandante al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso. Reiteramos en este sentido, y dicho en términos de estricta y respetuosa defensa, que la sentencia que se recurre vulnera los artículos 85.1 (párrafo tercero) y 80.1 c) de la LJS, al permitir que se introduzca una variación sustancial de la demanda, que está proscrita por el art. 85.1 LJS, recordando que la prohibición de variación sustancial de la demanda constituye la manifestación del principio de igualdad de armas y al principio de contradicción que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión, siendo dichos mandatos normativos plenamente adecuados y respondiendo a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, lo que implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, , siendo reseñable que esta parte alegó la modificación sustancial de la demanda en el acto del juicio sin que haya sido estimada por la juzgadora de instancia. En apoyo de nuestra tesis, interesa traer a colación la sentencia del TSJ Galicia 25-10-2017 (Recurso de Suplicación 2093/2017), que estableció lo siguiente: "Es reiterada doctrina que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido el TS que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311 ) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029). La aplicación de esta doctrina al presente caso impone el rechazo del motivo alegado por el recurrente, al advertirse que en la demanda se está ejercitando una clara acción declarativa de reconocimiento de derecho, sin embargo, en la pretendida aclaración de la demanda se introduce por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda, pues al pedir que se condene a la demandada a que abone al actor las nóminas correspondientes desde el año 2004 hasta la fecha de extinción del contrato en 20/11/2015 a razón de 2.938.37 euros, incluido el prorrateo de pagas extras, se está sustituyendo aquella acción declarativa por una acción de condena, cuya materia no ha podido ser objeto de prueba por parte de la demandada, por lo que su admisión le hubiera producido una evidente indefensión. De ahí, que resulte evidente, que se introdujo por el demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda. Lo que implica que ha habido una variación sustancial de la demanda. (...) Así mismo, consideramos de interés citar la reciente STS de 25-6-2020 (Rcud. 877/2017), que acogió la tesis del recurrente consistente en que se había vulnerado el artículo 80.1c) LJS, no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y sí en la demanda judicial, fuese objeto del procedimiento, aduciendo que hay que acudir a la interpretación literal del referido precepto y esta es clara prohibiendo expresamente la introducción de hechos nuevos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, siempre que fueran conocidos. Por lo tanto, cabe reseñar que: ? La demanda cumplía todos los requisitos, en cuanto contenía los hechos en los que el demandante apoyaba su pretensión. ? Si el demandante quería haber puesto de manifiesto un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido, debía haber introducido esa cuestión en la demanda y no en el acto del juicio variando sustancialmente la demanda, lo que, sin duda, está proscrito por el art. 85.1 LJS. ? El demandante no omitió en su demanda un requisito procesal sino que omitió una cuestión sustantiva, que no pueden introducir en el procedimiento al momento de ratificarse en la demanda sin vulnerar el art. 85.1 LJS. Por ello, se solicita que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia al sindicato previo al despido por cuanto en modo alguno fue solicitado por el actor, ni en la papeleta de conciliación ni en su demanda, vulnerando claramente lo dispuesto en el artículo 80 y 85 de la LRJS. Por ello el motivo debe estimarse.

