PRIMERO.- Objeto del recurso:
La sentencia, previa fijación de los hechos probados arriba transcritos, desestimó la demanda interpuesta por el trabajador en impugnación del despido de que fue objeto por causas disciplinarias, apreciando de oficio el valor liberatorio del documento de finiquito aportado por el actor.
Frente a tal decisión se formuló recurso de suplicación por el trabajador, tanto con alegación de nulidad por infracción de normas procedimentales como por la vía de revisión de hechos probados y de censura jurídica, solicitando la declaración de nulidad de la sentencia o subsidiariamente su revocación con estimación de la demanda.
El recurso no fue impugnado.
SEGUNDO.- Nulidad por infracción de normas procedimentales.
Al formal amparo del art. 193.a) LRJS la parte recurrente alega en este primer motivo que la sentencia debe ser declarada nula por infracción del " artículo 97.2 de la misma ley rituaria laboral , en relación con los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y el artículo 24 de la Constitución Española (CE ), porque a juicio de esta parte la sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia al desestimar la demanda del actor, ahora recurrente, en base a la supuesta eficacia liberatoria y extintiva definitiva del documento de saldo y finiquito suscrito por el trabajador demandante, a pesar de que la empresa demandada no compareció al acto de juicio y por tanto no invocó tal excepción material o de fondo para contestar y oponerse a la demanda".
La incongruencia de las resoluciones judiciales es apreciable cuando se produce un desajuste entre las pretensiones de las partes y lo resuelto en sentencia. En este caso ni se denuncia, ni se advierte en la sentencia, desajuste alguno, puesto que la única pretensión que se dedujo en juicio fue la de que el despido fuera declarado nulo o subsidiariamente improcedente, y a ella se da respuesta en la sentencia mediante un pronunciamiento desestimatorio consecuencia de la apreciación de oficio del valor liberatorio del finiquito suscrito.
En realidad lo que debió denunciar la parte recurrente, en lugar de incongruencia, fue la indebida apreciación de oficio de la excepción de falta de acción, siendo esa alegación la que se corresponde con los razonamientos del recurso. En todo caso a ella daremos también respuesta desestimatoria porque, aunque en la sentencia de instancia no se indique, la apreciación del valor liberatorio del finiquito supone en realidad apreciar la concurrencia de falta de acción, y esta última puede ser apreciada de oficio según reiterada jurisprudencia y doctrina judicial. La sentencia de esta Sala de 16/07/2024 (rec. 7038/2023) señala al respecto lo siguiente:
"Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes ( STS 30/06/016 -rco 231/15 -; 22/02/17 -rco 120/16 -; y 09/03/17 -rcud 2958/15 )."
De acuerdo con lo razonado no es apreciable vicio alguno de nulidad, y el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Revisión de los hechos probados.
Con carácter previo al examen del concreto motivo de recurso conviene recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019 ), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Lo primero que se solicita es la sustitución del salario consignado en el hecho probado 1º, de 1.356,79 euros, por el de 1.594,81 euros, y además que se añada el siguiente texto: "al que, añadiendo la remuneración salarial de 3.703,39 euros por las 199 horas extraordinarias realizadas durante los meses de abril a octubre de 2022, resulta un salario regulador de 62,58 euros diarios".
Cuando, como sucede en el presente supuesto, no existe una conformidad expresa entre las partes en relación con el salario, la técnica procesal correcta impone consignar en los hechos probados los datos puros resultantes de la prueba practicada para, en fundamentación jurídica, establecer cuál deba ser considerado salario regulador una vez aplicada la normativa y jurisprudencia correspondiente a tal finalidad. En este caso se recogió un salario con el que el demandante discrepa, y aunque se trata de cuestión jurídica solemos dar respuesta a esta clase de alegaciones en los motivos amparados en la letra b) del art.193 LRJS por motivos de claridad expositiva.
En la sentencia se señala que el salario reflejado en el ordinal se fijó "de conformidad con lo que establecen las nóminas aportadas".El actor discrepa y, con referencia a las hojas de salario, señala que si bien el considerado por el juzgador a quo aparece en las de marzo a septiembre de 2022, debió tomarse el de la nómina de noviembre de 2022, por ser el mes anterior al inicio de la IT, añadiendo que es ése además el recogido en el certificado de empresa que se también se aportó en juicio.
El examen de las hojas de salario permite comprobar que, en efecto, justamente el mes anterior al inicio de la baja, se incluyó en nómina un importe de 238,02 euros bajo el concepto "retribución voluntaria".Ese mismo concepto se abonó en diciembre, con el trabajador ya de baja, por importe de 402,88 euros. En atención a esa relevante diferencia en los importes, a que no se abonó de enero a octubre, y a que no consta acreditada la naturaleza del concepto retributivo, ni que se hubiera acordado un incremento del salario fijo, sólo puede considerarse una retribución variable, y no parte del salario fijo.
