Sentencia Social 339/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2184/2022 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente reclamaba en la instancia frente a la empresa demandada ahora impugnante un total de 15.395,02 euros en concepto de: diferencias salariales según Convenio aplicable (Provincial de Hostelería de Sevilla correspondiente al año 2018 durante la vigencia de la relación laboral entre las partes) según desglose contenido en Hecho Tercero de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero de 2017 a enero de 2018 más Plus de Asistencia correspondiente al periodo de febrero a diciembre de 2018; horas extra según desglose contenido en Hecho Cuarto de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; plus de nocturnidad según desglose contenido en ese mismo Hecho Cuarto y conforme al mismo periodo; y festivos no recuperables según desglose contenido en Hecho Quino de dicho escrito rector de acuerdo al periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda.

En lo que al presente Recurso interesa:

- Recogió en su Hecho Probado Cuarto que la relación laboral entre las partes había finalizado mediante despido efectuado con fecha de efectos 14-01-19 el cual había sido declarado improcedente en vía judicial mediante Sentencia de 22-12-21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla la cual se adjuntaba como doc. nº 11 aportado por la empresa.

- Desestimó en su Fundamento Jurídico Quinto la pretensión relativa a la reclamación de horas extra al no considerar acreditada la realización de las mismas por parte del trabajador.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia con estimación total de la demanda (no solo en cuanto a los atrasos según Convenio).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación de su Hecho Probado Octavo para que redacción original ("El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral, y le fue entregada siendo el mismo:

Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas.

Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas.

Domingo 12:30 a 17 horas. Documento aportado por la demandada como número 13");sea sustituida por la siguiente que reseñamos en negrita para mayor claridad expositiva:

"El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral para el mes de Diciembre con motivo de que el día 1 de dicho mes al completar su jornada semanal de 40 horas abandonó el centro de trabajo donde por medio de documento manuscrito del actor se le indica a la demandada que en la semana del 26/11/2018 al 02/12/2018 llegado el día 1/12/2018 ya se han efectuado las 40 horas semanales, abandonando el servicio puesto que la demandada era conocedora por escrito previo entregado por el recurrente que no estaba dispuesto a la realización de los excesos de jornada que de costumbre se imponían al personal sin retribución ni descanso compensatorio al efecto, motivo por el cual le fue entregado para dicho mes, siendo el mismo: Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas. Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas. Domingo 12:30 a 17 horas".

Se funda la adición interesada en el documento obrante en el folio 212 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada, folio 146 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada y folios 74 a 116 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la parte actora.

Se alega en apoyo de la misma que del folio 212 se desprende que la entrega por parte de la empresa al trabajador del horario para el mes de diciembre de 2018 fue a instancia del propio trabajador mediante solicitud formulada el 01-12-18; del folio 146 se desprende la realización de excesos de jornada por el actor; de los folios 74 a 116 se desprendía la verdadera jornada desempeñada por el actor en el periodo objeto de reclamo de enero a noviembre de 2018. En apoyo de todo ello se citó además Sentencia de esta misma Sala de 28-04-16 donde se habría puesto de manifiesto el supuesto proceder de la empresa demandada ahora impugnante con relación a los excesos de jornada en que habría incurrido respecto de otro trabajador en una relación laboral diferente a la que constituye objeto de autos.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que de los documentos reseñados de contrario, no se pueden extraer con claridad los datos fácticos cuya incorporación pretende la parte recurrente en el Hecho Probado cuestionado.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar de plano el motivo planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, huelga decir que una previa Sentencia dictada por esta Sala respecto a la misma empresa demandada pero en relación a otro trabajador y otra relación laboral diferente de la analizada en autos, no constituye documento hábil ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y ss de la LEC para fundar ninguna pretensión revisora al amparo del art. 193 b) de la primera de las Leyes citadas.

Segundo, el relato de Hechos Probados de toda Sentencia de instancia en materia laboral tiene por finalidad dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido (en sentido positivo) o no ha tenido lugar (en sentido negativo).

Lo anterior traducido al caso de autos en el que el trabajador recurrente está pretendiendo la modificación de un Hecho Probado para introducir datos a partir de los cuales se pueda estimar su pretensión en materia de horas extra supuestamente realizadas en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; implica lógicamente que lo que debe constar en dicho Hecho son los concretos días y las específicas franjas horarias dentro de esos días durante las cuales, dentro del periodo objeto de reclamo, el trabajador prestó servicios efectivos en la empresa.

La parte recurrente obvia por completo dicho contenido al ofrecer la redacción alternativa del Hecho Probado cuya modificación postula. Tan solo se limita a pretender introducir en el mismo unas supuestas manifestaciones o "alegaciones" subjetivas del trabajador a la hora de efectuar una solicitud a la empresa de su cuadrante horario, que salen de él mismo y que por sí solas no tienen la consideración de "hechos".

Tercero, del folio 212 de los autos de instancia tan solo se puede extraer que ante una solicitud formulada por el trabajador a la empresa el 01-12-18 para que le certificara su cuadrante de horario laboral realizado hasta entonces, la empresa respondió a su solicitud y certificó su horario tal y como se recoge en la redacción original del Hecho Probado cuya modificación se insta. De dicho documento no se pueden extraer las razones que llevaron al trabajador a efectuar dicha solicitud, las cuales se pretenden introducir en la redacción alternativa que la parte recurrente ofrece para el Hecho Probado cuestionado. Mucho menos se puede inferior que esas supuestas razones fueran ciertas.

En el mismo sentido, del folio 146 de los autos de instancia solo se puede constatar que el trabajador manifestó a la empresa estar al corriente en pagos, excesos de jornadas y descansos compensatorios al respecto, hasta la fecha 01-05-17. De dicho documento no se puede extraer la tesis relativa a que en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018 el trabajador haya podido realizar las horas extra que reclamó en la instancia.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque no tienen la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Cuarto y por último, de los folios 74 a 116 de los autos de instancia tan solo puede extraerse que nos encontramos ante supuestos cuadrantes horarios semanales del trabajador durante el periodo objeto de reclamo no firmados ni sellados por la empresa y ni siquiera firmados por el propio trabajador a los que la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Quinto) no otorgó valor probatorio al ser impugnados a tal efecto por la propia empresa y no poderse determinar su origen y autoría.

