Sentencia Social 1100/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4171/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona se ha se seguido procedimiento sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (Autos 359/2022) a instancia de Dª Elisabeth, D. Gumersindo, D. Gervasio, D. Guillermo, Marco Antonio, Dª Alejandra, Dª Rosario, D. Fermín, D. Nemesio, D. Modesto, D. Samuel, D. Esteban, D. Nicanor, D. Millán, D. Benedicto, D. Primitivo, Olegario, D. Mariano, D. Jesús María, Dª Clara, D. Efrain, Dª Carolina, D. Abel, Dª Francisca, D. Ezequiel, Dª Raimunda, Dª Felisa, Dª Angelina, Dª Rosaura, D. Abelardo, D. Roman, D. Domingo, Dª Rebeca, Dª Estibaliz, D. Hernan, D. Abilio, Dª Esmeralda, D. Feliciano, Dª Carlota, Dª Graciela, D. Adolfo, contra la mercantil Ferrovial Servicios, S.A. (actualmente Serveo Servicios, S.A.) y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, que fue aclarada en el acto de juicio, en síntesis, se efectúan las siguientes alegaciones:

-Los demandantes vienen prestando servicios, a bordo de los trenes AVE, servicio que ha ido siendo subcontratado a diferentes empresas, como Compagnie Internationale Wagons Lits ET D., y Cremonini Chef Ibérica, S.A., y Ferrovial Servicios, S.A.; y que algunos de los demandantes han prestado servicios para todas las empresas, otros en Cremonini Chef Ibérica, S.A., y Ferrovial Servicios, S.A., y algunos sólo en esta última. Que la empresa Cremonini Chef Ibérica, S.A fue adjudicataria del servicio desde el 1-12-2009 hasta el 30-11-2013, y Ferrovial Servicios, S.A., desde el 1-12-2013.

-En el artículo 60 del IV Convenio Colectivo de Cremonini se mantuvo la cláusula de garantía de abono de una dieta por interrupción del servicio fuera de su residencia y no pueda el trabajador recuperar el viaje dentro de las 24 horas. Que los actores realizan de forma habitual los servicios en trenes nocturnos, y reclaman lo que se denomina dieta por pérdida de fecha, 40 euros para dieta nacional para compensar los gastos que les supone no regresar en fecha, y 8 horas de presencia, a razón de 10 euros la hora, total 120 euros por pernoctación, en aplicación del artículo 60 del Convenio Colectivo. Argumenta que la empresa Cremonini ha venido abonando dicha dieta cuando ha existido interrupción del servicio, aunque no se debiera a huelga o fuerza mayor como establece el Convenio Colectivo, abonando la dieta a todos los supuestos en los que los trabajadores no podían efectuar el regreso a su residencia en las fechas en que debían, por lo que se trata de una condición más beneficiosa de los trabajadores.

-Los actores han realizado, en diferentes periodos, viajes con trenes nocturnos a Palencia, Pamplona y Huelva, debiendo pernoctar.

-En el Suplico de la demanda solicita que:

1.- Se declare el derecho de los actores a percibir en concepto de pérdida de fecha como condición más beneficiosa en los viajes efectuados con interrupción del servicio fuera de la residencia, en el caso de que el trabajador se encuentre fuera de su domicilio actual y no pueda recuperar el viaje en las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio perdido, el abono de la dieta y ocho horas de presencia fuera de cómputo, por cada 24 horas contadas a partir de la hora de salida del servicio perdido.

2.- Se les abone las dietas generadas y no abonadas del periodo febrero de 2021 a enero de 2022, según las cantidades que para cada demandante se especifican en la demanda y el Anexo de que acompaña, más el interés del 10% en concepto de recargo por mora.

En el acto de juicio la parte actora actualizó dichas cantidades hasta septiembre de 2023, habiendo desistido de la petición del interés del 10% en concepto de recargo por mora, al tratarse lo reclamado de dietas.