De acuerdo con la jurisprudencia -cuya notoriedad y reiteración hace innecesaria la cita concreta- el salario regulador debe corresponderse con el salario real percibido en el momento del despido. Ello conduce a tomar, como regla general, el del mes anterior a la extinción. La regla general encuentra dos importantes matizaciones. La primera es que no deben computarse meses en que se haya mantenido la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, pues lo que se percibe no son salarios sino prestaciones de seguridad social. La segunda es que si se perciben retribuciones variables deben incluirse en el salario regulador, pero computadas en promedio del año anterior, puesto que no es "salario real" el incrementado justamente el mes anterior al despido por la casual circunstancia de que se abonase un complemento retributivo excepcional.
Lo anterior conduce a tomar el salario fijo percibido el mes anterior a la IT, 1.356,79 euros, equivalentes a 44,61 euros y añadir el promedio diario del variable, que en este caso asciende a 1,10 euros (402,88/365), lo que totaliza 45,71 euros diarios.
En cuanto al añadido relativo a las horas extraordinarias, en la medida en que lo que se está denunciando es la infracción del art. 34.9 ET , se trata de un argumento de censura jurídica que examinaremos por ello al hilo de los motivos de tal clase.
En relación con el hecho probado 4º se solicita que se explicite que la baja se inició con anterioridad al despido pero, aunque es cierto que parece haberse producido alguna omisión involuntaria en el texto del ordinal 4º, del mismo resulta con evidencia que se inició el 16/12/2022, lo que hace palmario puesto en relación con la fecha del despido que la IT comenzó antes, haciendo innecesaria la modificación.
En relación con el hecho probado 5º se pretende añadir cuál era el contenido de la denuncia formulada ante la ITSS, a lo que accederemos por ser potencialmente relevante y resultar de forma directa del documento invocado. Queda redactado el ordinal como sigue:
"5.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 15 de diciembre de 2022, en cuyo relato de hechos expone una situación de acoso laboral "por negarme a hacer horas en negro", precisando que "llevo 10 meses haciendo horas en negro por amenaza de la empresa de si no lo hacía me echaba".
En último término interesa el recurrente que se añada un hecho probado 8º, que deje constancia de que la empresa está cerrada. Se basa en la documental obrante en las actuaciones y, en particular, de la indicación en un intento de notificación según la cual el local estaba cerrado. No accederemos a lo que se solicita dado que no es lo mismo que un local se encuentre cerrado cuando funcionarios de correos, o de los Juzgados, acudan a él, que la circunstancia de que la empresa haya cerrado. Puede que el horario de apertura sea distinto a aquel en que se intentó la comunicación, o puede que no tenga una apertura al público permanente. Encontrar un local cerrado con ocasión de un intento de comunicación no equivale al cese definitivo de la actividad empresarial, y la circunstancia de que se acudiera a la comunicación edictal no es sino consecuencia del resultado negativo de los intentos de notificación, que de nuevo no equivalen necesariamente al cese en la actividad.
CUARTO.- Censura jurídica. Valor liberatorio y/o extintivo del finiquito.
En el segundo motivo de recurso el trabajador utiliza el cauce del art. 193.c) LRJS para denunciar que la sentencia, al haber afirmado el valor extintivo del documento suscrito, ha incurrido en "infracción por inaplicación del principio de indisponibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores por disposiciones legales de derecho necesario establecido en el artículo 3, apartado 5, del ET , así como de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil (CC ), en relación con el artículo 24, apartado 1, de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".
Afirma el recurrente, con cita de abundantes precedentes casacionales, que del finiquito suscrito "no cabe inferir ninguna suerte de conformidad válidamente prestada por el trabajador demandante para con la causa de extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, ni mucho menos su renuncia a impugnarlo". Señala que "la declaración de voluntad contenida en el documento de saldo y finiquito, además de genérica, infringe claramente la prohibición de renuncia de derechos establecida en el artículo 3.5 del ET "y "no se trata de que exista vicio en el consentimiento de la referida declaración de voluntad, como erróneamente entiende el juzgador a quo, sino de que el objeto de esta carece de validez: renunciar a reclamar por toda clase de conceptos sin contraprestación alguna".
Coincidimos con los argumentos del recurrente y, por tanto, disentimos de la conclusión jurídica alcanzada en la instancia.
Parece relevante comenzar por señalar que en este supuesto no se trata de examinar el valor liberatorio de un finiquito en cuanto a las cantidades que en él fueron objeto de reconocimiento, sino de establecer si aquel documento puede considerarse un acuerdo extintivo que pudiera amparar el fin de la relación laboral de acuerdo con el art. 49.1.a) ET , y que por tanto excluiría la existencia de un despido.