Además de que como ya hemos dicho antes la parte recurrente no ha interesado expresamente al formular el presente motivo que el contenido de dichos cuadrantes se incorpore al relato alternativo del Hecho Probado cuestionado (no pudiendo adoptar la Sala una posición que no le corresponde cual es la de confeccionar o reformular el Recurso a la parte recurrente); tampoco concreta debidamente al articular el presente motivo en qué error ha incurrido la Magistrada a quo al basarse para confeccionar el Hecho Probado cuestionado en el horario del trabajador que surge del citado folio 212 de los autos de instancia frente al horario que resultaría de tomar en consideración los referidos folios 74 a 116.

Simplemente pretende imponer el valor probatorio de los folios 74 a 116 frente al que se desprende del folio 212 apartándose de la valoración que de dichos documentos realizó la Magistrada a quo, efectuando en definitiva (o pretendiendo que sea la Sala la que efectúe) una valoración alternativa de los mismos. Ello a todas luces excede del ámbito del Recurso de Suplicación el cual tiene carácter extraordinario.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente.

TERCERO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 35 del ET, en relación con el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo (en particular las prescripciones del mismo relativas al ámbito de la hostelería que entiende se contienen en su DA 3ª), en relación a su vez con el art. 10 del Convenio aplicable (provincial de Hostelería de Sevilla).

Sostiene en síntesis que de los folios reseñados en el Fundamento Jurídico anterior para fundar la revisión fáctica (no admitida) se desprenden las horas extra reclamadas. Se añade que conforme al régimen normativo entonces vigente ( art. 35.5 del ET en relación con la DA 3ª del RD 1561/1995) el empresario estaba obligado a llevar un control de la jornada del trabajador el cual no había sido aportado en la instancia pese al requerimiento de la parte actora. Ante esa falta de colaboración, la Sentencia de instancia venía a exigir a la parte actora una prueba diabólica en cuanto a la acreditación por su parte de las horas extra reclamadas.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Alega en síntesis que el periodo objeto de reclamación es anterior a la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 que impuso a las empresas la obligatoriedad de llevar un registro diario de jornada de las personas trabajadoras. Sobre la base de ello y conforme a doctrina de diferentes TSJ que cita, entiende que era la parte actora la que tenía que acreditar haber realizado la jornada y horario sobre la base de los cuales efectuaba su reclamación de horas extra, lo cual no había probado en la instancia.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de poner de manifiesto de oficio una cuestión de orden público que late en todo momento en el presente Recurso en lo relativo a una posible infracción en la Sentencia de instancia de una norma procesal atinente a su juicio lógico como sería la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente contenida en el art. 222.1 de la LEC en relación con el art. 400 del mismo texto legal.

Decimos esto porque ya en la propia Sentencia de instancia (Hecho Probado Cuarto) e incluso por el propio trabajador recurrente al articular el presente Recurso se reconoce que la relación laboral del mismo con la empresa demandada finalizó con efectos de 14-01-19 mediante despido que fue impugnado judicialmente y declarado improcedente en Sentencia dictada el 22-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla (anterior al dictado el 15-02-22 de la Sentencia que constituye objeto del presente Recurso).

Si acudimos a dicha Sentencia de Despido (la nº 553/2021 dictada en autos nº 218/2019) la cual se contiene el doc. nº 11 del ramo documental de la empresa y a la que se remite el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia, constatamos que el trabajador no alegó en dicho procedimiento de manera expresa la realización de horas extra que ahora se reclaman durante el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018. Por tanto, en dicha Sentencia de Despido no se abordó el análisis de dicha cuestión.

No podemos dejar de lado sin embargo que el despido del actor se efectuó con fecha de efectos 14-01-19 y que a su vez en la reclamación de horas extra que constituye objeto del presente Recurso (Hecho Cuarto de la demanda rectora de autos), la supuesta realización de las mismas se desprende de manera habitual y continuada durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (de enero a noviembre de 2018 a excepción por tanto del mes de diciembre).

Ya hemos dicho en anteriores Sentencias de esta Sala pudiendo citar al efecto la de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 que si en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes el salario día a efectos de despido quedó fijado sin que el trabajador alegara en ese momento la realización de una jornada superior a la pactada (esto es, la realización de horas extra habituales); luego no puede reclamar esas mismas horas extra en procedimiento judicial ulterior. Ello porque la cuestión relativa a la supuesta realización por el trabajador despedido de manera habitual y continuada de horas extra (al menos en los 12 meses inmediatamente anteriores el despido), queda enjuiciada (en sentido negativo, preclusivo o excluyente para ulteriores procesos) en el propio procedimiento de despido, donde de haberse alegado y haber quedado acreditada la realización de dichas horas extra, las mismas habrían sido tenidas en cuenta para fijar el importe del salario día a efectos de ese despido.

La más reciente STS Sala 4ª de 30-05-23 nº de recurso 1617/2020 incide en la idea expuesta en el párrafo anterior en un supuesto similar en que un trabajador que había impugnado judicialmente su despido obteniendo al respecto un pronunciamiento judicial, pretendió reclamar en procedimiento ulterior diferencias salariales por superior categoría que de haber sido alegadas en el previo procedimiento de despido, habrían incidido en la cuantificación del salario día a efectos de ese despido.

Pese a lo expuesto, nos falta un dato crucial en el presente Recurso para poder apreciar la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente que produciría la previa Sentencia de Despido nº 533/2021 dictada entre las partes el 27-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en autos nº 218/2019, respecto a la reclamación de horas extra ahora articulada. Se trata de la "firmeza" a día de hoy de esa previa Sentencia de despido la cual no nos consta en autos (llegando a sostener la parte recurrente al articular el motivo de revisión fáctica analizado en el Fundamento Jurídico anterior que dicha Sentencia previa de Despido "ha sido impugnada por ambas partes").

Entramos pues en el análisis del presente motivo de censura jurídica comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Partimos de la base de que nos encontramos ante la regulación normativa previa a la reforma efectuada por RD-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo que establece la obligación de registrar la jornada del personal a tiempo completo, independientemente de si se realizan horas extra o no, lo cual amplía los supuestos articulados en la normativa anterior, que únicamente marcaba la obligación de registro si se trabajaban horas extra. Dicha norma no entró en vigor hasta el 12-05-19 introduciendo un nuevo apartado 9 en el art. 34 del ET en el que básicamente se impone a los empresarios el deber de registro diario de la jornada de las personas trabajadoras que trabajen por cuenta y bajo la dependencia de aquellos. Dicha entrada en vigor se pautó expresamente así para esta concreta reforma en el apartado 4 de la DF Sexta del citado RD Ley, de manera que con anterioridad al 12-05-19 no existía obligación legal de las empresas de registrar diariamente la jornada de sus trabajadores ni mucho menos de conservar esos registros durante cuatro años.