SEGUNDO.- En fecha 18-1-2023 el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda, absolviendo a la demanda de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, se realiza una transcripción de los preceptos de los Convenios Colectivos de las distintas empresas que han sido adjudicatarias del servicio a bordo en los trenes AVE, en los que se contiene la "Cláusula de garantía", en la que se establece la dieta reclamada en la demanda, ( artículo 54 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Compañía Internacional de Coches Camas y Turismo; artículo 60 del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A. y el artículo 64 del Convenio Colectivo de Ferrovial Servicios, S.A. Y, con cita de los argumentos contenidos en las Sentencias de esta Sala de 1-3-2018 y de 26-11-2021, donde se concluye que respecto a la compensación prevista en los preceptos de los Convenios Colectivos transcritos, y que en dichos preceptos se vinculaba a que la interrupción del servicio se produjera por huelga o fuerza mayor, la empresa Cremonini ha venido abonando dicha compensación a los trabajadores más allá de los supuestos previstos en el convenio, ampliando el abono a todos los casos en los que los trabajadores no podían efectuar el regreso a su residencia en las fechas en que debían, existe una condición más beneficiosa que se debe reconocer a todos los trabajadores que pasaron subrogados de la anterior adjudicataria, y que consiste en reconocer el derecho al cobro de las dietas "por pérdida de fecha", cuando se den las siguientes circunstancias:

-Que se produzca una interrupción del servicio.

-Que el trabajador se encuentre fuera del lugar de su residencia, como consecuencia de la prestación de servicios.

-Que no pueda volver a su domicilio.

-Que el viaje de vuelta no se recupera hasta pasadas 24 horas desde la hora de inicio del servicio perdido.

Determinada la existencia de la condición más beneficiosa para los trabajadores que vienen subrogados de la empresa anterior, Cremonini, señala la Magistrada de instancia, que dicha condición no puede ampliarse a toda la plantilla, no pudiendo reconocerse a los trabajadores, contratados por Ferrovial con posterioridad a la adjudicación del servicio.

Concluye que en este caso no puede estimarse la demanda, y ello teniendo en cuenta los términos en que se haya planteada. Pues señala, lo que se pretende en el escrito de demanda es el reconocimiento de una condición más beneficiosa consistente en que se reconozca el derecho a percibir la dieta del artículo 64 del convenio en todos aquellos viajes programados en los que se asigne la pernocta fuera del lugar de residencia debido a los servicios asignados de ordinario y sin que conste incidencia respecto al servicio programado de ningún tipo, lo que sucede en los servicios con viaje a Palencia, Pamplona y Huelva. Y argumenta la Magistrada de instancia: "Es evidente que este no es el supuesto de hecho reconocido en convenio colectivo, ni en la sentencia reconociendo la CMB del TSJ antes citada y de plena aplicación al caso, pues en todo caso debe producirse una incidencia que provoque un desajuste o incidencia en el servicio programado que impida recuperar el viaje hasta pasadas 24 horas desde la hora de inicio del servicio perdido. Y, tal y como hemos analizado para los trabajadores contratados desde el inicio por la demandada, siempre que dicha incidencia responda a alguna de las causas prevista en la cláusula de garantía y, solo respecto de los subrogados, cualquiera que sea el origen de la incidencia que provoque la interrupción del servicio."

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia de instancia y que se estima la demanda íntegramente:

1.- Que se declare el derecho de los actores que prestan servicios a bordo y en aplicación del art 64 CC a percibir el concepto perdida de fecha como condición más beneficiosa en los viajes efectuados según la demanda con interrupción del servicio fuera de la residencia, cuando la interrupción del servicio sea fuera de la residencia, en el caso de que el trabajador se encuentre fuera de su domicilio habitual, y no pueda recuperar el viaje de vuelta dentro de las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio perdido, abonándoles una dieta y ocho horas de presencia fuera de cómputo, por cada 24 horas contadas a partir de la hora de salida del servicio perdido.