La jurisprudencia y la doctrina judicial vienen exigiendo, para calificar un documento como negocio transaccional, que concurran las previsiones del art. 1.809 CC , es decir, que las partes den, prometan o retengan alguna cosa con intención de poner fin a una controversia o evitarla. En el presente supuesto no se advierte que la empresa diera o prometiera nada distinto de lo que legalmente debía dar (el finiquito), ni consta que el trabajador, con ocasión de la extinción, percibiese nada que no fuera el obligado finiquito. El recurrente se limitó a firmar "dejo concluido mi contrato de trabajo",añadiendo a continuación que se obligaba a nada más pedir ni reclamar por ningún concepto, pero según reiterada doctrina casacional esta última cláusula de estilo, incorporada a un finiquito, únicamente impide reclamar por los concretos conceptos que fueron incluidos en la liquidación, sin afectación de la acción de despido.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22/12/2014 (rec. 2915/2013 ) analiza el valor extintivo (que no liberatorio) de un documento de saldo y finiquito cuyo redactado era literalmente idéntico al del supuesto que ahora se somete a nuestro conocimiento y en el que, también como en el presente recurso, no se abonó indemnización alguna por la extinción. El hecho probado 2º de la sentencia de instancia en aquel caso recogía lo siguiente respecto del documento:
"En su parte final se establece lo siguiente: "éste importe, que recibo de conformidad, lo reconozco como saldo y finiquito por todos los conceptos de la empresa mencionada, dejo concluido mi contrato de trabajo y me obligo a no pedir nada más ni reclamar por concepto alguno derivado directa o indirectamente de la relación laboral que ha habido hasta el día de hoy con ésta empresa"
La coincidencia exacta de ambos redactados revela de forma inequívoca el carácter de modelo estereotípico empleado por la empresa, y respecto de él el Tribunal Supremo negó en la calendada sentencia una eficacia extintiva que impidiese la viabilidad de la acción de despido, repasando previamente la doctrina de la Sala IV sobre la cuestión del modo que sigue:
"Bajo el término " finiquito" suele aludirse a un documento, no sujeto a forma ad solemnitatem , que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la "cantidad saldada" no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador» ( SSTS -SG- 28/02/00 -rcud 4977/98 -; ... 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; y 22/03/11 -rcud 91-).
Estando ante materia muy elaborada por sentencias anteriores, dictadas para unificar doctrina, debe comenzarse por recordar los criterios jurisprudenciales sobre el particular. Las sentencias opuestas contienen una detallada exposición, en ambos casos concordante con cuanto ahora recordamos.
A)Identificación.
Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalización de la relación laboral, por mutuo acuerdo. Más adelante también se incluyó en esta figura la extinción del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisión expresamente aceptada por el empresario.
Actualmente el término se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extinción de la relación laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador.
También se viene aceptando la denominación de " finiquito" para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilación, expiración del tiempo pactado.
Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1a) ET , es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, articulo 1262 CC y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS. 26-11-01, recurso 4625/00 .
El segundo aspecto que, aunque no necesario, suele contenerse en el finiquito, es l a liquidación (se suele hacer referencia en el documento a "saldo y finiquito") de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral. Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral.
Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como "en prueba de recibirlo firma...", "recibí" "no teniendo nada más que pedir ni reclamar".
B)Eficacia liberatoria.
Numerosas SSTS como 24/06/98 -rcud 3464/97 -; 22/11/04 -rec. 642/04 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; y 14/06/11 -rcud 3298/10 - vienen manifestando lo siguiente respecto de su eficacia: 1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo.
Su eficacia jurídica no supone en modo alguno que la fórmula de «saldo y finiquito» tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción ( SSTS 18/11/04 -rcud 6438/03 -, con cita de muchas otras anteriores ; ... ; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 19/10/10 -rcud 270/10 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; y 22/03/11 -rcud 804/10 -).
C)Efecto extintivo.
Para que el finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, puesto que «para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario» ( SSTS 28/10/91 -rcud 1093/90 -; 31/03/92 -rcud 1009/91 -; ... ; 07/12/04 -rcud 320/04 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; y 21/07/09 -rcud 1067/08 -).
Hay que respetar el derecho del trabajador [ art. 49.1 ET ] a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes ( SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98 -; y 28/04/04 -rec. 4247/02 -. Reproducidas por muchas otras posteriores).
Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia [...], sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia» (Referidas -en concreto- a finiquito en despido, SSTS 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 19/10/10 -rcud 270/10 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; 22/03/11 -rcud 804/10 -; y 14/06/11 -rcud 3298/10 -).
D)Control judicial.
El finiquito viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca [ art. 1261 CC ], ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros ( SSTS 28/02/00 SG -rcud 4977/98 -; 24/07/00 -rcud 2520/99 -; y gran parte de las citadas en los apartados anteriores).
E)Reglas interpretativas.
Debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Y que es posible que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC . De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados (próximas en el tiempo y con cita de muchas resoluciones anteriores, SSTS 26/06/07 -rcud 3314/06 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 11/06/08 -rcud 1954/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; y 10/11/09 -rcud 475/09 -)."
Al Alto Tribunal proyectó su doctrina sobre el caso que se sometía a su conocimiento, que recordemos era idéntico al de autos, y negó la virtualidad de extinción de mutuo acuerdo extintiva excluyente de la acción de despido con el siguiente razonamiento:
"(...) no ha habido verdadera transacción sobre la causa extintiva del contrato. Para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario. Nada de esto ha ocurrido en el presente caso, por lo que la declaración genérica de no presentar ulterior reclamación carece de eficacia impeditiva de cara a impugnar el despido acordado por la empresa".