Una vez sentado lo anterior y centrándonos pues en la regulación previa a esa reforma, cuando el artículo 34.1 ET dispone que "... La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual..."y cuando el artículo 26.1 ET, a objeto de retribuir esa jornada, establece que "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo...o los periodos de descanso computables como trabajo...";están viniendo claramente a asentar la necesidad de que exista un trabajo efectivo que necesariamente deba ser remunerado, incluso, naturalmente, cuando estemos ante horas extraordinarias ex artículo 35.1 ET.

Precisamente este último precepto establece que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Añade el apartado 5 de dicho precepto que "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Con respecto a la prueba de las horas extraordinarias, su acreditación, y la carga de la prueba bajo la vigencia del anterior régimen normativo expuesto, la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, era unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias.

Así, por citar algunas, señalaba la STS Sala 4ª de 5 de julio de 1.988 que "conforme se desprende del indicado precepto regulador del "onus probandi" y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora";la de 26 de junio de 1.990, que "la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse "día a día y hora a hora"...";y la de 11 de junio de 1.993, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado".

De manera conexa con lo expuesto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo "... la obligación de la empresa ( art. 35.5 ET ), de registrar y totalizar las horas extraordinarias, así como de facilitar el resumen correspondiente al trabajador, no implica que por alegarlas, si no se presentan por la empresa los partes o resúmenes, haya que admitir como ciertas las que se reclaman en la demanda...".

A lo hasta ahora dicho cabe añadir que, si bien es cierto que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, no lo es menos que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que proclama que "... cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias...".Ahora bien, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina presupone y exige la acreditada constatación o probada realidad de "... una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria...".

En la misma dirección nos hemos posicionado en esta misma Sala citando a modo de ejemplo la Sentencia de 05-05-16 recaída en el recurso nº 1481/2015 conforme a la cual "... El artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las reglas referentes a la carga de la prueba deberán ser aplicadas teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Ello en relación con lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuando manifiesta que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Acreditada por tanto la realización de jornada superior uniforme por quien correspondía, no será preciso establecer una acreditación de cada una de las horas excedidas en desempeño de aquélla...".

Si aplicamos la doctrina expuesta al caso sometido a nuestra consideración, el presente motivo de censura jurídica debe ser desestimado pues del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia (una vez rechazada en el Fundamento Jurídico anterior la revisión fáctica planteada) no podemos extraer que el tiempo de trabajo prestado habitualmente por el recurrente durante el periodo objeto de reclamo excediera de la jornada ordinaria ni de la pactada. No entra en juego, consecuentemente, la operatividad de la doctrina precedente al no existir ningún indicio sobre la realización de una jornada laboral superior a la debida, supuesto a partir del cual y partiendo de dicho exceso de jornada con carácter de habitualidad, pudiera deducirse la realización de horas extraordinarias.

Tampoco atisbamos infracción normativa alguna en la Sentencia de instancia por el hecho de no valorar (como denuncia la parte recurrente) la no aportación por la empresa del registro de jornada previsto en el art. 35.5 del ET. Ello, porque la obligatoriedad en su confección parte de una realidad de base que fue negada en todo momento por la empresa demandada ahora impugnante cual es que el trabajador hubiera realizado horas extra durante el periodo objeto de reclamo.

No en vano la dicción literal del art. 35.5 del ET comienza con la frase "A efectos del cómputo de horas extraordinarias...",lo cual presupone la realización de las mismas.

En este sentido fue interpretado el precepto en su momento por STS Sala 4ª de 23-03-17 nº de recurso 81/2016 conforme a la cual "... el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 (la cual lógicamente era anterior a la reforma efectuada por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo antes citado)...".

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente reclamaba en la instancia frente a la empresa demandada ahora impugnante un total de 15.395,02 euros en concepto de: diferencias salariales según Convenio aplicable (Provincial de Hostelería de Sevilla correspondiente al año 2018 durante la vigencia de la relación laboral entre las partes) según desglose contenido en Hecho Tercero de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero de 2017 a enero de 2018 más Plus de Asistencia correspondiente al periodo de febrero a diciembre de 2018; horas extra según desglose contenido en Hecho Cuarto de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; plus de nocturnidad según desglose contenido en ese mismo Hecho Cuarto y conforme al mismo periodo; y festivos no recuperables según desglose contenido en Hecho Quino de dicho escrito rector de acuerdo al periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda.

En lo que al presente Recurso interesa:

- Recogió en su Hecho Probado Cuarto que la relación laboral entre las partes había finalizado mediante despido efectuado con fecha de efectos 14-01-19 el cual había sido declarado improcedente en vía judicial mediante Sentencia de 22-12-21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla la cual se adjuntaba como doc. nº 11 aportado por la empresa.

- Desestimó en su Fundamento Jurídico Quinto la pretensión relativa a la reclamación de horas extra al no considerar acreditada la realización de las mismas por parte del trabajador.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia con estimación total de la demanda (no solo en cuanto a los atrasos según Convenio).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación de su Hecho Probado Octavo para que redacción original ("El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral, y le fue entregada siendo el mismo:

Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas.

Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas.

Domingo 12:30 a 17 horas. Documento aportado por la demandada como número 13");sea sustituida por la siguiente que reseñamos en negrita para mayor claridad expositiva:

"El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral para el mes de Diciembre con motivo de que el día 1 de dicho mes al completar su jornada semanal de 40 horas abandonó el centro de trabajo donde por medio de documento manuscrito del actor se le indica a la demandada que en la semana del 26/11/2018 al 02/12/2018 llegado el día 1/12/2018 ya se han efectuado las 40 horas semanales, abandonando el servicio puesto que la demandada era conocedora por escrito previo entregado por el recurrente que no estaba dispuesto a la realización de los excesos de jornada que de costumbre se imponían al personal sin retribución ni descanso compensatorio al efecto, motivo por el cual le fue entregado para dicho mes, siendo el mismo: Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas. Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas. Domingo 12:30 a 17 horas".