2.- Y que abone la cantidad devengada y no abonada de las dietas generadas en el periodo de febrero de 2021 a septiembre de 2023, por las cantidades siguientes:

Elisabeth: 6.960 euros

Año 2021: 3360 euros

Año 2022: 2.640 euros

Año 2023: 960 euros

Gumersindo: 2280 euros

Año 2021: 480 euros

Año 2022: 480 euros

Año 2023: 1320 euros

Gervasio: 600 euros

Año 2021: 240 euros

Año 2022 -

Año 2023: 360 euros

Guillermo: 480 euros

Año 2021: 480 euros

Año 2022 -

Año 2023 -

Marco Antonio 240 euros

Año 2021: 240 euros

Año 2022: -

Año 2023: -

Alejandra: 1320 euros

Año 2021: 480 euros.

Año 2022: 240 euros

Año 2023: 600 euros

Rosario: 480 euros

Año 2021: 240 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: -

Fermín: 1740 euros

Año 2021: 1320 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: 180 euros

Nemesio: 3480 euros

Año 2021: 1920 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: 1320 euros

Modesto: 6180 euros

Año 2021: 2280 euros

Año 2022: 210 euros

Año 2023: 1800 euros

Samuel: 1080 euros

Año 2021: 1080 euros

Año 2022: -

Año 2023: -

Esteban 3.840 euros

Año 2021: 1680 euros

Año 2022: 1440 euros

Año 2023: 720 euros

Nicanor: 3840 euros

Año 2021: 1560 euros

Año 2022: 1200 euros

Año 2023: 1080 euros

Millán: 1080 euros

Año 2021: 840 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: -

Benedicto: 4440 euros

Año 2021: 2160 euros

Año 2022: 1200 euros

Año 2023: 1080 euros

Primitivo: 2040 euros

Año 2021: 1200 euros

Año 2022: -

Año 2023: 840 euros

Olegario: 2820 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 1380 euros

Año 2023: 720 euros

Mariano: 4.800 euros

Año 2021: 1440 euros

Año 2022: 2280 euros

Año 2023: 1080 euros

Jesús María: 1800 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 720 euros

Año 2023: 360 euros

Clara: 4080 euros

Año 2021: 1680 euros

Año 2022: 2160 euros

Año 2023: 240 euros

Efrain: 240 euros

Año 2021: 240 euros

Año 2022 -

Año 2023 -

Carolina: 3600 euros

Año 2021: 1560 euros

Año 2022: 1920 euros

Año 2023: 120 euros

Abel: 3720 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 1920 euros

Año 2023: 1080 euros

Francisca: 3480 euros

Año 2021: 1560 euros

Año 2022: 1200 euros

Año 2023: 720 euros

Ezequiel: 2220 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 1020 euros

Año 2023: 240 euros

Raimunda: 4080 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 1680 euros

Año 2023: 1440 euros

Felisa: 6.060 euros

Año 2021: 2160 euros

Año 2022: 2820 euros

Año 2023: 1080 euros

Angelina: 2880 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 1800 euros

Año 2023: 360 euros

Rosaura: 1440 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: 240 euros

Abelardo: 960 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 240 euros

Año 2023: -

Roman: 1680 euros

Año 2021: 1680 euros

Año 2022 -

Año 2023-

Domingo: 4200 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 2400 euros

Año 2023: 840 euros

Rebeca: 4320 euros

Año 2021: 1920 euros

Año 2022: 1440 euros

Año 2023: 960 euros

Estibaliz: 3360 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 1560 euros

Año 2023: 1080 euros

Hernan 1920 euros

Año 2021: 720 euros

Año 2022: 960 euros

Año 2023: 240 euros

Abilio: 2880 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 1920 euros

Año 2023: -

Esmeralda: 3120 euros

Año 2021: 960 euros

Año 2022: 1440 euros

Año 2023: 720 euros

Feliciano: 3120 euros

Año 2021: 1200 euros

Año 2022: 1680 euros

Año 2023: 240 euros

Carlota 1200 euros

Año 2021: 1200 euros

Año 2022-

Año 2023-

Graciela: 4740 euros

Año 2021: 1440 euros

Año 2022: 2280 euros

Año 2023: 1020 euros

Adolfo 2520 euros

Año 2021:1560 euros

Año 2022: 960 euros

Año 2023:-

Más el 10% en concepto de recargo por mora.