En la misma línea la sentencia del TS de 27/03/2013 (RCUD 1325/2012 ), se fija básicamente en la contrapartida que el supuesto negocio extintivo depara para la persona trabajadora para determinar si un acuerdo puede considerarse auténticamente transaccional. Ello llevó en aquel caso llevó al Alto Tribunal a considerar que, al pactarse el abono de una indemnización de 1.500 euros "cuando le correspondían 10.052,96 euros",no existió "contraprestación a la extinción del vínculo laboral"quedando "privado de todo valor liberatorio el documento suscrito".Se añade además en la sentencia, con valor referencial para el presente recurso, que "el contrato ya se ha extinguido por la decisión empresarial de despedir, por lo que la manifestación del trabajador solo podría verse como una conformidad posterior".Como corolario de todo ello el TS señala que "la manifestación del trabajador contenida en el precitado documento de 16 de marzo de 2011 tiene un contenido abdicativo de renuncia a la acción de despido, contrario a lo dispuesto en el artículo 3.5 del ET ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 3/12/2014 (rcud 2253/2013 ) contiene análogo razonamiento, señalando lo que sigue:
"Fue la empresa (no la trabajadora) quien extinguió previa y unilateralmente el contrato, acompañando a la comunicación del cese el escrito de saldo y finiquito.
El documento fue suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores [cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente].
El documento no cumplía función transaccional alguna, pues lo abonado era estricta consecuencia legal de lo acaecido (desarrollo de una prestación laboral, despido objetivo). No hay concesiones mutuas entre las partes para evitar el pleito, pues el empresario no ha efectuado ningún abono más allá de lo prescrito por las leyes.
La manifestación de que ha habido previa transacción es un puro formalismo, pues queda desmentida por los hechos probados.
No hay desistimiento, porque el contrato ya se ha extinguido previamente por la decisión empresarial de despedir, por lo que la manifestación del trabajador solo podría verse como una conformidad posterior con esa decisión.
Tampoco hay mutuo acuerdo, ya que el efecto extintivo es anterior a la eventual aceptación del trabajador del despido en el finiquito.
Como dijera nuestra STS de 26 febrero 2013 (rec. 4347/2011 ), en estas condiciones la manifestación del trabajador incluida en el finiquito tiene solo un contenido abdicativo de renuncia a la acción del despido que resulta contrario al art. 3.5 del ET . No se trata de que exista vicio en el consentimiento, sino de que el objeto sobre el que se ha pactado carece de validez: una renuncia a reclamar sin contraprestación alguna".
En el presente supuesto nada se abonó al trabajador al margen de la exigua liquidación que legalmente le correspondía, siendo cero el importe indemnizatorio, de modo que no existió intercambio alguno de contraprestaciones, ni por tanto un negocio que en derecho pueda calificarse de transacción. La expresión "dejo concluido mi contrato de trabajo"que la empresa incluyó en el modelo que utilizó para extender el finiquito no revela voluntad extintiva alguna por parte del trabajador, en juicio coincidente con el del Tribunal Supremo en la sentencia antes aludida que examinó esa exacta expresión. Los términos empleados, meramente formulaicos, no equivalen a una manifestación de voluntad con arreglo a la cual es deseo del trabajador que se extinga la relación laboral en el marco de las previsiones del art. 49.1.a) ET . Ello supone excluir la falta de acción que de forma implícita se apreció en la sentencia de instancia, y estimar el recurso en este punto.
QUINTO.- Censura jurídica. Calificación del despido.
Alega el recurrente que la sentencia de instancia infringió la normativa relativa a la calificación del despido (que ciertamente no menciona de forma específica), considerando que el despido debió ser calificado de nulo "en atención a la situación de IT en la que se encontraba el trabajador demandante al tiempo del despido, junto con el hecho de haber denunciado este a la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo, reivindicando los derechos que a su entender le asistían como persona trabajadora, tan solo unos pocos días antes de ser despedido, que constituyen indicios sólidos y suficientes para activar la inversión de la carga de la prueba de que el despido litigioso constituye una reacción de represalia empresarial lesiva de la garantía de indemnidad laboral del trabajador demandante, como motivo de impugnación del despido litigioso invocado en el hecho tercero de la demanda para fundar la pretensión deducida con carácter principal de que el mismo sea declarado nulo de pleno derecho por tratarse de un despido fraudulento con vulneración de derechos fundamentales".
En cuanto a la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, reconociendo la complejidad de la cuestión, y que al no haberse pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión existe doctrina judicial contradictoria, estaremos en esta sentencia a la doctrina reiterada de esta Sala, que niega que la mera situación de incapacidad temporal en el momento de despido pueda ser considerada indicio de vulneración de derechos fundamentales, ni siquiera tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022. En la sentencia de 15/11/2024 (rec. 3078/2024 ) razonamos lo siguiente:
"Por último, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, (el 14 de julio de 2022 día siguiente a su publicación en el BOE y antes de la comunicación al actor de la carta de despido disciplinario) se incluye, entre otros, la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación con una entidad propia y diferenciada de la discapacidad.