Se funda la adición interesada en el documento obrante en el folio 212 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada, folio 146 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada y folios 74 a 116 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la parte actora.

Se alega en apoyo de la misma que del folio 212 se desprende que la entrega por parte de la empresa al trabajador del horario para el mes de diciembre de 2018 fue a instancia del propio trabajador mediante solicitud formulada el 01-12-18; del folio 146 se desprende la realización de excesos de jornada por el actor; de los folios 74 a 116 se desprendía la verdadera jornada desempeñada por el actor en el periodo objeto de reclamo de enero a noviembre de 2018. En apoyo de todo ello se citó además Sentencia de esta misma Sala de 28-04-16 donde se habría puesto de manifiesto el supuesto proceder de la empresa demandada ahora impugnante con relación a los excesos de jornada en que habría incurrido respecto de otro trabajador en una relación laboral diferente a la que constituye objeto de autos.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que de los documentos reseñados de contrario, no se pueden extraer con claridad los datos fácticos cuya incorporación pretende la parte recurrente en el Hecho Probado cuestionado.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar de plano el motivo planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, huelga decir que una previa Sentencia dictada por esta Sala respecto a la misma empresa demandada pero en relación a otro trabajador y otra relación laboral diferente de la analizada en autos, no constituye documento hábil ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y ss de la LEC para fundar ninguna pretensión revisora al amparo del art. 193 b) de la primera de las Leyes citadas.

Segundo, el relato de Hechos Probados de toda Sentencia de instancia en materia laboral tiene por finalidad dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido (en sentido positivo) o no ha tenido lugar (en sentido negativo).

Lo anterior traducido al caso de autos en el que el trabajador recurrente está pretendiendo la modificación de un Hecho Probado para introducir datos a partir de los cuales se pueda estimar su pretensión en materia de horas extra supuestamente realizadas en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; implica lógicamente que lo que debe constar en dicho Hecho son los concretos días y las específicas franjas horarias dentro de esos días durante las cuales, dentro del periodo objeto de reclamo, el trabajador prestó servicios efectivos en la empresa.

La parte recurrente obvia por completo dicho contenido al ofrecer la redacción alternativa del Hecho Probado cuya modificación postula. Tan solo se limita a pretender introducir en el mismo unas supuestas manifestaciones o "alegaciones" subjetivas del trabajador a la hora de efectuar una solicitud a la empresa de su cuadrante horario, que salen de él mismo y que por sí solas no tienen la consideración de "hechos".

Tercero, del folio 212 de los autos de instancia tan solo se puede extraer que ante una solicitud formulada por el trabajador a la empresa el 01-12-18 para que le certificara su cuadrante de horario laboral realizado hasta entonces, la empresa respondió a su solicitud y certificó su horario tal y como se recoge en la redacción original del Hecho Probado cuya modificación se insta. De dicho documento no se pueden extraer las razones que llevaron al trabajador a efectuar dicha solicitud, las cuales se pretenden introducir en la redacción alternativa que la parte recurrente ofrece para el Hecho Probado cuestionado. Mucho menos se puede inferior que esas supuestas razones fueran ciertas.

En el mismo sentido, del folio 146 de los autos de instancia solo se puede constatar que el trabajador manifestó a la empresa estar al corriente en pagos, excesos de jornadas y descansos compensatorios al respecto, hasta la fecha 01-05-17. De dicho documento no se puede extraer la tesis relativa a que en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018 el trabajador haya podido realizar las horas extra que reclamó en la instancia.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque no tienen la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Cuarto y por último, de los folios 74 a 116 de los autos de instancia tan solo puede extraerse que nos encontramos ante supuestos cuadrantes horarios semanales del trabajador durante el periodo objeto de reclamo no firmados ni sellados por la empresa y ni siquiera firmados por el propio trabajador a los que la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Quinto) no otorgó valor probatorio al ser impugnados a tal efecto por la propia empresa y no poderse determinar su origen y autoría.

Además de que como ya hemos dicho antes la parte recurrente no ha interesado expresamente al formular el presente motivo que el contenido de dichos cuadrantes se incorpore al relato alternativo del Hecho Probado cuestionado (no pudiendo adoptar la Sala una posición que no le corresponde cual es la de confeccionar o reformular el Recurso a la parte recurrente); tampoco concreta debidamente al articular el presente motivo en qué error ha incurrido la Magistrada a quo al basarse para confeccionar el Hecho Probado cuestionado en el horario del trabajador que surge del citado folio 212 de los autos de instancia frente al horario que resultaría de tomar en consideración los referidos folios 74 a 116.

Simplemente pretende imponer el valor probatorio de los folios 74 a 116 frente al que se desprende del folio 212 apartándose de la valoración que de dichos documentos realizó la Magistrada a quo, efectuando en definitiva (o pretendiendo que sea la Sala la que efectúe) una valoración alternativa de los mismos. Ello a todas luces excede del ámbito del Recurso de Suplicación el cual tiene carácter extraordinario.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente.

TERCERO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 35 del ET, en relación con el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo (en particular las prescripciones del mismo relativas al ámbito de la hostelería que entiende se contienen en su DA 3ª), en relación a su vez con el art. 10 del Convenio aplicable (provincial de Hostelería de Sevilla).

Sostiene en síntesis que de los folios reseñados en el Fundamento Jurídico anterior para fundar la revisión fáctica (no admitida) se desprenden las horas extra reclamadas. Se añade que conforme al régimen normativo entonces vigente ( art. 35.5 del ET en relación con la DA 3ª del RD 1561/1995) el empresario estaba obligado a llevar un control de la jornada del trabajador el cual no había sido aportado en la instancia pese al requerimiento de la parte actora. Ante esa falta de colaboración, la Sentencia de instancia venía a exigir a la parte actora una prueba diabólica en cuanto a la acreditación por su parte de las horas extra reclamadas.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Alega en síntesis que el periodo objeto de reclamación es anterior a la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 que impuso a las empresas la obligatoriedad de llevar un registro diario de jornada de las personas trabajadoras. Sobre la base de ello y conforme a doctrina de diferentes TSJ que cita, entiende que era la parte actora la que tenía que acreditar haber realizado la jornada y horario sobre la base de los cuales efectuaba su reclamación de horas extra, lo cual no había probado en la instancia.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de poner de manifiesto de oficio una cuestión de orden público que late en todo momento en el presente Recurso en lo relativo a una posible infracción en la Sentencia de instancia de una norma procesal atinente a su juicio lógico como sería la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente contenida en el art. 222.1 de la LEC en relación con el art. 400 del mismo texto legal.