Con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial

La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando su desestimación.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, (aunque en el escrito de recurso se señala como Segundo), viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Decimotercero, con la siguiente redacción: "Los demandantes vinieron prestando servicios con anterioridad para la empresa WAGON LITS S.A. (Compañía Internacional de Coches Camas y Turismo, S.A.), CREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A., FERROVIAL ACTUALMENTE SERVEO.

CONCRETAMENTE:

WAGON LITS SA, CREMONINI RAIL IBÉRICA SA, FERROVIAL ACTUALMENTE SERVEO:

Elisabeth, Gumersindo, , Fermín, Samuel, Millán, Benedicto, Primitivo, Olegario, Mariano, Efrain, Carolina, Jesús María, Clara, Abel, Francisca, Ezequiel, Raimunda, Rosaura, Abelardo, Felisa, Roman, Domingo Estibaliz, Hernan, Abilio, Feliciano, Carlota, Graciela.

CREMONINI Y SERVEO:

Gervasio, Rosario, Nemesio, Esteban, Nicanor, Esmeralda, Adolfo.

SOLO SERVEO:

Guillermo, Marco Antonio, Alejandra Modesto, Angelina, Rebeca."

Como fundamento de la modificación se cita los documentos 24 a 97, consistentes en los informes de vida laboral de los demandantes.

No se estima la adición solicitada,por ser irrelevante a fin de resolver el recurso.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido al examen de las infracciones de normas sustantiva o jurisprudencia. Se denuncia la infracción la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 14-10-2011 (Rec 4726/2010), y 26-1-2021 (Rec. 8/2020); y las sentencias de esta Sala Nº 1406/2018, de 1 de marzo, y Nº 6186/2021, de 26 de noviembre.

En este motivo, la parte recurrente tras realizar una transcripción de parte de los argumentos contenidos en la sentencia de esta Sala de 1-3-2018, así como parte del contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, alega que en este caso nos hallamos ante un supuesto análogo al que fue examinado por las sentencias de esta Sala de 1-3-2018 y 26-11-2021, donde se reconoció como condición más beneficiosa para los trabajadores que pasaron subrogados de la anterior adjudicataria, consistente en reconocer el derecho al cobro de dietas por "perdida de fecha, más allá de los supuestos de interrupción del servicio fuera de la residencia derivados de situaciones de huelga o fuerza mayor, abarcando a todos aquellos casos en los que el trabajador se encuentre fuera de su domicilio habitual y no pueda recuperar el viaje de vuelta dentro de las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio perdido. Y alega la recurrente que nos hallamos ante una condición más beneficiosa relativa al pago de la denominada dieta "por pérdida de fecha", cumpliendo los trabajadores demandantes los requisitos para su percibo, ya que la mayoría vienen subrogados por todas las empresas que han sido adjudicatarias, y que, además que se trata de una condición más beneficiosa de carácter colectivo, que debe aplicarse, también a los trabajadores que no proceden de la subrogación porque afecta a un grupo homogéneo de trabajadores como son los que efectúan servicios a bordo de trenes y no pueda recuperar el viaje de vuelta dentro de las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio de vuelta. Por último, señala la parte recurrente que en el periodo reclamado se han producido las circunstancias en los trabajadores demandantes, según los cuadros de turnos programados, los cuadros de turno reales y las nóminas aportadas, con base en los que se han realizado los cálculos de las cantidades que se reclaman y que constan en el documento nº 10 de su ramo de prueba.