Pero la entrada en vigor de dicha norma no ha alterado la doctrina judicial en torno a la definición legal de despido nulo. No ha producido una modificación del sistema para la determinación de los supuestos en los que ha existido una vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral que venimos aplicando por lo que la existencia de un indicio de discriminación no supone por sí mismo la determinación de la nulidad del despido. No se trata un supuesto de nulidad automática legal -salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados- como los que se contemplan expresamente en los apartados a) b) y c) del artículo 55.5 del ET para las mujeres embarazadas y otras personas trabajadoras en ejercicio de derechos conciliatorios o relacionados con la violencia de género o sexual. En el caso de la discriminación por enfermedad, al igual que en otros relacionados con vulneración de derechos fundamentales, a diferencia de esos supuestos de protección objetiva, la falta de acreditación de la procedencia del despido por parte de la demandada no ha de determinar, en todo caso, la nulidad del despido de forma automática.
La previsión del artículo 30 de la Ley 15/22 integral para la igualdad de trato y no discriminación no es novedosa, es más el mismo se identifica "...de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales...". Ya estaba previsto en el artículo 96 de la LRJS que la aportación de esos indicios fundados se trata de una cuestión que incumbe a quien reclama la tutela o alega la discriminación. La jurisprudencia como antes referíamos identifica que "...no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios." Es el demandante quien ha de aportar esos indicios que habrán de constar y deducirse del escrito de demanda en este caso."
De forma más contundente niega la sentencia de esta Sala de 4/06/2024 (rec. 692/2024 ) que la mera situación de incapacidad temporal suponga un indicio de vulneración de derechos fundamentales pese a la Ley 15/2022, razonando en ella como sigue:
"En este tipo de asuntos, corresponde a la parte actora la obligación de aportar al proceso indicios, principio de prueba o prueba verosímil suficiente a partir de los cuales se ponga de manifiesto que, bajo la apariencia externa de legalidad, existe una razonable sospecha, apariencia o presunción de que la medida adoptada por el empresario en realidad oculta la lesión de un derecho fundamental que se denuncia. ( STC 207/2001, de 22 de octubre y 31/2014, de 24 de febrero , entre otras).
Sin embargo, la doctrina constitucional también ha señalado que no es un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, es necesario aportar hechos o conjuntos de hecho a partir de los cuales se pueda deducir la posibilidad de la lesión del derecho fundamental invocado ( STS 104/2014, de 23 de junio ), y no es hasta ese momento en que podrá invertirse la carga de la prueba correspondiendo al empresario probar que la causa o medida adoptada no solo es real, sino absolutamente extraña a la pretendida vulneración, así como que tenía entidad suficiente para justificarla al margen del derecho fundamental alegado ( STC 31/2014, de 24 de febrero , entre otras).
Criterio que hoy está positivizado en el art. 30.1 de la Ley 15/2022 , en el que se señala "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Los indicios en los supuestos de despido cuando el trabajador/a alega que la auténtica causa que lo sustenta no es la contenida en la carta extintiva, sino la enfermedad que en ese momento padece el trabajador, nos obliga a diferenciar a entre la situación de incapacidad temporal en la que se pudiese encontrar o la enfermedad que sufre, esté en incapacidad temporal o no, a efectos de calibrar su suficiencia.
Evidentemente, se puede afirmar que es un indicio suficiente el hecho de que el despido se produzca en situación de incapacidad temporal. Pero, de adoptar esta posición nos podría llevar al absurdo de entender que la causa de discriminación no es la propia enfermedad, sino la situación de incapacidad temporal y en consecuencia todo despido en situación de incapacidad temporal debería ser calificado de discriminatorio a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, cuando solo lo puede ser discriminatorio cuando la enfermedad es un elemento de segregación y no cuando es un mero factor que hace que la empresa pierda su interés por el trabajador enfermo.
Por tanto, debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido y, no, cuando, estando en situación de incapacidad temporal, su empleador a la hora de despedir tiene en cuenta otras circunstancias relacionadas con el trabajo como pueden ser la aptitud, rendimiento, profesionalidad, capacidad, etcétera.
No es desconocido para este Tribunal, que frente a esa interpretación existe otra, que sin elevar a rango de indicio la situación de incapacidad temporal, en cambio, si lo considera indicio suficiente, cuando no existe causa de despido, por entender que al no invocarse por el empleador motivo alguno para justificar el despido lo que se está encubriendo es una causa de discriminación en cuanto que el despido lo que persigue es estigmatizar al trabajador por el hecho de estar enfermo.