Decimos esto porque ya en la propia Sentencia de instancia (Hecho Probado Cuarto) e incluso por el propio trabajador recurrente al articular el presente Recurso se reconoce que la relación laboral del mismo con la empresa demandada finalizó con efectos de 14-01-19 mediante despido que fue impugnado judicialmente y declarado improcedente en Sentencia dictada el 22-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla (anterior al dictado el 15-02-22 de la Sentencia que constituye objeto del presente Recurso).

Si acudimos a dicha Sentencia de Despido (la nº 553/2021 dictada en autos nº 218/2019) la cual se contiene el doc. nº 11 del ramo documental de la empresa y a la que se remite el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia, constatamos que el trabajador no alegó en dicho procedimiento de manera expresa la realización de horas extra que ahora se reclaman durante el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018. Por tanto, en dicha Sentencia de Despido no se abordó el análisis de dicha cuestión.

No podemos dejar de lado sin embargo que el despido del actor se efectuó con fecha de efectos 14-01-19 y que a su vez en la reclamación de horas extra que constituye objeto del presente Recurso (Hecho Cuarto de la demanda rectora de autos), la supuesta realización de las mismas se desprende de manera habitual y continuada durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (de enero a noviembre de 2018 a excepción por tanto del mes de diciembre).

Ya hemos dicho en anteriores Sentencias de esta Sala pudiendo citar al efecto la de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 que si en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes el salario día a efectos de despido quedó fijado sin que el trabajador alegara en ese momento la realización de una jornada superior a la pactada (esto es, la realización de horas extra habituales); luego no puede reclamar esas mismas horas extra en procedimiento judicial ulterior. Ello porque la cuestión relativa a la supuesta realización por el trabajador despedido de manera habitual y continuada de horas extra (al menos en los 12 meses inmediatamente anteriores el despido), queda enjuiciada (en sentido negativo, preclusivo o excluyente para ulteriores procesos) en el propio procedimiento de despido, donde de haberse alegado y haber quedado acreditada la realización de dichas horas extra, las mismas habrían sido tenidas en cuenta para fijar el importe del salario día a efectos de ese despido.

La más reciente STS Sala 4ª de 30-05-23 nº de recurso 1617/2020 incide en la idea expuesta en el párrafo anterior en un supuesto similar en que un trabajador que había impugnado judicialmente su despido obteniendo al respecto un pronunciamiento judicial, pretendió reclamar en procedimiento ulterior diferencias salariales por superior categoría que de haber sido alegadas en el previo procedimiento de despido, habrían incidido en la cuantificación del salario día a efectos de ese despido.

Pese a lo expuesto, nos falta un dato crucial en el presente Recurso para poder apreciar la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente que produciría la previa Sentencia de Despido nº 533/2021 dictada entre las partes el 27-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en autos nº 218/2019, respecto a la reclamación de horas extra ahora articulada. Se trata de la "firmeza" a día de hoy de esa previa Sentencia de despido la cual no nos consta en autos (llegando a sostener la parte recurrente al articular el motivo de revisión fáctica analizado en el Fundamento Jurídico anterior que dicha Sentencia previa de Despido "ha sido impugnada por ambas partes").

Entramos pues en el análisis del presente motivo de censura jurídica comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Partimos de la base de que nos encontramos ante la regulación normativa previa a la reforma efectuada por RD-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo que establece la obligación de registrar la jornada del personal a tiempo completo, independientemente de si se realizan horas extra o no, lo cual amplía los supuestos articulados en la normativa anterior, que únicamente marcaba la obligación de registro si se trabajaban horas extra. Dicha norma no entró en vigor hasta el 12-05-19 introduciendo un nuevo apartado 9 en el art. 34 del ET en el que básicamente se impone a los empresarios el deber de registro diario de la jornada de las personas trabajadoras que trabajen por cuenta y bajo la dependencia de aquellos. Dicha entrada en vigor se pautó expresamente así para esta concreta reforma en el apartado 4 de la DF Sexta del citado RD Ley, de manera que con anterioridad al 12-05-19 no existía obligación legal de las empresas de registrar diariamente la jornada de sus trabajadores ni mucho menos de conservar esos registros durante cuatro años.

Una vez sentado lo anterior y centrándonos pues en la regulación previa a esa reforma, cuando el artículo 34.1 ET dispone que "... La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual..."y cuando el artículo 26.1 ET, a objeto de retribuir esa jornada, establece que "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo...o los periodos de descanso computables como trabajo...";están viniendo claramente a asentar la necesidad de que exista un trabajo efectivo que necesariamente deba ser remunerado, incluso, naturalmente, cuando estemos ante horas extraordinarias ex artículo 35.1 ET.

Precisamente este último precepto establece que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Añade el apartado 5 de dicho precepto que "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Con respecto a la prueba de las horas extraordinarias, su acreditación, y la carga de la prueba bajo la vigencia del anterior régimen normativo expuesto, la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, era unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias.

Así, por citar algunas, señalaba la STS Sala 4ª de 5 de julio de 1.988 que "conforme se desprende del indicado precepto regulador del "onus probandi" y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora";la de 26 de junio de 1.990, que "la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse "día a día y hora a hora"...";y la de 11 de junio de 1.993, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado".

De manera conexa con lo expuesto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo "... la obligación de la empresa ( art. 35.5 ET ), de registrar y totalizar las horas extraordinarias, así como de facilitar el resumen correspondiente al trabajador, no implica que por alegarlas, si no se presentan por la empresa los partes o resúmenes, haya que admitir como ciertas las que se reclaman en la demanda...".

A lo hasta ahora dicho cabe añadir que, si bien es cierto que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, no lo es menos que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que proclama que "... cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias...".Ahora bien, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina presupone y exige la acreditada constatación o probada realidad de "... una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria...".

En la misma dirección nos hemos posicionado en esta misma Sala citando a modo de ejemplo la Sentencia de 05-05-16 recaída en el recurso nº 1481/2015 conforme a la cual "... El artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las reglas referentes a la carga de la prueba deberán ser aplicadas teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Ello en relación con lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuando manifiesta que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Acreditada por tanto la realización de jornada superior uniforme por quien correspondía, no será preciso establecer una acreditación de cada una de las horas excedidas en desempeño de aquélla...".