La empresa demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En resumen, alega que as sentencias de esta Sala invocadas por la parte recurrente reconoció la condición más beneficiosa a un grupo determinado de trabajadores y no a toda la plantilla; y que los trabajadores demandantes, ni los subrogados ni los contratados ex novo por Ferrovial, nunca han tenido dicha condición más beneficiosa, no han acreditado que se les abonara la dieta de pérdida de fecha fuera de los supuestos del artículo 60 del Convenio Colectivo de aplicación. Y concluye que el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

-No ha quedado probado que los trabajadores demandantes vinieran percibiendo las dietas reclamadas desde el inicio del a relación laboral.

-No se trata de un abono de forma generalizada a todos los trabajadores.

-No nos encontramos ante la misma controversia que la que fue objeto de análisis en las sentencias de esta Sala.

-No se ha producido en este caso una incidencia o desajuste en el servicio programado que impida recuperar el viaje hasta pasadas 24 horas desde la hora de inicio del servicio perdido.

SÉPTIMO.- Para resolver la cuestión planteada en el motivo de censura jurídico sustantiva, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa.

Dicha doctrina, viene resumida en sentencia de 26-6-2024 (Rco. 202/2022), donde se expone: < STS núm. 761/2018, de 12 de julio, Rec 146/2017 , conforme a la que STS 21/4/2016, rcud. 2626/2014 , citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:

" a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 - rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 (-).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1961 y 25/10/63 , sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 ). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11- rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 ) -; y 19/12/12 - rco 209/11 )".>>

También la Sala IV del Tribunal Supremo, viene señalando respecto a las condiciones más beneficiosas, en caso de sucesión empresarial, la empresa entrante ha de respetar las mismas, para el personal subrogado, por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero ello no puede extenderse al personal contratado con posterioridad a la subrogación por la empresa entrante. Y así lo señala la sentencia citada por la Magistrada de instancia, de 21-1-2021 (Rcud 47/2019), cuyos razonamientos constan transcritos en la sentencia de instancia, y a los que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

OCTAVO.- No puede estimarse el motivo de censura jurídico sustantiva en los términos planteados, por las consideraciones que de exponen a continuación.

En primer lugar, la sentencia de instancia, recoge como elementos fácticos relevantes, en su relato de hechos probados, que no ha sido impugnado por la parte recurrente, los siguientes:

-Los actores vienen prestando servicio a bordo de los trenes AVE, siendo su centro de trabajo la Estación de Barcelona-Sants, con distintas antigüedades, la mayor parte anteriores a l 1-12-2013, excepto D. Guillermo, D. Marco Antonio, Dª Alejandra, Dª Rosario, D. Modesto, Dª Angelina, Dª Rebeca, D. Nicanor y D. Adolfo, todos ellos con antigüedades posteriores al 1-2-2013.

-Que dicho servicio de atención a bordo y logística en trenes de largo recurrido, comercializados por la Dirección Gerencia del Área de Negocio de Viajeros RENFE, ha ido siendo subcontratado a lo largo de los años a diferentes empresas, Compagnie Interntionale Wagons Lits, ET, D. Cremonini Chef Ibérica, S.A., y, actualmente Serveo Servicios, S.A. (antes Ferrovial Servicios, S.A.).

-Cremonini Rail Ibérica, S.A., ha tenido adjudicado dicho servicio desde el 1-12-2009 hasta el 30-11-2013, pasando ser la nueva adjudicataria Ferrovial Servicios, S.A., a partir del 1-12-2013.

-El artículo 60 del Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A., contempla el abono de una dieta para el supuesto de interrupción del servicio fuera de su residencia y que el trabajador no pueda recuperar el servicio dentro de las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio perdido, cuando dicha interrupción se debe a huelga o fuerza mayor.

-Cremonini Rail Ibérica, S.A., ha venido abonando dicha dieta sin entrar a valorar la causa de la incidencia.