Hay que decir que Ley 15/2022 incluyó la enfermedad como causa de discriminación, pero en ninguno de sus apartados llega a definir que debe entenderse por enfermedad, no es erróneo afirmar entonces que la doctrina judicial y jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por discriminación por razón de enfermedad en un despido no ha variado, y solo podríamos elevar a rango de indicio suficiente a aquel que identifica la enfermedad como la causa de despido, pero no la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre en el momento del despido, porque la enfermedad como causa de discriminación solo se produciría cuando se constituye en un factor de segregación por dispensar un trato diferente por razón de enfermedad a unos trabajadores que deben ser tratados de forma igual, y es el trato de diferente e injustificado que debe incluirse entre los vedados por la prohibición contenida en el art. 14 CE y ahora art. 2.1 de la Ley 15/2022 .
Determinado, que la situación de incapacidad temporal coincidente con el despido no es un indicio suficiente para trasladar a la empleadora la carga de la prueba en un despido, debemos preguntarnos si la Ley 15/2022, al incluir la enfermedad como causa de discriminación, y de considerarse que la situación de incapacidad temporal es un indicio suficiente, la sentencia debería declarar la existencia de la discriminación denunciada por razón de enfermedad y el despido nulo. Esta Sala, en su sentencia de 3.11.2022, rec. 5142/2022 , razonaba con relación a la Ley 15/2022, que ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ni tampoco siquiera después de su entrada en vigor, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad. Aunque hay que decir, también, que se exigía que el trabajador pudiere ser considerado discapacitado.
El legislador, si hubiese querido que todo despido de trabajador/a en situación de incapacidad temporal fuera por definición causa de discriminación por motivo de salud, así lo hubiera regulado en la ley 15/2022, o en todo caso hubiese modificado del art. 55 del TRLET , introduciendo una causa de nulidad nueva, pero como no lo hizo, teniendo presente la jurisprudencia europea y nacional elaborada en torno al concepto de discapacidad, lo que ha querido transmitir al no regular este aspecto es que no es suficiente la mera situación de incapacidad temporal para dar paso a la nulidad de un despido.
El reconocimiento de la discriminación por enfermedad en la nueva Ley no equivale a que toda situación de incapacidad temporal sea una situación discriminatoria prohibida por la ley, el despido discriminatorio por razón de enfermedad y, será discriminatorio y, por tanto, nulo, en los mismos supuestos que lo eran antes de la entrada en vigor de la citada norma, cuando la enfermedad se convierte en un factor de segregación, y no lo sería, si la causa tiene relación con otras circunstancias como la aptitud, el rendimiento, la cualificación, la competencia, y el trabajo del trabajador enfermo.
En definitiva, es nulo el despido si la causa fue su enfermedad, y no lo será, si ese despido lo fue al margen de si está o no en situación de incapacidad temporal, si dicha enfermedad le incapacita para el trabajo, sin perjuicio, que por la naturaleza de la enfermedad pueda ser considerado como persona discapacitada, pues el mero hecho de que una persona se encuentre en situación de incapacidad temporal en el momento de su despido no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del art. 14 CE ".
Reiteró esa doctrina la sentencia de la Sala de 31/10/2024 (rec. 2938/2024 ), razonando que "aun cuando nosotros somos de la opinión de que la ley 15/2022 no lleva a la conclusión de que todo despido de persona en situación de incapacidad temporal merece la calificación de nulo, sí que pensamos que el legislador ha querido aumentar la protección que existía anteriormente y que se había configurado, como consecuencia de la "doctrina Daouidi" del TJUE".
En el caso de autos no están disponibles para la Sala datos que guarden relación con la situación del trabajador al margen de la baja médica vigente en el momento del despido, y puesto que la posición actual de la Sala es contraria a considerar esa mera circunstancia como indicio, no se activa la inversión de la carga de la prueba, ni por tanto podemos apreciar el carácter discriminatorio del despido en relación con la salud del trabajador.
La misma suerte desfavorable correrá la otra alegación que basa la petición de nulidad, relacionada con la garantía de indemnidad.En términos de la sentencia del TS de 15/11/2022 (RCUD 2645/2021), que aplica su doctrina previa de forma extensiva, la garantía de indemnidad "es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución "y "su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia".Se trata por tanto de proteger a la persona trabajadora que formula una lícita reclamación, más o menos previa al ejercicio de acciones judiciales, frente a una posible represalia empresarial con la que se intente coartar el derecho contemplado en el art. 24 CE. Apreciado el indicio, el siguiente paso del razonamiento conduce a examinar si se acreditó por la empresa una justificación por motivos objetivos y ajenos al móvil discriminatorio que razonablemente explicasen la decisión extintiva. De acuerdo con el art. 181.2 LRJS "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Se declara probado que el trabajador formuló denuncia ante la ITSS el 15/12/2022, produciéndose el despido con posterioridad, el 2/01/2023. Ese mero dato cronológico no permite apreciar el necesario indicio, pues no equivale a que la empresa, al despedir, tuviera conocimiento de la denuncia interpuesta por el trabajador. El indicio de que la empresa represalió al trabajador con el despido exige la constancia de que tenía conocimiento, al despedir, de que se había formulado una reclamación en su contra. El transcurso de poco más de dos semanas entre la denuncia y el despido no es suficiente para afirmar, más allá de toda duda razonable, que la empresa llegó a conocer de aquella denuncia antes de despedir. La ITSS pudo tardar más tiempo en iniciar sus actividades de comprobación, máxime considerando el periodo navideño incluido en el lapso que estamos contemplando. El indicio no consiste en haber formulado una reclamación, sino en que la empresa la conozca, ya que sólo ese conocimiento permite sospechar que la actuación empresarial es reactiva a la reclamación. La carga de probar el indicio, y por tanto ese conocimiento empresarial, correspondía al trabajador, que pudo solicitar que el Juzgado recabase de la ITSS la información relativa a la fecha de notificación a la empresa de la denuncia, si es que llegó a producirse. El rechazo de la nulidad comporta el rechazo del crédito indemnizatorio reclamado en demanda, que también se reclama en el recurso.