Si aplicamos la doctrina expuesta al caso sometido a nuestra consideración, el presente motivo de censura jurídica debe ser desestimado pues del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia (una vez rechazada en el Fundamento Jurídico anterior la revisión fáctica planteada) no podemos extraer que el tiempo de trabajo prestado habitualmente por el recurrente durante el periodo objeto de reclamo excediera de la jornada ordinaria ni de la pactada. No entra en juego, consecuentemente, la operatividad de la doctrina precedente al no existir ningún indicio sobre la realización de una jornada laboral superior a la debida, supuesto a partir del cual y partiendo de dicho exceso de jornada con carácter de habitualidad, pudiera deducirse la realización de horas extraordinarias.

Tampoco atisbamos infracción normativa alguna en la Sentencia de instancia por el hecho de no valorar (como denuncia la parte recurrente) la no aportación por la empresa del registro de jornada previsto en el art. 35.5 del ET. Ello, porque la obligatoriedad en su confección parte de una realidad de base que fue negada en todo momento por la empresa demandada ahora impugnante cual es que el trabajador hubiera realizado horas extra durante el periodo objeto de reclamo.

No en vano la dicción literal del art. 35.5 del ET comienza con la frase "A efectos del cómputo de horas extraordinarias...",lo cual presupone la realización de las mismas.

En este sentido fue interpretado el precepto en su momento por STS Sala 4ª de 23-03-17 nº de recurso 81/2016 conforme a la cual "... el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 (la cual lógicamente era anterior a la reforma efectuada por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo antes citado)...".

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente reclamaba en la instancia frente a la empresa demandada ahora impugnante un total de 15.395,02 euros en concepto de: diferencias salariales según Convenio aplicable (Provincial de Hostelería de Sevilla correspondiente al año 2018 durante la vigencia de la relación laboral entre las partes) según desglose contenido en Hecho Tercero de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero de 2017 a enero de 2018 más Plus de Asistencia correspondiente al periodo de febrero a diciembre de 2018; horas extra según desglose contenido en Hecho Cuarto de la demanda el cual se circunscribió al periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; plus de nocturnidad según desglose contenido en ese mismo Hecho Cuarto y conforme al mismo periodo; y festivos no recuperables según desglose contenido en Hecho Quino de dicho escrito rector de acuerdo al periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda.

En lo que al presente Recurso interesa:

- Recogió en su Hecho Probado Cuarto que la relación laboral entre las partes había finalizado mediante despido efectuado con fecha de efectos 14-01-19 el cual había sido declarado improcedente en vía judicial mediante Sentencia de 22-12-21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla la cual se adjuntaba como doc. nº 11 aportado por la empresa.

- Desestimó en su Fundamento Jurídico Quinto la pretensión relativa a la reclamación de horas extra al no considerar acreditada la realización de las mismas por parte del trabajador.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia con estimación total de la demanda (no solo en cuanto a los atrasos según Convenio).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación de su Hecho Probado Octavo para que redacción original ("El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral, y le fue entregada siendo el mismo:

Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas.

Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas.

Domingo 12:30 a 17 horas. Documento aportado por la demandada como número 13");sea sustituida por la siguiente que reseñamos en negrita para mayor claridad expositiva:

"El trabajador solicitó a la empresa el cuadrante de horario laboral para el mes de Diciembre con motivo de que el día 1 de dicho mes al completar su jornada semanal de 40 horas abandonó el centro de trabajo donde por medio de documento manuscrito del actor se le indica a la demandada que en la semana del 26/11/2018 al 02/12/2018 llegado el día 1/12/2018 ya se han efectuado las 40 horas semanales, abandonando el servicio puesto que la demandada era conocedora por escrito previo entregado por el recurrente que no estaba dispuesto a la realización de los excesos de jornada que de costumbre se imponían al personal sin retribución ni descanso compensatorio al efecto, motivo por el cual le fue entregado para dicho mes, siendo el mismo: Lunes, miércoles y jueves, de 13 horas a 16:30 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas. Viernes y sábado 13 horas a 17 horas. 20 horas a 00 horas. Domingo 12:30 a 17 horas".

Se funda la adición interesada en el documento obrante en el folio 212 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada, folio 146 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la empresa demandada y folios 74 a 116 de los autos de instancia correspondiente al ramo de prueba de la parte actora.

Se alega en apoyo de la misma que del folio 212 se desprende que la entrega por parte de la empresa al trabajador del horario para el mes de diciembre de 2018 fue a instancia del propio trabajador mediante solicitud formulada el 01-12-18; del folio 146 se desprende la realización de excesos de jornada por el actor; de los folios 74 a 116 se desprendía la verdadera jornada desempeñada por el actor en el periodo objeto de reclamo de enero a noviembre de 2018. En apoyo de todo ello se citó además Sentencia de esta misma Sala de 28-04-16 donde se habría puesto de manifiesto el supuesto proceder de la empresa demandada ahora impugnante con relación a los excesos de jornada en que habría incurrido respecto de otro trabajador en una relación laboral diferente a la que constituye objeto de autos.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que de los documentos reseñados de contrario, no se pueden extraer con claridad los datos fácticos cuya incorporación pretende la parte recurrente en el Hecho Probado cuestionado.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar de plano el motivo planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, huelga decir que una previa Sentencia dictada por esta Sala respecto a la misma empresa demandada pero en relación a otro trabajador y otra relación laboral diferente de la analizada en autos, no constituye documento hábil ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y ss de la LEC para fundar ninguna pretensión revisora al amparo del art. 193 b) de la primera de las Leyes citadas.

Segundo, el relato de Hechos Probados de toda Sentencia de instancia en materia laboral tiene por finalidad dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido (en sentido positivo) o no ha tenido lugar (en sentido negativo).

Lo anterior traducido al caso de autos en el que el trabajador recurrente está pretendiendo la modificación de un Hecho Probado para introducir datos a partir de los cuales se pueda estimar su pretensión en materia de horas extra supuestamente realizadas en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018; implica lógicamente que lo que debe constar en dicho Hecho son los concretos días y las específicas franjas horarias dentro de esos días durante las cuales, dentro del periodo objeto de reclamo, el trabajador prestó servicios efectivos en la empresa.