Vinculado al precedente motivo, al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 24.1 de la Constitución Española y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia extra petitum al conceder al actor una petición que no consta en el suplico de su demanda. A juicio de esta parte, la Sentencia recurrida incurre en infracción por errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte del artículo 24. 1 de la Constitución Española y del art. 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) así como de la doctrina Jurisprudencial y Constitucional que lo interpreta al incurrir la sentencia en incongruencia al conceder al actor una pretensión que no consta en el suplico de su demanda, la declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de audiencia al sindicato previo a la decisión de despido, siendo dicha pretensión extra temporánea, contraria a lo dispuesto en el artículo 80 de la LRJS como se ha expuesto en el apartado precedente. En efecto, la sentencia incurre en error patente con relevancia constitucional vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y causando indefensión a esta parte y vulnerando lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo tenor literal es el siguiente: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate..." En este sentido cabe reseñar que el Tribunal Constitucional reconoce como derecho fundamental el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, lo que se desglosa en el derecho a obtener una resolución motivada, de una parte, y el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, de otra. Donde el primer elemento exige la exteriorización de los argumentos jurídicos que conducen al fallo, mientras que el segundo requiere que tales argumentos respondan a una «exégesis racional del ordenamiento», sin que incurran en error patente o arbitrariedad. Así, el vicio de incongruencia, se define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes en la demanda, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 7 de octubre de 2004 al disponer que existe una incongruencia extra petitum por cuanto el juzgado había resuelto una cuestión que no constaba en el escrito de demanda del actor: "Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [ RTC 1994, 22] , 117/96 [ RTC 1996, 117] y 68/97 [ RTC 1997, 68] ). b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [ RTC 1986, 86] , 156/88 [ RTC 1988, 156] , 172/94 [ RTC 1994, 172] , 91/95 [ RTC 1995, 91] y 9/98 [ RTC 1998, 9] ). ...Doctrina la expuesta que aplicada al caso examinado pone de manifiesto que el Juez «a quo» incurre efectivamente en su Sentencia en incongruencia extra petitum, al resolver una cuestión ajena a lo que integraba el objeto de la demanda..." Por ello se solicita nuevamente que se revoque la sentencia, teniendo por no puesta la nueva pretensión es decir, la declaración de improcedencia por incurrir en un defecto formal consistente en la omisión del trámite de audiencia del sindicato previo a la decisión del despido por cuanto en modo alguno ha sido solicitado por el actor ni en su papeleta de conciliación ni en su demanda, incurriendo la sentencia en una incongruencia extra petitum. Por ello, este motivo debe estimarse.

Se postula este Motivo del Recurso al amparo del artículo. 193.c) de la LRJS, por infracción en la Sentencia de instancia de normas sustantivas, artículo 55.1 del ET en relación con el art. 10.3.3ª de la LOLS. Entiende esta parte que la sentencia vulnera los citados artículos al declarar la improcedencia del despido por incumplir el requisito formal de audiencia previa al sindicato al que estaba afiliado el actor con carácter previo al despido, por cuanto tal y como hemos expuesto en los motivos precedentes ( motivo tercero y cuarto) esta pretensión no consta ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda por lo que tiene que considerarse como no puesta, remitiéndonos a lo establecido en dichos motivos del recurso. Con carácter subsidiario, esta parte sí que ha cumplido con dicho trámite, comunicando al sindicato CCOO la posibilidad de efectuar las alegaciones oportunas ante los supuestos incumplimientos del actor, tal y como consta acreditado en el documento número cuarto aportado por esta parte. Por ello el motivo debe estimarse.

Resolución.-

Hemos de recordar que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración suficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión al actor, sin que en esta alzada se cuestione ya la concreta formalidad e insuficiencia de la carta de despido.

*Descendiendo al caso concreto, no es cierto lo que se indica por la entidad recurrente, pues ya en demanda, expositivo 2º, párrafo tercero, el actor indicaba: "... Ya queda establecido que, respecto de la CARTA, la misma VULNERA LOS REQUISITOS FORMALES PREVENIDOS EN LA LET PARA PROCEDER A ESTE DESPIDO, provocando indefensión, lo que resulta suficiente para entenderlo improcedente, es decir, el contenido de la carta por despido en insuficiente, y carece de la necesaria concreción, estando redactada con datos vagos, insuficientes, unilaterales y faltos de veracidad. Además, se incumplen el resto de requisitos formales previstos en el art. 55 LET y convenio colectivo de aplicación, para proceder con esta modalidad extintiva, lo cual, queda denunciado expresamente.

Es decir, se negaban el cumplimiento y sin excepción de todos los requisitos formales y procedimentales previos establecidos en la legislación y convenio, que no pueden ser desconocidos, por lo que tal extremo si que se introdujo en aquel escrito rector inicial del proceso por la parte actora, se discutió en el proceso e incluso la demandada aportó prueba, aunque a la postre insuficiente, como refleja la primera petición revisora del motivo precedente para discutir y defenderse de esa alegación, por lo que la sentencia en este extremo en modo alguno causa indefensión y resulta incongruente. Es la imprevisión en el diseño de la estrategia de la línea de defensa y falta de proposición temporánea de medios probatorios útiles y convincentes para rebatir las argumentaciones formales íntegras de la parte actora la que ha originado ese desenlace procesal en la sentencia, pero ello no significa que aquella no sea ajustada a derecho, ni que se haya modificado el debate sorpresivamente en el litigio, ni menos aún que la sentencia resulte incongruente, máxime ponderando que han fracasado ademas ambas revisiones fácticas interesadas.

El despido pues esta jurídicamente bien calificado como improcedente por razones formales, asumiendo esta Sala al respecto como correcta la extensa argumentación antes expuesta de la juzgadora a quo.

*Para abordar en su integridad y dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de la empresa, en el mismo, presuponiendo el éxito de la revisión fáctica y que ha fracasado, en esencia, denuncia infracción en la Sentencia de instancia, del art. 54.2. apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, pues a su parecer el despido es procedente, se han constatado incumplimientos que encajan en el referido precepto, esto es, incumplimientos contractuales por parte del demandante que son merecedores de la máxima sanción por suponer un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Entiende esta parte que la Juzgadora de instancia vulnera los citados preceptos al declarar improcedente el despido del actor, por cuanto nos hallamos ante irregularidades graves, culpables y que constituyen claramente una transgresión de la buena fue contractual. La actuación del actor consistente en la comercialización de fondos de inversión de forma irregular a 4 clientes de su oficina, por un importe total de 1.282.000 €, engañando a los mismos haciéndoles creer que tenían un depósito a plazo o un producto sin riesgo y manipulando documentación para que los mismos no se percataran de dicha situación, es acreedora a la sanción de despido y éste debe ser calificado de procedente, de conformidad con el Art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza). Además, la actuación del recurrente, descrita está en contra de los elementales principios de buena fe y lealtad recíproca que deben presidir la relación laboral, conforme establece el Art. 5.a), d) y e) del ET en relación con el Art. 20.2 del mismo texto legal. El comportamiento exigible que cabría esperar del empleado es, como dice reiterada jurisprudencia: "Derecho a esperar actuación leal, fiando y confiando que su actuación sea social y contractualmente correcta". Con la actuación fraudulenta del actor mi representada, ha supuesto un perjuicio económico a la empresa, tal y como consta en el Hecho Probado decimosexto, por cuanto tuvo que compensar las pérdidas económicas de los meritados clientes, abonando las siguientes cantidades: - a Santiago: la cantidad de 35.857,97 euros. - a Víctor: la cantidad de 8.641,08 euros. - a Martina: la cantidad de 3.078,47 euros. - a Jon: la cantidad de 57.930,51 euros. Además, en todo caso se incurre en falta por mera omisión, negligencia e imprudencia. Y, en el presente caso, la actuación del actor no ha sido legal ni leal, transgrediendo esa confianza, al ser contraria a una actuación social y contractualmente correcta. Recordando que en materia de transgresión de la buena fe contractual y transgresión de la confianza, la correcta actuación es más exigible a quienes ocupan puestos de confianza y responsabilidad ( SSTS de 16 Diciembre de 1982, y 27 Diciembre 1987 -AR 9042-, STSJ de Cataluña de 21 Octubre de 1992 -AR 5136- y STS Andalucía de 25 de Febrero 1991 -AR 1452-), como el del actor que era el Director de la Oficina. El actuar del actor es, por todo ello, acreedor a la máxima sanción (despido procedente), pues lo transcendental no el daño causado, sino la pérdida de confianza imprescindible para el mantenimiento de una relación permanente, operando la transgresión de la buena fe contractual cuando el incumplimiento afecta a los deberes mínimos de convivencia o a la armonía que se debe mantener en toda relación laboral como concurre en el presente caso. Por todo ello interesa Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda promovida por la parte actora, declarando procedente el despido del actor, con total absolución de la demandada.

*Pues bien, al no prosperar la revisión interesada, la sentencia es ajustada a derecho, pues la empresa no ha acreditado en forma la autoría, gravedad y trascendencia de los hechos que imputa en al carta de despido, carga de la prueba que le incumbe. En la STS de 3 de febrero de 2016 (recurso nº 31/2025) se fija como doctrina que se incurre en petición de principio cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia, de tal manera, que el fracaso en la modificación de hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición.

La desestimación del recurso empresarial implica que condenemos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios de letrado del actor impugnante del recurso, en cuantía de 800 euros.

Cuarto.- Recurso del actor.

Se articula por error de hecho con cauce procedimental de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados. 1.- REVISIÓN DEL HECHO PROBADO PRIMERO.- (SALARIO).

Se interesa la revisión del hecho probado primero, interesando que se modifique el salario puesto, dado que, el Juez de Instancia ha fijado el salario de 4.021,50€, en lugar de salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incurriendo en un evidente error, que luego se articulara en el ulterior motivo de recurso.

La discusión reside en que por la Jueza de instancia, se acepta la postulación de la parte demandada y su forma de calcular promediando salario de los 12 meses, pero incurren en un manifiesto error que se acredita sobre el mismo bloque documental valorado, y debe ser el salario postulado, por dos motivos claros, concretos e incontrovertidos:

1.- De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€. (sin tomar la retribución en especie). Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie.

Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023.

Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie.

Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie.

1.- El actor, Eusebio, mayor de edad, nacido el NUM000/1966, con DNI NUM001, ha venido prestando sus servicios para la empresa CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO dedicada a la actividad financiera con la categoría profesional de Director de sucursal (Grupo II Nivel IV), a virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad reconocida desde el 20/09/1982, prestando sus servicios en el centro de trabajo Oficina de El Palmeral (nº 159) de Almería hasta el 03/01/2024 y desempeñando a partir de esa fecha las funciones del puesto de Gestión Comercial en la Oficina de Almería-Alcampo-San Luis (nº 157) y percibiendo un salario mensual de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €), incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito (BOE de 26 de julio de 2024) (documentos 1, 2 y 10 de la parte demandada y documentos 3 y 4 de la parte actora).

La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación.

En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario.

Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecen, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que esta vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del calculo de la indemnización por despido. Debe prosperar esta revisión de hechos, si bien, la técnica procedimental del recurso de suplicación, nos obliga a su articulación por la vía de la letra c), si bien, no podíamos aquietarnos al meritado hecho probado en este extremo. La revisión de hecho resulta pertinente y necesaria, dado que, si prospera el recurso, la indemnización y salarios de tramitación se verían menoscabados. La presente modificación es necesaria y pertinente, tal y como se acreditará en los ulteriores motivos de recurso, y viene acreditar la veracidad de los hechos. Los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 1993, 4666) , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1438) , 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5438) , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica: 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2. º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3. º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4. º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo: 1. º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. En nuestro caso, la prueba documental existe y acredita plenamente el error del juzgador, sin que exista prueba o indicio de contrario en sentido contrario. Por la Sala, debe valorarse los mismos documentos que ha valorado la Jueza, lo que es posible, visto en manifiesto error producido. 2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 (RJ 1985, 2664) y 5 de junio de 1.995 (RJ 1995, 4756) . En este caso se observa un manifestó error que permite la revisión postulada, tal y como se deduce de la documental indicada, admitida, e inatacada, y cuya interpretación, sin necesidad de acudir a silogismo deductivo alguno, y aplicando correctamente el derecho, deja acreditado el error de la juzgadora en cuanto los indicados recibos de salarios, y forma de incluir la retribución en especie. 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 (RTC 1989, 44) de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 (RJ 1980, 1101) , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2282) ). En esta caso no se observa documento contradictorio, sino error en su valoración, o más bien en su no valoración. 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero (RJ 1990, 889) y 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8552) , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563). Se trata de documental privada inatacada, pero es más, además ratificada en el plenario en el caso indicado, y emitida por la propia demandada.

Debemos dejar claro, que se cumplen cada uno de los requisitos y técnicas exigidas para que prospere este motivo de recurso.

Se articula el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( RCL 2011, 1845), para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el art. 49 LET, en consonancia con los art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y art 26 LET(RCL 2015, 1654). Concretamente establece el art 26 LET, que. " 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero O EN ESPECIE, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos." Intentaremos ser claros y breves en este motivo de recurso, Por tanto, debemos reproducir la misma literalidad que hemos postulado en el anterior motivo de recurso, insistiendo en el manifiesto error de suma, motivado por una interpretación errónea de la definición de salario, y de la propia estructura del recibo. Debemos insistir, estamos valorando los mismos recibos de salarios que la jueza, y la misma prueba documental, en especial el bloque 2, que se corresponde con las nominas de los 12 meses aportados por la demandada. El documento 3 de los aportados por esta parte acredita el salario fijo que tenia el trabajador en el momento del despido, en cuyo caso debemos tomar el salario del mes anterior 4531,69€, dado que en dicha fecha ya no percibía salario variable, al cesar como director en el mes de diciembre del 2022. Hechos probado 1, 4 y 5. Reproducimos en este caso el 4, si bien, se relaciona con el HP 1 y HP 5. HP 4.- Tras el Informe de Auditoría mencionado, el 3 de enero de 2024 la demandada comunica al actor que "en el ejercicio de sus funciones organizativas, de dirección y control de la empresa así como las de estructuración y optimización de sus recursos, funciones todas ellas que vienen reguladas en el artículo 20 del vigente Estatuto de los Trabajadores, ha decidido cesarte en las funciones de Dirección Oficina que vienes realizando en la Oficina 0159 - ALMERÍA-EL PALMERAL, cese que tendrá efectos desde el día 03.01.2024. A partir de esa fecha pasarás a desempeñar las funciones laborales propias del puesto de Gestión Comercial en la oficina 0157 - ALMERÍA-ALCAMPO-SAN LUIS Por tanto, tras el cese como director el 3 de enero del 2023 su salario es fijo, sin variable, y asciende a 4531,69, como se deduce de los recibos de salarios de enero, febrero y marzo del 2023 aportados como documento 3 de la prueba documental de esa parte, y en el documento 2 de la prueba documental de la parte demanda, valorados por la Jueza de instancia erróneamente. Si el salario, ya es fijo por decisión de CAJAMAR en la fecha del despido, ese debería ser el salario. Ahora bien, si se toman como dice la sentencia el importe total de los 12 meses, el salario debe ser mayor, y existiendo conformidad, por ser alegación de la demanda debemos sumar lo que sería las retribuciones reales, sin atender a los errores de las nóminas, que por evidentes, justifican este motivo de recurso. La Jueza razona en el fundamento de derecho segundo, cuando decide sobre el salario que, existió discrepancia en relación al salario, indicando el actor que el salario ascendía a 4.531,69 euros y la parte demandada sosteniendo que el salario correspondiente a los últimos 12 meses de prestación de servicios ascendía a 4.021,50 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

Al respecto y concretando tal extremo, se estima ajustado a derecho y acreditado el salario postulado por la parte demandada una vez valorado el bloque documental 2 de la parte demandada en el que se incluyen las nóminas de los últimos 12 meses de prestación de servicios, dado que el actor consta que percibía conceptos variables y que tras el cambio de oficina y de funciones el salario también experimentó variación. En cambio la parte actora no ha aportado prueba alguna ni cálculos que contradigan los realizados de contrario. Debemos oponer que la prueba es la obrante en los autos, y lo denunciado es el manifestó error en que incurre la Juzgadora de Instancia cuando valora los documentos, debiendo valorar los de los 12 meses, y debiendo incluir la extras que no aparecer, y la retribución de especie que solo ponen restando, lo que está vedado, al tratase de una valoración económica que, en el recibo de salarios debe aparecer sumando y restando, al no tratarse de dinero. En este caso solo resta, y por dicho motivo, decrece el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido. De los 12 recibos anteriores a la fecha del despido, abril 2023 a marzo 2024, documento nº 2, debemos atender a la retribución de las nóminas que recoge la remuneración total y la prorrata de pagas extras, (calculo de SUMATORIA DE REMUNERACIÓN TOTAL MAS PARTES PROPORCIONALES DE EXTRAS, QUE NOS DARÍA LA BCCC, SI BIEN ESTA ES MENOR POR ESTAR DESTOPADA) que asciende a 58.582,84 s.e.u.o que mensual importa 4.881,90€.(sin tomar la retribución en especie) QUE DARÍA UN SALARIO MAYOR.

Tomar el total devengado, como postula la parte contraria y asume la juez, es un error manifiesto dado que, no incluye el importe de las pagas extras, ni la retribución en especie. Si se mira las nóminas de marzo, junio, septiembre, diciembre de 2023 y la de marzo del 2024 puede apreciarse claramente el error de los recibos que aporta durante el año 2023. Puede verse que, no suman el importe de las pagas extra de ese mes, y además la retribución especie solo resta, cuando lo correcto es que sume y reste en el recibo de salario, al tratarse del valor de una retribución en especia. Con la operación de solo restar, le bajan su salario (eliminan extra) y dejan de sumar la retribución en especie. Es decir, el salario ponderado de los 12 meses anteriores es mayor al propuesto por esta parte de ahí la petición principal y subsidiaria. Si ve la nómina de marzo 2024 (dentro del bloque documental valorado por la jueza), se observa claramente como el total devengado es de 6065,36 y se hace notar el percibo de la paga extra que no ocurre en los otros meses, donde aparece la retribución en especie .Pero obvio, debemos más que remitirnos a las propias nominas del bloque dos, donde a la izquierda del total devengado aparece al remuneración total más pagas extras, cada mes establece: 1. Enero 23...........:4666,93 2. Febrero 23.........:4672,11 3. Marzo 23...........:4777,51 4. Abril 23.............:4963,32 5. Mayo 23............:4965,71 6. Junio 23.............4967,94 7. Julio 23.............:4989,02 8. Agosto 23..........:5065,40 9. Septiembre 23...:5028,84 10.Octubre 23........:5025,92 11.Noviembre 23.....5023,34 12.Diciembre 23......5007,32 13.Enero 24:............4482,70 14.Febrero 24.........:4531,64 15.Marzo 24:............4531,64 ¿COMO PUEDE FIJARSE EN SENTENCIA UN SALARIO DE 4.021,50€ CUANDO NI UNO SOLO DE LOS MESES SU SALARIO REFLEJA EL MISMO?. La respuesta es clara, existe un error de la Juzgadora, que ha tomado el total devengado excluyendo las p/p de pagas extras. Pero además, el mismo esta errónea en los meses indicados, ya que aplica la retribución en especie, solo restando, lo que está vedado, y hace decrecer más aún el salario del actor, con la proyección que tiene en el calculo de la indemnización por despido improcedente, al aplicar el art 56 let en relación con la definición dada por el 26 del mismo cuerpo normativo, que define el salario. En definitiva, debe prosperar este motivo de recurso, en su petición principal o subsidiaria y en su virtud, calcularse el importe de la indemnización con el salario postulado, y no con el que, por error, se ha tomado y aplicado en la sentencia recurrida. Interesa sentencia fijando la indemnización conforme al salario de 4.881,90€ (subsidiariamente 4.531,69 euros €) .

Quinto.- La determinación del salario es en realidad una cuestión más de tipo jurídico, por lo que debe de abordarse ambos motivos conjuntamente. En principio, lleva razón la empresa impugnante, en que bajo ningún concepto puede alegar en vía de recurso un salario regulador superior al establecido en su demanda y en la vista oral al tratarse de un recurso extraordinario no puede efectuarse ninguna alegación nueva por lo que debe desestimarse claramente la pretensión del actor relativa a que el salario regulador sea de 4.881,90 euros. En trámite de conclusiones sorpresivamente no se puede elevar aquel, pues se vulnera el principio de contradicción y defensa.

En cuanto al cálculo efectuado, en principio el salario regulador en el proceso de despido es el último percibido a la fecha del cese, con inclusión de prorrata de pagas extras. Sin embargo, cuando existen percepciones no regulares y ajenas a estos conceptos, como incentivos, pagas de productividad, etc, habiendo modificado las circunstancias de prestación de servicios, se deben de incluir el promedio de los últimos 12 meses.

No explica el actor ni justifica en que consiste la supuesta retribución en especie que percibía.

Las nóminas a ponderar son las de abril de 2023 a marzo de 2024, ambas inclusive. En las mismas no sólo se liquidan salario base, sino otros muchos conceptos retributivos diversos y se incluyen en las mismas PP de extras en la base de cotización.

Las bases de cotización ascienden en euros a: abril 4.963,32, mayo 4.965, 71,junio 4.967, 94, julio 4.967, 94, agosto 5.065, 40, septiembre 5.028, 84, octubre 5.095, 92, noviembre 5.023, 34, diciembre 5.007, 32, enero de 2024 4.482,70, febrero 4.531,69 y marzo 4.531, 69.

De lo expuesto, es claro que el salario mensual fijado por al juzgadora a quo no ha sido correcto y ha de aceptarse el pretendido con carácter subsidiario de 4.531,69 euros €. por un principio de congruencia con lo pedido en demanda y fase alegatoria del plenario. El salario diario asciende a 148, 98 euros (4531,69 * 12/365 días). La indemnización por despido improcedente en los términos legales previstos en el art 56 del ET, barajando antigüedad indiscutida, fecha de despido y ese salario debe incrementarse en consecuencia a 187.714,80 euros, estimándose en parte el recurso del actor.