Ahora bien, rechazada la nulidad la calificación resultante de los hechos probados es la de improcedencia, puesto que ni se recogen en aquellos cuáles fueron las imputaciones empresariales, ni se afirman -como verdades acreditadas- conductas justificativas del despido. La consecuencia de esa ausencia de prueba de conductas sancionables con el despido consiste en la declaración de improcedencia, de acuerdo con el art. 108 LRJS .Lo expuesto conduce a apreciar la infracción de los arts. 55 ET y 108 LRJS.
Dado que no hemos incorporado al relato de hechos probado el cierre de la empresa, ni el consiguiente cese en la actividad, no podemos aplicar las previsiones del art. 110.1 LRJS sobre extinción en sentencia.
SEXTO.- Censura jurídica. Horas extraordinarias y salario regulador.
Como último motivo de recurso el trabajador, al amparo del art. 193.c) LRJS , denuncia "la infracción por incorrecta aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , concretamente del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, así como del artículo 94.2 de la LRJS , ambos en relación con la obligación legal de la empresa demandada de garantizar el registro horario de jornada y de registrarla día a día a los efectos del cómputo de horas extraordinarias ex artículos 34.9 y 35.5 del ET , así como en relación con los parámetros de cuantificación de la indemnización por despido establecidos en los artículos 56.1 del ET y 110.1 de la LRJS ".
Pretende el recurrente que, en atención a que la empresa no aportó el registro horario pese a que fue requerida en tal sentido mediante diligencia final, se considere acreditada la realización de 199 horas entre abril y octubre de 2022. El examen de los autos muestra que, efectivamente, mediante providencia de 24/04/2024 se requirió a la empresa para que aportase el registro horario, algo que se había solicitado mediante otrosí en la demanda y quedó sin proveer al ser la misma admitida.
Reconociendo el carácter complejo de la cuestión, y también que en la doctrina judicial en general, y en esta Sala en particular, existen pronunciamientos no exactamente coincidentes, que atienden a las circunstancias de cada supuesto en particular, entendemos que en este caso la solución denegatoria de la instancia se ajusta a la recta interpretación del art. 34.9 ET . Existen sentencias de esta Sala que han validado la exigencia de un indicio para activar la suerte de inversión de la carga de la prueba resultante del precepto. Para un supuesto, como el de autos, en que la empresa no compareció a juicio, la sentencia de la Sala de 26/07/2024 (Rec. 6342/2023 ) valida la exigencia de indicio aplicada en la resolución de instancia, resolviendo lo siguiente:
"En este caso, y respecto a las horas extraordinarias, el Magistrado de instancia ha considerado que el mero hecho de la falta de aportación del registro de jornadas por el empresario, al no haber comparecido al acto de juicio, no implica la presunción de realización de las horas extraordinarias reclamadas, pues la parte actora no ha aportado indicio alguno respecto a la superior jornada que alega, habiendo declarado probado que el actor ha prestado servicios desde el 4-11-2020 hasta el 31-1-2021, realizando tareas como reponedor, con un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales.
Ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia respecto a la reclamación de horas extraordinarias. Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."
La sentencia de esta Sala de 14/03/2024 (rec. 7521/2023 ) apunta a la necesidad de aportar un indicio que active la suerte de presunción legal que, en nuestro caso, pretende extraer del art. 34.9 ET la parte recurrente. Razonamos entonces como sigue:
"(...) no puede afirmarse la existencia de ningún elemento fáctico que constituya un indicio indicativo de la realización de horas extraordinaria por parte del trabajador. Aun cuando la parte recurrente se apoya en el incumplimiento empresarial de su obligación de aportar los registros de la jornada laboral, no puede ignorarse que el razonamiento de aquella se funda en una valoración subjetiva y carente de sostén probatorio"
La sentencia de esta Sala de 4/12/2024 (rec. 1418/2024 ) también se refiere a la necesidad de que se aporte un indicio de la realización de las horas extraordinarias razonando como sigue:
"Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas. Señalando que, tras el cambio legislativo, la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, y correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas".
Por último la sentencia de la Sala de 7/11/2024 (rec. 1737/2024 ) se basa en que fue practicada prueba testifical que apuntó hacia los excesos de jornada para aplicar la inversión de la carga de la prueba, señalando lo siguiente:
"Señala la sentencia recurrida que ningún dato o registro se ha aportado por la empresa en relación al periodo de tiempo reclamado por el trabajador. No cabe, como pretende la mercantil recurrente, imponer al trabajador la carga procesal de reclamar la aportación a los autos por la empresa del registro horario, pues le bastará a aquel con aportar indicios reveladores de la realización de una jornada superior a la ordinaria, y, en el caso que nos ocupa, el juzgador de instancia dispuso al efecto de prueba testifical de un compañero de trabajo del actor, el cual declaró "sin ningún género de duda que prestaban -ambos- sus servicios laborales en horario de 18:00 horas de la tarde a las 6:00 horas de la mañana; de lunes a domingo, con un día de descanso semanal", ante lo cual, y en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, debía de haber la empresa aportado a los autos el registro diario de jornada para intentar desvirtuar la prueba de la parte actora.
Tras la modificación legislativa, corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones, por lo que correspondiéndole a la empresa y no al trabajador la carga de la prueba, se deben tener por acreditadas las horas extraordinarias que el actor dice haber realizado al haber aportado un indicio de prueba suficiente de su realización."
Es cierto que otros pronunciamientos han hecho aplicación directa de una inversión de la carga de la prueba pese a la inexistencia de indicios. En la sentencia de esta Sala de 2/04/2024 (rec. 4793/2023 ) razonamos como sigue:
"Resta per últim analitzar si el treballador té dret a les hores extraordinàries que reclama. Val a dir aquest respecte que la doctrina judicial tradicional venia indicant que en el cas de reclamació d'aquest concepte corresponia a la persona treballadora prova i acreditar la realització d'aquest excés de jornada, hora a hora (per bé que en determinats casos s'acceptava acudir als indicis). No obstant, com ha afirmat aquesta sala en forma reiterada, aquest criteri ha de ser revisat en aplicació de les previsions contingudes a l' art. 34.9 després del RDL 8/2019 , que obliga a les empreses a dur un registre horari; havent-se d'esmentar que la dita obligació entrà en vigor en data 12 d'abril de 2019. Doncs bé, en el present cas consta a la demanda que les quantitats reclamades per hores extraordinàries s'inicien al mes de maig del dit any -és a dir, quan la modificació legal ja estava plenament legal-. També consta que en l'altressí de la demandada es reclamava que l'empresa aportés els parts horaris o els registres. I, finalment, no consta que l'empresa s'hi oposés ni tampoc que els aportés.
Per tant, no podem acceptar la tesi de la sentència en el sentit de que l'actor no acredità la realització d'hores extraordinàries. Després del canvi legal experimentat concorre una certa inversió de les regles de la càrrega de la prova en aquesta matèria atès que si es sol·licita l'aportació del registre horari i la dita prova documental no s'aporta correspon a l'empresa acreditar el número d'hores que s'ha treballat. Com hem afirmat en la nostra sentència 4462/2021, de 17 de setembre (reiterant el criteri ja fixat a la nostra sentència 4229/2021, d'1 de setembre ), " el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos".
En esa misma línea, entre otras, podemos citar las sentencias también de la Sala de 7/11/2024 (rec. 1737/2024 ), 20/01/2022 (rec. 4798/2021 ) y 17/09/2021 (rec. 3977/2021 ).
Ahora bien, en el presente supuesto ambas doctrinas debieron conducir a la aplicación de la inversión de la carga de la prueba por cuanto el actor practicó prueba que, a nuestro juicio, debió ser considerada como acreditativa de un indicio. Esa prueba consistió en la denuncia formulada ante la ITSS, en la que justamente se afirmaba la frecuente realización de horas extraordinarias, denuncia que precedió en un par de semanas a la comunicación del despido. Cuando se habla de indicio se está aludiendo a algo que, de manera meramente indiciaria, apunte a la existencia del hecho alegado. Denunciar ante la ITSS la existencia de las horas extraordinarias genera, a nuestro entender, la suficiente sospecha. Aportado el indicio, incluso aunque el mismo se considerase exigible, debieron darse por acreditados los excesos de jornada alegados. Las 199 horas alegadas en demanda debieron abonarse a razón del 175% del valor de la jornada ordinaria ( DF1ª Convenio Colectivo de empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales de Catalunya aludido en la carta de despido), así que por los 213 días en que se realizaron debieron abonarse 3.703,39 euros, correspondientes a 17,39 euros diarios. Recordemos que las horas extraordinarias deben incluirse en el cálculo del salario regulador del despido cuando, como sucede en el presente supuesto, se realizaron de forma habitual durante la vigencia de la relación laboral ( STS 19/09/2019 ). El salario regulador total sería de 63,10 euros, pero como sólo se pide uno de 62,58 euros, estaremos a este último por aplicación del principio dispositivo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