La parte recurrente obvia por completo dicho contenido al ofrecer la redacción alternativa del Hecho Probado cuya modificación postula. Tan solo se limita a pretender introducir en el mismo unas supuestas manifestaciones o "alegaciones" subjetivas del trabajador a la hora de efectuar una solicitud a la empresa de su cuadrante horario, que salen de él mismo y que por sí solas no tienen la consideración de "hechos".

Tercero, del folio 212 de los autos de instancia tan solo se puede extraer que ante una solicitud formulada por el trabajador a la empresa el 01-12-18 para que le certificara su cuadrante de horario laboral realizado hasta entonces, la empresa respondió a su solicitud y certificó su horario tal y como se recoge en la redacción original del Hecho Probado cuya modificación se insta. De dicho documento no se pueden extraer las razones que llevaron al trabajador a efectuar dicha solicitud, las cuales se pretenden introducir en la redacción alternativa que la parte recurrente ofrece para el Hecho Probado cuestionado. Mucho menos se puede inferior que esas supuestas razones fueran ciertas.

En el mismo sentido, del folio 146 de los autos de instancia solo se puede constatar que el trabajador manifestó a la empresa estar al corriente en pagos, excesos de jornadas y descansos compensatorios al respecto, hasta la fecha 01-05-17. De dicho documento no se puede extraer la tesis relativa a que en el periodo comprendido entre enero a noviembre de 2018 el trabajador haya podido realizar las horas extra que reclamó en la instancia.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque no tienen la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Cuarto y por último, de los folios 74 a 116 de los autos de instancia tan solo puede extraerse que nos encontramos ante supuestos cuadrantes horarios semanales del trabajador durante el periodo objeto de reclamo no firmados ni sellados por la empresa y ni siquiera firmados por el propio trabajador a los que la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Quinto) no otorgó valor probatorio al ser impugnados a tal efecto por la propia empresa y no poderse determinar su origen y autoría.

Además de que como ya hemos dicho antes la parte recurrente no ha interesado expresamente al formular el presente motivo que el contenido de dichos cuadrantes se incorpore al relato alternativo del Hecho Probado cuestionado (no pudiendo adoptar la Sala una posición que no le corresponde cual es la de confeccionar o reformular el Recurso a la parte recurrente); tampoco concreta debidamente al articular el presente motivo en qué error ha incurrido la Magistrada a quo al basarse para confeccionar el Hecho Probado cuestionado en el horario del trabajador que surge del citado folio 212 de los autos de instancia frente al horario que resultaría de tomar en consideración los referidos folios 74 a 116.

Simplemente pretende imponer el valor probatorio de los folios 74 a 116 frente al que se desprende del folio 212 apartándose de la valoración que de dichos documentos realizó la Magistrada a quo, efectuando en definitiva (o pretendiendo que sea la Sala la que efectúe) una valoración alternativa de los mismos. Ello a todas luces excede del ámbito del Recurso de Suplicación el cual tiene carácter extraordinario.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente.

TERCERO.- Con soporte en el apartado c) del art. 193 de la LRJS articula la recurrente un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 35 del ET, en relación con el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo (en particular las prescripciones del mismo relativas al ámbito de la hostelería que entiende se contienen en su DA 3ª), en relación a su vez con el art. 10 del Convenio aplicable (provincial de Hostelería de Sevilla).

Sostiene en síntesis que de los folios reseñados en el Fundamento Jurídico anterior para fundar la revisión fáctica (no admitida) se desprenden las horas extra reclamadas. Se añade que conforme al régimen normativo entonces vigente ( art. 35.5 del ET en relación con la DA 3ª del RD 1561/1995) el empresario estaba obligado a llevar un control de la jornada del trabajador el cual no había sido aportado en la instancia pese al requerimiento de la parte actora. Ante esa falta de colaboración, la Sentencia de instancia venía a exigir a la parte actora una prueba diabólica en cuanto a la acreditación por su parte de las horas extra reclamadas.

La empresa empleadora BACO SEVILLA SA impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Alega en síntesis que el periodo objeto de reclamación es anterior a la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 que impuso a las empresas la obligatoriedad de llevar un registro diario de jornada de las personas trabajadoras. Sobre la base de ello y conforme a doctrina de diferentes TSJ que cita, entiende que era la parte actora la que tenía que acreditar haber realizado la jornada y horario sobre la base de los cuales efectuaba su reclamación de horas extra, lo cual no había probado en la instancia.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de poner de manifiesto de oficio una cuestión de orden público que late en todo momento en el presente Recurso en lo relativo a una posible infracción en la Sentencia de instancia de una norma procesal atinente a su juicio lógico como sería la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente contenida en el art. 222.1 de la LEC en relación con el art. 400 del mismo texto legal.

Decimos esto porque ya en la propia Sentencia de instancia (Hecho Probado Cuarto) e incluso por el propio trabajador recurrente al articular el presente Recurso se reconoce que la relación laboral del mismo con la empresa demandada finalizó con efectos de 14-01-19 mediante despido que fue impugnado judicialmente y declarado improcedente en Sentencia dictada el 22-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla (anterior al dictado el 15-02-22 de la Sentencia que constituye objeto del presente Recurso).

Si acudimos a dicha Sentencia de Despido (la nº 553/2021 dictada en autos nº 218/2019) la cual se contiene el doc. nº 11 del ramo documental de la empresa y a la que se remite el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia, constatamos que el trabajador no alegó en dicho procedimiento de manera expresa la realización de horas extra que ahora se reclaman durante el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2018. Por tanto, en dicha Sentencia de Despido no se abordó el análisis de dicha cuestión.

No podemos dejar de lado sin embargo que el despido del actor se efectuó con fecha de efectos 14-01-19 y que a su vez en la reclamación de horas extra que constituye objeto del presente Recurso (Hecho Cuarto de la demanda rectora de autos), la supuesta realización de las mismas se desprende de manera habitual y continuada durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (de enero a noviembre de 2018 a excepción por tanto del mes de diciembre).