-El artículo 64 del Convenio Colectivo de Ferrovial Servicios, S.A., regula el abono de la dieta en los mismos términos que artículo 60 del Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A.,

Partiendo de estos elementos fácticos, la sentencia de instancia, teniendo en cuenta lo resuelto en las Sentencias de esta Sala de 1-3-2018 (Rec. 7318/2017) y de 26-11-2021 (Rec. 4097/2021), ambas firmes; concluye:

-Que nos encontramos ante una condición más beneficiosa que se debe reconocer a todos los trabajadores que pasaron subrogados de la anterior adjudicataria (Cremonini Rail Ibérica, S.A.).

-Que dicha condición más beneficiosa consiste en reconocer el derecho al cobro de las dietas por "pérdida de fecha", más allá de los supuestos de interrupción del servicio fuera de la residencia derivados de situaciones de huelga o fuerza mayor (únicos supuestos contemplados en el artículo 60 del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A., y el artículo 64 del Convenio Colectivo de Ferrovial Servicios, S.A.), abarcando a todos aquellos casos en los que el trabajador se encuentre fuera de su domicilio habitual y no pueda recuperar el viaje dentro de las 24 horas siguientes a la hora de inicio del servicio perdido. El supuesto de hecho que debe darse es el siguiente:

-Que se produzca una interrupción de servicio.

-Que el trabajador se encuentre fuera del lugar de su residencia, como consecuencia de la prestación de servicios.

-Que no pueda volver a su domicilio.

-Que el viaje de vuelta no se recupere hasta pasadas 24 horas desde la hora de inicio del servicio perdido.

La parte recurrente asumiendo dichas conclusiones, se limita discutir el argumento de la Magistrada de instancia, relativo a que la mejora voluntaria no puede reconocerse a toda la plantilla, sino únicamente a los trabajadores que proceden de la anterior empresa adjudicataria. Alega la recurrente que dicha condición más beneficiosa, tiene carácter colectivo, por lo que debe aplicarse a todos los trabajadores, y no solo al grupo de trabajadores procedentes de la anterior empresa adjudicataria, sino también a los contratados de inicio por Ferrovial Servicios, S.A., (en la actualidad Serveo Servicios, S.A.).

Planteado en estos términos, el motivo de censura jurídico sustantiva no puede estimarse. Pues obvia la parte recurrente que la sentencia de instancia desestima la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta que lo que plantea la parte actora es el reconocimiento de la condición más beneficiosa, en todos aquellos viajes programados en los que se asigne pernocta fuera del lugar de residencia debido a los servicios asignados de ordinario, sin que conste incidencia respecto al servicio programado de ningún tipo, lo que sucede en los viajes a Palencia, Pamplona y Huelva; Ello, es evidente, no puede prosperar. Por una parte, no se ajusta a la condición más beneficiosa en los términos en que ha sido reconocida (debe producirse una interrupción del servicio programado y la imposibilidad recuperar el viaje hasta pasadas 24 horas desde la hora de inicio del servicio perdido), condición que únicamente afectaría a los trabajadores que fueron subrogados por Ferrovial, procedentes de Cremonini, empresa en la que dichos trabajadores adquirieron la citada condición más beneficiosa, y que la empresa entrante ha de respetar, por hallarse integrada en su nexo contractual, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, por otra parte, tampoco se ajusta a la previsión del artículo 64 del Convenio Colectivo de Ferrovial Servicios, S.A., que afectaría a los trabajadores contratados de inicio por esta empresa.

En definitiva, en este caso y partiendo del relato fáctico de la sentencia, no consta que en los trabajadores demandantes concurran las circunstancias para generar la dieta por "pérdida de fecha", ni en los términos descritos para la condición más beneficiosa, ni tampoco en los establecidos por el artículo 64 del Convenio Colectivo de Ferrovial Servicios, S.A., en los periodos reclamados febrero de 2021 a septiembre de 2023.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,