Ya hemos dicho en anteriores Sentencias de esta Sala pudiendo citar al efecto la de 09-09-21 nº de recurso 3629/2019 que si en anterior procedimiento de despido seguido entre las mismas partes el salario día a efectos de despido quedó fijado sin que el trabajador alegara en ese momento la realización de una jornada superior a la pactada (esto es, la realización de horas extra habituales); luego no puede reclamar esas mismas horas extra en procedimiento judicial ulterior. Ello porque la cuestión relativa a la supuesta realización por el trabajador despedido de manera habitual y continuada de horas extra (al menos en los 12 meses inmediatamente anteriores el despido), queda enjuiciada (en sentido negativo, preclusivo o excluyente para ulteriores procesos) en el propio procedimiento de despido, donde de haberse alegado y haber quedado acreditada la realización de dichas horas extra, las mismas habrían sido tenidas en cuenta para fijar el importe del salario día a efectos de ese despido.

La más reciente STS Sala 4ª de 30-05-23 nº de recurso 1617/2020 incide en la idea expuesta en el párrafo anterior en un supuesto similar en que un trabajador que había impugnado judicialmente su despido obteniendo al respecto un pronunciamiento judicial, pretendió reclamar en procedimiento ulterior diferencias salariales por superior categoría que de haber sido alegadas en el previo procedimiento de despido, habrían incidido en la cuantificación del salario día a efectos de ese despido.

Pese a lo expuesto, nos falta un dato crucial en el presente Recurso para poder apreciar la excepción de cosa juzgada negativa, preclusiva o excluyente que produciría la previa Sentencia de Despido nº 533/2021 dictada entre las partes el 27-12-21 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en autos nº 218/2019, respecto a la reclamación de horas extra ahora articulada. Se trata de la "firmeza" a día de hoy de esa previa Sentencia de despido la cual no nos consta en autos (llegando a sostener la parte recurrente al articular el motivo de revisión fáctica analizado en el Fundamento Jurídico anterior que dicha Sentencia previa de Despido "ha sido impugnada por ambas partes").

Entramos pues en el análisis del presente motivo de censura jurídica comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

Partimos de la base de que nos encontramos ante la regulación normativa previa a la reforma efectuada por RD-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo que establece la obligación de registrar la jornada del personal a tiempo completo, independientemente de si se realizan horas extra o no, lo cual amplía los supuestos articulados en la normativa anterior, que únicamente marcaba la obligación de registro si se trabajaban horas extra. Dicha norma no entró en vigor hasta el 12-05-19 introduciendo un nuevo apartado 9 en el art. 34 del ET en el que básicamente se impone a los empresarios el deber de registro diario de la jornada de las personas trabajadoras que trabajen por cuenta y bajo la dependencia de aquellos. Dicha entrada en vigor se pautó expresamente así para esta concreta reforma en el apartado 4 de la DF Sexta del citado RD Ley, de manera que con anterioridad al 12-05-19 no existía obligación legal de las empresas de registrar diariamente la jornada de sus trabajadores ni mucho menos de conservar esos registros durante cuatro años.

Una vez sentado lo anterior y centrándonos pues en la regulación previa a esa reforma, cuando el artículo 34.1 ET dispone que "... La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual..."y cuando el artículo 26.1 ET, a objeto de retribuir esa jornada, establece que "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo...o los periodos de descanso computables como trabajo...";están viniendo claramente a asentar la necesidad de que exista un trabajo efectivo que necesariamente deba ser remunerado, incluso, naturalmente, cuando estemos ante horas extraordinarias ex artículo 35.1 ET.

Precisamente este último precepto establece que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Añade el apartado 5 de dicho precepto que "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Con respecto a la prueba de las horas extraordinarias, su acreditación, y la carga de la prueba bajo la vigencia del anterior régimen normativo expuesto, la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, era unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias.

Así, por citar algunas, señalaba la STS Sala 4ª de 5 de julio de 1.988 que "conforme se desprende del indicado precepto regulador del "onus probandi" y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora";la de 26 de junio de 1.990, que "la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse "día a día y hora a hora"...";y la de 11 de junio de 1.993, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado".

De manera conexa con lo expuesto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo "... la obligación de la empresa ( art. 35.5 ET ), de registrar y totalizar las horas extraordinarias, así como de facilitar el resumen correspondiente al trabajador, no implica que por alegarlas, si no se presentan por la empresa los partes o resúmenes, haya que admitir como ciertas las que se reclaman en la demanda...".

A lo hasta ahora dicho cabe añadir que, si bien es cierto que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, no lo es menos que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que proclama que "... cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias...".Ahora bien, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina presupone y exige la acreditada constatación o probada realidad de "... una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria...".

En la misma dirección nos hemos posicionado en esta misma Sala citando a modo de ejemplo la Sentencia de 05-05-16 recaída en el recurso nº 1481/2015 conforme a la cual "... El artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las reglas referentes a la carga de la prueba deberán ser aplicadas teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Ello en relación con lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuando manifiesta que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Acreditada por tanto la realización de jornada superior uniforme por quien correspondía, no será preciso establecer una acreditación de cada una de las horas excedidas en desempeño de aquélla...".

Si aplicamos la doctrina expuesta al caso sometido a nuestra consideración, el presente motivo de censura jurídica debe ser desestimado pues del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia (una vez rechazada en el Fundamento Jurídico anterior la revisión fáctica planteada) no podemos extraer que el tiempo de trabajo prestado habitualmente por el recurrente durante el periodo objeto de reclamo excediera de la jornada ordinaria ni de la pactada. No entra en juego, consecuentemente, la operatividad de la doctrina precedente al no existir ningún indicio sobre la realización de una jornada laboral superior a la debida, supuesto a partir del cual y partiendo de dicho exceso de jornada con carácter de habitualidad, pudiera deducirse la realización de horas extraordinarias.

Tampoco atisbamos infracción normativa alguna en la Sentencia de instancia por el hecho de no valorar (como denuncia la parte recurrente) la no aportación por la empresa del registro de jornada previsto en el art. 35.5 del ET. Ello, porque la obligatoriedad en su confección parte de una realidad de base que fue negada en todo momento por la empresa demandada ahora impugnante cual es que el trabajador hubiera realizado horas extra durante el periodo objeto de reclamo.

No en vano la dicción literal del art. 35.5 del ET comienza con la frase "A efectos del cómputo de horas extraordinarias...",lo cual presupone la realización de las mismas.

En este sentido fue interpretado el precepto en su momento por STS Sala 4ª de 23-03-17 nº de recurso 81/2016 conforme a la cual "... el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 (la cual lógicamente era anterior a la reforma efectuada por RD Ley 8/2019 de 8 de marzo antes citado)...".

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación