Sentencia Social 569/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 987/2025 de 05 de marzo del 2026

Primero.-Se alza la parte actora, conductor mecánico contra la sentencia que estimó en parte la demanda contra la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, y declaró improcedente el despido de fecha 02/06/24, y condenó a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir a razón de salario diario de 60 euros brutos o a elección del propio empresario, a abonar una indemnización de 4.785 euros brutos. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Se condena a la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, a que abone a D. Carlos Daniel la cantidad de 2.550,66 euros, devengando dicha cantidad el 10% de interés por mora. Con absolución del Fondo de Garantía Salarial en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita la parte actora, en primer lugar, acción de despido nulo,y ello por entender que el despido es totalmente discriminatorio por razón de enfermedad y por las quejas que se han dado al empresario en cuanto a la jornada de trabajo, considerando excesivas las horas diarias.

El artículo 108 de la LRJS, en su apartado segundo señala que será nulo el despido que tenga como móvil algunas de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Y por su parte el artículo 96.1 LRJS dispone que 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o id entidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Sobre este particular, la doctrina del TC y del TS tienen dicho que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [RTC 2008, 125], F. 3). En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero (RJ 1996, 1007) y 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. Y en este caso, no ha quedado acreditado que se haya producido vulneración alguna de derechos fundamentales, pues de la propia demanda y de la documental aportada no se desprende indicio alguno de la discriminación, sin que se haya podido invertir la carga de la prueba, pues no consta ninguna queja por escrito, ni denuncia ante la inspección de trabajo o ante sindicato alguno, de tal manera que se pueda deducir que el despido es debido a las quejas por el tema del exceso de horas, ante la falta de prueba, o debido a la baja médica pues la misma fue derivada de enfermedad común, sin que conste que fue debida a accidente de trabajo, pues es cuando ya fue despedido cuando es diagnosticado de SAOS con astenia y cansancio, sin recordar el actor, pues así lo manifestó en el acto de la vista, si cuando comunicó la baja al empresario le dijo el motivo de la misma.

*Descartada la nulidad del despido, el cese del actor se produce alegando la empresa "reorganización de la estructura laboral" sin que se alegue motivo alguno, lo que es evidente que nos encontramos ante un despido improcedente,incumplimiento en cualquier caso los requisitos de forma exigidos en el Estatuto de los Trabajadores. Así, en cuanto a las circunstancias que dieron lugar a la extinción contractual objeto de la presente litis es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes; lo que se traduce en materia de despido en que a la parte actora debe probar no sólo la existencia de la relación laboral, con todas las circunstancias inherentes a la misma, sino también la realidad del despido debiendo ser la parte demandante la que acredite las causas motivadoras del mismo.

Acreditada la relación laboral y el hecho del despido, en el presente supuesto empresa no sólo no ha cumplido con la indicada carga probatoria, sino que tampoco se han respetado las formalidades exigidas por el artículo 53 ET para proceder al despido. En relación a las razones de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido y valorando todo lo expresado, en su razón y en apreciación conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, debe concluirse que no ha quedado acreditada la existencia de causa suficiente para la extinción de la relación laboral establecida entre las partes, limitándose a señalar el representante legal de la empresa, en el acto de la vista, que debido a la menor actividad laboral durante el verano se optó por despedir al trabajador, sin documental que así lo acredite. En conclusión, en el supuesto litigioso no se ha cumplimentado las exigencias legales requeridas, debe declararse improcedente la decisión extintiva empresarial, con los efectos previstos para el mismo en los artículos 53.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/01/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 02/06/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 29 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.785 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora, o bien optar la empresa por la reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, a opción de la empresa que deberá realizar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente.

De manera acumulada la actora reclama el salario correspondiente al mes de mayo y junio de 2024, por importe total de 2.550,66 euros. Respecto del mismo, la petición ha de prosperar, toda vez que no es negado por la empresa que se adeuda la cantidad que se reclama por tales conceptos, sin que se haya aportado prueba alguna en cuanto a su pago".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

- AL AMPARO DEL ART.193.B DE LA LRJS SE SOLICITA LA REVISIÓN Y/O ADICIÓN DE HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Que la modificación, adición o revisión de hechos probados que propone esta parte, cumple con la doctrina general del Tribunal Supremo, en STS 850/2016 de 18 octubre, según la cual, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico y contenido de la sentencia de la instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los requisitos que se exponente en cada HECHO OBJETO DE MODIFICACIÓN, REVISIÓN Y/O ADICIÓN: 1º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.2, el informe del médico de AP obrante en el ramo de prueba de la parte actora y que aparece descrito en la minuta de relación de prueba documental como 12º, según el cual la Dra. Catalina informa lo siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe médico, radica en tres circunstancias todas ellas de componente laboral con la empresa demandada:

La primera es que el diagnóstico de una de las patologías que presenta el actor, esto es, el SAOS, no es posterior a la fecha del despido como mantiene la sentencia en el fundamento jurídico segundo in fine, todo lo contrario, es durante el periodo de baja laboral previo al despido, esto es, el 28/04/2024, siendo el despido el 18/05/2024.

La segunda razón por la que esta parte considera que el citado documento tiene importante es por el diagnóstico de la enfermedad, la cual es diagnosticada entre otras patologías, el estrés derivado de problemas laborales y el SAOS, lo cual le lleva a presentar cansancio y astenias, patología esta que incide notablemente tanto en el rendimiento como en la capacidad laboral del actor en su condición de conductor de transporte de mercancías cuyo horario trabajo como más tarde se podrá apreciar por la segunda revisión de hechos probados de este recurso, se conculca flagrantemente por la empresa de transportes demandada.

Y, en tercer lugar, no podemos restar importancia a que la patología que presenta el actor y que motiva su baja laboral es "ESTRÉS EN RELACIÓN CON SU SITUACIÓN LABORAL", lo que evidencia que tenga o no la consideración de accidente de trabajo lo cual se determinará en su momento por el cauce de la determinación de la contingencia de la IT, la baja laboral del actor está relacionada con el trabajo y con consecuencias para el mismo en cuanto a la prestación de este se refiere.

Resolución.- Ha de admitirse la redacción propuesta, sobre al base del documento esgrimido, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

2º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.3, el contenido o CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL SOBRE LECTURA DE DATOS DE LA TARJETA DE CONDUCTOR NUM001 (Periodo 14/06/2023 a 19/05/2024), del actor elaborado por el Jose Augusto, Ingeniero Técnico Industrial, colegiado nº NUM002 del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Granada, y cuyo informe obra en el ramo de prueba de la parte actora como prueba 3º.- PERICIAL DE PARTE, en el que el citado perito CONCLUYE el siguiente contenido cuya adición como hecho probado se interesa: "Se hace constar que los datos obtenidos corresponden al estudio del periodo de tiempo comprendido entre 14/06/2023 hasta 19/05/2024. Entre paréntesis, y de distinto color se indicarán los datos desde 01/10/2023 hasta 19/05/2024. Por todo lo expuesto, el técnico que suscribe considera, a su leal saber y entender: 1º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Normal. 2º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Reducido. 3º.- Que en 82 (54) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 9 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 118:53 (80:02) horas (ciento dieciocho horas y cincuenta y tres minutos). 4º.- Que durante 40 (27) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 10 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 49:58 (33:32) horas (cuarenta y nueve horas y cincuenta y ocho minutos). 5º.- Que NO existen excesos en el periodo de tiempo de Conducción Semanal. 6º.- Que durante 8 (5) quincenas se excedió el tiempo de Conducción Bimensual, superando las 90 horas/quincena. La suma del tiempo excedido es de 40:52 (27:49) horas (cuarenta horas y cincuenta y dos minutos). 7º Que en 45 (34) días de los 341 días analizados, la jornada laboral diaria excedió de 12 horas. La suma del tiempo excedido es de 30:49 (23:23) horas (treinta horas y cuarenta y nueve minutos). 8º.- Que el tiempo de trabajo efectivo registrado es de 2.379:37 (1.552:39) horas (dos mil trescientas setenta y nueve horas y treinta y siete minutos). 9º.- Que el tiempo de presencia registrado es de 2:58 (2:58) horas (dos horas y cincuenta y ocho minutos). 10º.- Que el tiempo de presencia no supera en ningún caso las 20 h semanales de promedio durante un periodo de referencia mensual". Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe pericial, está íntimamente relacionada tanto con enfermedad del actor como la patología y, así como por su componente laboral con la empresa demandada, según se expone a continuación: La enfermedad del actor, estrés laboral y SAOS, unido al a exceso de jornada que en 45 (34) días de los 341 días analizados, evidencian que la jornada laboral diaria del actor excedió de 12 horas, lo que supone que el trabajo que ha venido prestando el actor para la empresa demandada quiebra en perjuicio de su salud, el contenido básico de la relación y salud laboral. El exceso de jornada que nada más y nada menos excede de 12 horas diarias en el periodo analizado por el perito, evidencian que al margen de la enfermedad, la patología que presenta está en clara contradicción con el ritmo de trabajo que le impone la empresa, lo cual a los efectos prácticos de los indicios reveladores de la vulneración del derecho fundamental objeto de infracción con el despido, esto es, la SALUD O ENFERMEDAD, se manifiesten con un contenido y componente de índole y repercusión laboral de tal suerte que el indicio debe de apreciarse como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que luego se indicara por vulnerar el art. 2.1 de la Ley 15/22, de 12 junio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Resolución.- No puede accederse a lo solicitado, al haber sido ponderado ese documento por la juzgadora a quo, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio sobre el parcial e interesado de parte, que se basa a en otros medios probatorios alternativos, más afines a sus posiciones procesales.

3º.- Que al hecho probado tercero de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 3.2, el contenido de la prueba anticipada obrante en autos aportado por la demandada a instancias de esta parte como petición en su demanda en la que se interesa lo siguiente: DOCUMENTAL. Que deberá aportarse al menos 15 días antes del juicio oral consisten en: Relación nominal de todos los trabajadores que prestan servicios para la empresa en el centro de trabajo de Motril en la que se haga contar: La fecha de antigüedad de cada uno, las altas y bajas producidas en la empresa, todo durante el periodo comprendido entre enero de 2.022 a julio de 2.024. A tales efectos esta parte interesa que se reproduzca como hecho 1.2, el contenido íntegro del citado documento cuya reproducción y transcripción es la siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe de vida laboral donde relacionan los trabajadores de la empresa, está íntimamente relacionado con la actividad de la empresa y ante todo con la causa de despido alegada por la empresa demandada, quien apela a un despido objetivo por causas organizativas, el cual como se desprende del informe de vida laboral cuya adición se interesa, solo afecta a mi patrocinado tras su baja médica.

Esto es, el trabajador recurrente es el único empleado de la empresa que se ve afectado por la reestructuración alegada lo cual tiene su transcendencia en cuanto a "onus probandi", se refiere pues la empresa lo que persigue prescindir del trabajador despedido, lo que evidencia un indicio más de discriminación con la que actúa la empresa demandada.

Resolución.- No puede aceptarse la revisión interesada, pues consta que en verano se ha cesado también al menos a otros dos trabajadores más, si bien con anterioridad al actor en anualidades precedentes, aunque en 2024 si que figura el actor como único cesado.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART.193.C DE LA LRJS SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TS QUE SE INDICAN EN LA REDACCIÓN DE ESTE MOTIVO Y FUNDAMENTALMENTE LOS ARTÍCULOS DE LAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS QUE A CONTINUACIÓN SE INVOCAN Y REPRODUCEN: El artículo 14 de la CE por cuanto señala que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.". Los arts. 53.4 y 55.5 ET entienden que se calificará como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el despido durante baja médica debe considerarse nulo por discriminación: art. 2 apartados 1 º a 3 º:"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 26:"Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley " El art. 30.1:"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" El art. 96.1 LRJS "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" Una vez queda expuesta la normativa que resulta de aplicación, esta representación mantiene la nulidad del despido al considerar que en los hechos enjuiciados existen elementos o indicios más que suficientes para entender que la parte actora ha cumplido con la obligación que se le impone en materia probatorias de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la concurrencia de la discriminación. Ni que decir tiene que es sabido por esta Sala de lo Social la doctrina del Tribunal Constitucional, la cual, sostiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ;171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171]. Es decir estamos ante el denominado presupuesto indiciario pues para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , F J 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , F J 5 ; 168/2006, de 5/Junio , F J 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , F J 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , F J 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , F J 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F J 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , F J 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , F J 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; F J 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , F J 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , F J 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, F J 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , F J 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -). En el presente caso hoy enjuiciado, mi patrocinado pese a que la sentencia recurrida no lo aprecia así quizás en gran medida por el error cometido al considerar que la enfermedad del actor SAOS fue diagnosticado posteriormente al despido, cuando lo cierto es que lo fue el día 26/04/2024, o sea, dentro del periodo de baja laboral todo ello según informe medico cuya adición como prueba se interesa, ha aportado los INDICIOS DE PRUEBA NECESARIOS para acreditar la evidencia de discriminación por razón de SALUD que se denuncia con ocasión de su despido, mientras que por su parte, el empresario no ha probado ni la razonabilidad ni la proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, pues el despido no tiene base alguna. El "onus probandi", de mi patrocinado no ha sido una simple afirmación de que su despido tiene carácter discriminatorio, sino que además ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación y que se concretan mediante la aplicación del conocido "test" de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, el cual exige la aplicación de los siguientes parámetros: La ausencia al puesto de trabajo por razón de la enfermedad e IT, lo cual concurre dado que el trabajador cursa baja laboral de IT el día 04/04/2024 y alta el día 02/05/2024. El conocimiento de la enfermedad y patología por la empresa, lo que igualmente concurre con el parte de baja médica. Que la causa de la enfermedad tiene su origen en el trabajo, extremo este que independientemente del carácter de la contingencia que en su día se resuelva en lo que respecta al estrés derivado de problemática laboral con el cansancio del exceso de jornada. La patología de la enfermedad que está relacionada con el trabajo, es evidente que el estrés y el SAOS están relacionados con el trabajo y el ritmo que le impone la empresa no respectando la jornada máxima. La inexistencia de causa legal para proceder al despido, lo que se demuestra no solo por la declaración de improcedencia de este por no haber efectuado el pago del despido objetivo sino también por la falta de justificación de la causa alegada y por afectar exclusivamente a mi patrocinado. Y, por último, el calificado como "indicio inversor" que es la plasmación de la relación causa efecto por "la cercanía inusitada entre la ausencia al puesto de trabajo por la enfermedad del trabajador y la reacción exLnLva de la empresa". En este sentido el trabajador cursa el alta de IT el día 02/05/2024, y el 18/05/2024, toma la decisión de proceder a su despido, lo cual corrobora que la enfermedad del actor ha arrastrado de su inmediato despido.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia en los términos a los que se contrae el presente recurso conforme al suplico de nuestra demanda.

Tercero.- La censura no puede ser acogida y la sentencia ha de ser confirmada.

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo, verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

En primer lugar, sigue el actor sin acreditar de manera fehaciente que hiciera una expresa y recepticia queja a la empresa por la realización de excesos de jornada, al no haberse acogido la revisión fáctica en este sentido formulada, pues la juzgadora descarta que se hiciera una expresa reclamación por el actor en este sentido al empresario, y este extremo debe de ser acreditado por el actor, como indicio previo, para entender nulo el despido por atentar a la garantía de indemnidad, vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24 de la Constitución.

Lo mismo debe de decirse respecto a la pretendida nulidad por basarse el despido en una situación propiciada por una previa enfermedad.

En primer lugar, el despido no se produce en periodo de baja médica, sino cuando se le había expedido el alta médica al actor el día 2/5/2024, redactándose la carta de despido por razones objetivas el 18 de ese mes, con fecha de efectos de 2 de junio, cuando había vuelto a trabajar, y tampoco sigue sin acreditarse que la empresa conociese por previa denuncia o reclamación del actor esa motivación, o que hubiera requerido el actor la previa recalificación de contingencia por el proceso de baja inmediato.

En efecto, las manifestaciones del actor ante el facultativo para expedir el proceso de baja no evidencian la etilología del proceso en sí. Tampoco consta acreditado que el actor manifestase e informase a la empresa de la causa de la baja, con indicación del diagnóstico expreso y ello lo fija la juzgadora en la FJ de la sentencia, al analizar el interrogatorio del actor. Aunque este haya iniciado hipotéticamente los trámites administrativos para recalificación de su proceso de baja, extremo que tampoco consta siquiera acontecido antes de la fecha del despido, ello no determina por si el efectivo vínculo entre la decisión extintiva y la situación de enfermedad, pues la empresa sigue ajena a esta circunstancia, al no haberse dado traslado en su caso por el INSS para alegaciones al respecto.

Por otra parte, y a los meros efectos dialécticos, incluso de la prueba invocada por el actor, se acredita que en verano y en años precedentes, también se han cesado a otros trabajadores y si bien en 2024 es el único cesado, ello no implica que su cese se vincule a las reclamaciones previas efectuadas o a su concreta situación de salud, y mas allá de que la comunicación del cese no haya sido formalmente correcta por su generalidad o abono simultáneo de la indemnización extintiva o que la prueba de las causas objetivas en el plenario imputable a la demandada no haya sido convincente para revertir al calificación de improcedencia del despido, que la empresa acepta.

En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Primero.-Se alza la parte actora, conductor mecánico contra la sentencia que estimó en parte la demanda contra la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, y declaró improcedente el despido de fecha 02/06/24, y condenó a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir a razón de salario diario de 60 euros brutos o a elección del propio empresario, a abonar una indemnización de 4.785 euros brutos. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Se condena a la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, a que abone a D. Carlos Daniel la cantidad de 2.550,66 euros, devengando dicha cantidad el 10% de interés por mora. Con absolución del Fondo de Garantía Salarial en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita la parte actora, en primer lugar, acción de despido nulo,y ello por entender que el despido es totalmente discriminatorio por razón de enfermedad y por las quejas que se han dado al empresario en cuanto a la jornada de trabajo, considerando excesivas las horas diarias.

El artículo 108 de la LRJS, en su apartado segundo señala que será nulo el despido que tenga como móvil algunas de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Y por su parte el artículo 96.1 LRJS dispone que 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o id entidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Sobre este particular, la doctrina del TC y del TS tienen dicho que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [RTC 2008, 125], F. 3). En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero (RJ 1996, 1007) y 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. Y en este caso, no ha quedado acreditado que se haya producido vulneración alguna de derechos fundamentales, pues de la propia demanda y de la documental aportada no se desprende indicio alguno de la discriminación, sin que se haya podido invertir la carga de la prueba, pues no consta ninguna queja por escrito, ni denuncia ante la inspección de trabajo o ante sindicato alguno, de tal manera que se pueda deducir que el despido es debido a las quejas por el tema del exceso de horas, ante la falta de prueba, o debido a la baja médica pues la misma fue derivada de enfermedad común, sin que conste que fue debida a accidente de trabajo, pues es cuando ya fue despedido cuando es diagnosticado de SAOS con astenia y cansancio, sin recordar el actor, pues así lo manifestó en el acto de la vista, si cuando comunicó la baja al empresario le dijo el motivo de la misma.

*Descartada la nulidad del despido, el cese del actor se produce alegando la empresa "reorganización de la estructura laboral" sin que se alegue motivo alguno, lo que es evidente que nos encontramos ante un despido improcedente,incumplimiento en cualquier caso los requisitos de forma exigidos en el Estatuto de los Trabajadores. Así, en cuanto a las circunstancias que dieron lugar a la extinción contractual objeto de la presente litis es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes; lo que se traduce en materia de despido en que a la parte actora debe probar no sólo la existencia de la relación laboral, con todas las circunstancias inherentes a la misma, sino también la realidad del despido debiendo ser la parte demandante la que acredite las causas motivadoras del mismo.

Acreditada la relación laboral y el hecho del despido, en el presente supuesto empresa no sólo no ha cumplido con la indicada carga probatoria, sino que tampoco se han respetado las formalidades exigidas por el artículo 53 ET para proceder al despido. En relación a las razones de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido y valorando todo lo expresado, en su razón y en apreciación conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, debe concluirse que no ha quedado acreditada la existencia de causa suficiente para la extinción de la relación laboral establecida entre las partes, limitándose a señalar el representante legal de la empresa, en el acto de la vista, que debido a la menor actividad laboral durante el verano se optó por despedir al trabajador, sin documental que así lo acredite. En conclusión, en el supuesto litigioso no se ha cumplimentado las exigencias legales requeridas, debe declararse improcedente la decisión extintiva empresarial, con los efectos previstos para el mismo en los artículos 53.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/01/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 02/06/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 29 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.785 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora, o bien optar la empresa por la reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, a opción de la empresa que deberá realizar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente.

De manera acumulada la actora reclama el salario correspondiente al mes de mayo y junio de 2024, por importe total de 2.550,66 euros. Respecto del mismo, la petición ha de prosperar, toda vez que no es negado por la empresa que se adeuda la cantidad que se reclama por tales conceptos, sin que se haya aportado prueba alguna en cuanto a su pago".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

- AL AMPARO DEL ART.193.B DE LA LRJS SE SOLICITA LA REVISIÓN Y/O ADICIÓN DE HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Que la modificación, adición o revisión de hechos probados que propone esta parte, cumple con la doctrina general del Tribunal Supremo, en STS 850/2016 de 18 octubre, según la cual, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico y contenido de la sentencia de la instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los requisitos que se exponente en cada HECHO OBJETO DE MODIFICACIÓN, REVISIÓN Y/O ADICIÓN: 1º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.2, el informe del médico de AP obrante en el ramo de prueba de la parte actora y que aparece descrito en la minuta de relación de prueba documental como 12º, según el cual la Dra. Catalina informa lo siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe médico, radica en tres circunstancias todas ellas de componente laboral con la empresa demandada:

La primera es que el diagnóstico de una de las patologías que presenta el actor, esto es, el SAOS, no es posterior a la fecha del despido como mantiene la sentencia en el fundamento jurídico segundo in fine, todo lo contrario, es durante el periodo de baja laboral previo al despido, esto es, el 28/04/2024, siendo el despido el 18/05/2024.

La segunda razón por la que esta parte considera que el citado documento tiene importante es por el diagnóstico de la enfermedad, la cual es diagnosticada entre otras patologías, el estrés derivado de problemas laborales y el SAOS, lo cual le lleva a presentar cansancio y astenias, patología esta que incide notablemente tanto en el rendimiento como en la capacidad laboral del actor en su condición de conductor de transporte de mercancías cuyo horario trabajo como más tarde se podrá apreciar por la segunda revisión de hechos probados de este recurso, se conculca flagrantemente por la empresa de transportes demandada.

Y, en tercer lugar, no podemos restar importancia a que la patología que presenta el actor y que motiva su baja laboral es "ESTRÉS EN RELACIÓN CON SU SITUACIÓN LABORAL", lo que evidencia que tenga o no la consideración de accidente de trabajo lo cual se determinará en su momento por el cauce de la determinación de la contingencia de la IT, la baja laboral del actor está relacionada con el trabajo y con consecuencias para el mismo en cuanto a la prestación de este se refiere.

Resolución.- Ha de admitirse la redacción propuesta, sobre al base del documento esgrimido, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

2º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.3, el contenido o CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL SOBRE LECTURA DE DATOS DE LA TARJETA DE CONDUCTOR NUM001 (Periodo 14/06/2023 a 19/05/2024), del actor elaborado por el Jose Augusto, Ingeniero Técnico Industrial, colegiado nº NUM002 del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Granada, y cuyo informe obra en el ramo de prueba de la parte actora como prueba 3º.- PERICIAL DE PARTE, en el que el citado perito CONCLUYE el siguiente contenido cuya adición como hecho probado se interesa: "Se hace constar que los datos obtenidos corresponden al estudio del periodo de tiempo comprendido entre 14/06/2023 hasta 19/05/2024. Entre paréntesis, y de distinto color se indicarán los datos desde 01/10/2023 hasta 19/05/2024. Por todo lo expuesto, el técnico que suscribe considera, a su leal saber y entender: 1º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Normal. 2º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Reducido. 3º.- Que en 82 (54) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 9 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 118:53 (80:02) horas (ciento dieciocho horas y cincuenta y tres minutos). 4º.- Que durante 40 (27) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 10 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 49:58 (33:32) horas (cuarenta y nueve horas y cincuenta y ocho minutos). 5º.- Que NO existen excesos en el periodo de tiempo de Conducción Semanal. 6º.- Que durante 8 (5) quincenas se excedió el tiempo de Conducción Bimensual, superando las 90 horas/quincena. La suma del tiempo excedido es de 40:52 (27:49) horas (cuarenta horas y cincuenta y dos minutos). 7º Que en 45 (34) días de los 341 días analizados, la jornada laboral diaria excedió de 12 horas. La suma del tiempo excedido es de 30:49 (23:23) horas (treinta horas y cuarenta y nueve minutos). 8º.- Que el tiempo de trabajo efectivo registrado es de 2.379:37 (1.552:39) horas (dos mil trescientas setenta y nueve horas y treinta y siete minutos). 9º.- Que el tiempo de presencia registrado es de 2:58 (2:58) horas (dos horas y cincuenta y ocho minutos). 10º.- Que el tiempo de presencia no supera en ningún caso las 20 h semanales de promedio durante un periodo de referencia mensual". Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe pericial, está íntimamente relacionada tanto con enfermedad del actor como la patología y, así como por su componente laboral con la empresa demandada, según se expone a continuación: La enfermedad del actor, estrés laboral y SAOS, unido al a exceso de jornada que en 45 (34) días de los 341 días analizados, evidencian que la jornada laboral diaria del actor excedió de 12 horas, lo que supone que el trabajo que ha venido prestando el actor para la empresa demandada quiebra en perjuicio de su salud, el contenido básico de la relación y salud laboral. El exceso de jornada que nada más y nada menos excede de 12 horas diarias en el periodo analizado por el perito, evidencian que al margen de la enfermedad, la patología que presenta está en clara contradicción con el ritmo de trabajo que le impone la empresa, lo cual a los efectos prácticos de los indicios reveladores de la vulneración del derecho fundamental objeto de infracción con el despido, esto es, la SALUD O ENFERMEDAD, se manifiesten con un contenido y componente de índole y repercusión laboral de tal suerte que el indicio debe de apreciarse como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que luego se indicara por vulnerar el art. 2.1 de la Ley 15/22, de 12 junio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Resolución.- No puede accederse a lo solicitado, al haber sido ponderado ese documento por la juzgadora a quo, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio sobre el parcial e interesado de parte, que se basa a en otros medios probatorios alternativos, más afines a sus posiciones procesales.

3º.- Que al hecho probado tercero de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 3.2, el contenido de la prueba anticipada obrante en autos aportado por la demandada a instancias de esta parte como petición en su demanda en la que se interesa lo siguiente: DOCUMENTAL. Que deberá aportarse al menos 15 días antes del juicio oral consisten en: Relación nominal de todos los trabajadores que prestan servicios para la empresa en el centro de trabajo de Motril en la que se haga contar: La fecha de antigüedad de cada uno, las altas y bajas producidas en la empresa, todo durante el periodo comprendido entre enero de 2.022 a julio de 2.024. A tales efectos esta parte interesa que se reproduzca como hecho 1.2, el contenido íntegro del citado documento cuya reproducción y transcripción es la siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe de vida laboral donde relacionan los trabajadores de la empresa, está íntimamente relacionado con la actividad de la empresa y ante todo con la causa de despido alegada por la empresa demandada, quien apela a un despido objetivo por causas organizativas, el cual como se desprende del informe de vida laboral cuya adición se interesa, solo afecta a mi patrocinado tras su baja médica.

Esto es, el trabajador recurrente es el único empleado de la empresa que se ve afectado por la reestructuración alegada lo cual tiene su transcendencia en cuanto a "onus probandi", se refiere pues la empresa lo que persigue prescindir del trabajador despedido, lo que evidencia un indicio más de discriminación con la que actúa la empresa demandada.

Resolución.- No puede aceptarse la revisión interesada, pues consta que en verano se ha cesado también al menos a otros dos trabajadores más, si bien con anterioridad al actor en anualidades precedentes, aunque en 2024 si que figura el actor como único cesado.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART.193.C DE LA LRJS SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TS QUE SE INDICAN EN LA REDACCIÓN DE ESTE MOTIVO Y FUNDAMENTALMENTE LOS ARTÍCULOS DE LAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS QUE A CONTINUACIÓN SE INVOCAN Y REPRODUCEN: El artículo 14 de la CE por cuanto señala que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.". Los arts. 53.4 y 55.5 ET entienden que se calificará como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el despido durante baja médica debe considerarse nulo por discriminación: art. 2 apartados 1 º a 3 º:"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 26:"Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley " El art. 30.1:"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" El art. 96.1 LRJS "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" Una vez queda expuesta la normativa que resulta de aplicación, esta representación mantiene la nulidad del despido al considerar que en los hechos enjuiciados existen elementos o indicios más que suficientes para entender que la parte actora ha cumplido con la obligación que se le impone en materia probatorias de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la concurrencia de la discriminación. Ni que decir tiene que es sabido por esta Sala de lo Social la doctrina del Tribunal Constitucional, la cual, sostiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ;171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171]. Es decir estamos ante el denominado presupuesto indiciario pues para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , F J 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , F J 5 ; 168/2006, de 5/Junio , F J 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , F J 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , F J 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , F J 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F J 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , F J 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , F J 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; F J 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , F J 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , F J 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, F J 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , F J 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -). En el presente caso hoy enjuiciado, mi patrocinado pese a que la sentencia recurrida no lo aprecia así quizás en gran medida por el error cometido al considerar que la enfermedad del actor SAOS fue diagnosticado posteriormente al despido, cuando lo cierto es que lo fue el día 26/04/2024, o sea, dentro del periodo de baja laboral todo ello según informe medico cuya adición como prueba se interesa, ha aportado los INDICIOS DE PRUEBA NECESARIOS para acreditar la evidencia de discriminación por razón de SALUD que se denuncia con ocasión de su despido, mientras que por su parte, el empresario no ha probado ni la razonabilidad ni la proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, pues el despido no tiene base alguna. El "onus probandi", de mi patrocinado no ha sido una simple afirmación de que su despido tiene carácter discriminatorio, sino que además ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación y que se concretan mediante la aplicación del conocido "test" de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, el cual exige la aplicación de los siguientes parámetros: La ausencia al puesto de trabajo por razón de la enfermedad e IT, lo cual concurre dado que el trabajador cursa baja laboral de IT el día 04/04/2024 y alta el día 02/05/2024. El conocimiento de la enfermedad y patología por la empresa, lo que igualmente concurre con el parte de baja médica. Que la causa de la enfermedad tiene su origen en el trabajo, extremo este que independientemente del carácter de la contingencia que en su día se resuelva en lo que respecta al estrés derivado de problemática laboral con el cansancio del exceso de jornada. La patología de la enfermedad que está relacionada con el trabajo, es evidente que el estrés y el SAOS están relacionados con el trabajo y el ritmo que le impone la empresa no respectando la jornada máxima. La inexistencia de causa legal para proceder al despido, lo que se demuestra no solo por la declaración de improcedencia de este por no haber efectuado el pago del despido objetivo sino también por la falta de justificación de la causa alegada y por afectar exclusivamente a mi patrocinado. Y, por último, el calificado como "indicio inversor" que es la plasmación de la relación causa efecto por "la cercanía inusitada entre la ausencia al puesto de trabajo por la enfermedad del trabajador y la reacción exLnLva de la empresa". En este sentido el trabajador cursa el alta de IT el día 02/05/2024, y el 18/05/2024, toma la decisión de proceder a su despido, lo cual corrobora que la enfermedad del actor ha arrastrado de su inmediato despido.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia en los términos a los que se contrae el presente recurso conforme al suplico de nuestra demanda.

Tercero.- La censura no puede ser acogida y la sentencia ha de ser confirmada.

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo, verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

En primer lugar, sigue el actor sin acreditar de manera fehaciente que hiciera una expresa y recepticia queja a la empresa por la realización de excesos de jornada, al no haberse acogido la revisión fáctica en este sentido formulada, pues la juzgadora descarta que se hiciera una expresa reclamación por el actor en este sentido al empresario, y este extremo debe de ser acreditado por el actor, como indicio previo, para entender nulo el despido por atentar a la garantía de indemnidad, vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24 de la Constitución.

Lo mismo debe de decirse respecto a la pretendida nulidad por basarse el despido en una situación propiciada por una previa enfermedad.

En primer lugar, el despido no se produce en periodo de baja médica, sino cuando se le había expedido el alta médica al actor el día 2/5/2024, redactándose la carta de despido por razones objetivas el 18 de ese mes, con fecha de efectos de 2 de junio, cuando había vuelto a trabajar, y tampoco sigue sin acreditarse que la empresa conociese por previa denuncia o reclamación del actor esa motivación, o que hubiera requerido el actor la previa recalificación de contingencia por el proceso de baja inmediato.

En efecto, las manifestaciones del actor ante el facultativo para expedir el proceso de baja no evidencian la etilología del proceso en sí. Tampoco consta acreditado que el actor manifestase e informase a la empresa de la causa de la baja, con indicación del diagnóstico expreso y ello lo fija la juzgadora en la FJ de la sentencia, al analizar el interrogatorio del actor. Aunque este haya iniciado hipotéticamente los trámites administrativos para recalificación de su proceso de baja, extremo que tampoco consta siquiera acontecido antes de la fecha del despido, ello no determina por si el efectivo vínculo entre la decisión extintiva y la situación de enfermedad, pues la empresa sigue ajena a esta circunstancia, al no haberse dado traslado en su caso por el INSS para alegaciones al respecto.

Por otra parte, y a los meros efectos dialécticos, incluso de la prueba invocada por el actor, se acredita que en verano y en años precedentes, también se han cesado a otros trabajadores y si bien en 2024 es el único cesado, ello no implica que su cese se vincule a las reclamaciones previas efectuadas o a su concreta situación de salud, y mas allá de que la comunicación del cese no haya sido formalmente correcta por su generalidad o abono simultáneo de la indemnización extintiva o que la prueba de las causas objetivas en el plenario imputable a la demandada no haya sido convincente para revertir al calificación de improcedencia del despido, que la empresa acepta.

En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Primero.-Se alza la parte actora, conductor mecánico contra la sentencia que estimó en parte la demanda contra la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, y declaró improcedente el despido de fecha 02/06/24, y condenó a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir a razón de salario diario de 60 euros brutos o a elección del propio empresario, a abonar una indemnización de 4.785 euros brutos. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Se condena a la empresa TRANSPEÑALVER CARGO S.L, a que abone a D. Carlos Daniel la cantidad de 2.550,66 euros, devengando dicha cantidad el 10% de interés por mora. Con absolución del Fondo de Garantía Salarial en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita la parte actora, en primer lugar, acción de despido nulo,y ello por entender que el despido es totalmente discriminatorio por razón de enfermedad y por las quejas que se han dado al empresario en cuanto a la jornada de trabajo, considerando excesivas las horas diarias.

El artículo 108 de la LRJS, en su apartado segundo señala que será nulo el despido que tenga como móvil algunas de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Y por su parte el artículo 96.1 LRJS dispone que 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o id entidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Sobre este particular, la doctrina del TC y del TS tienen dicho que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [RTC 2008, 125], F. 3). En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero (RJ 1996, 1007) y 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. Y en este caso, no ha quedado acreditado que se haya producido vulneración alguna de derechos fundamentales, pues de la propia demanda y de la documental aportada no se desprende indicio alguno de la discriminación, sin que se haya podido invertir la carga de la prueba, pues no consta ninguna queja por escrito, ni denuncia ante la inspección de trabajo o ante sindicato alguno, de tal manera que se pueda deducir que el despido es debido a las quejas por el tema del exceso de horas, ante la falta de prueba, o debido a la baja médica pues la misma fue derivada de enfermedad común, sin que conste que fue debida a accidente de trabajo, pues es cuando ya fue despedido cuando es diagnosticado de SAOS con astenia y cansancio, sin recordar el actor, pues así lo manifestó en el acto de la vista, si cuando comunicó la baja al empresario le dijo el motivo de la misma.

*Descartada la nulidad del despido, el cese del actor se produce alegando la empresa "reorganización de la estructura laboral" sin que se alegue motivo alguno, lo que es evidente que nos encontramos ante un despido improcedente,incumplimiento en cualquier caso los requisitos de forma exigidos en el Estatuto de los Trabajadores. Así, en cuanto a las circunstancias que dieron lugar a la extinción contractual objeto de la presente litis es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes; lo que se traduce en materia de despido en que a la parte actora debe probar no sólo la existencia de la relación laboral, con todas las circunstancias inherentes a la misma, sino también la realidad del despido debiendo ser la parte demandante la que acredite las causas motivadoras del mismo.

Acreditada la relación laboral y el hecho del despido, en el presente supuesto empresa no sólo no ha cumplido con la indicada carga probatoria, sino que tampoco se han respetado las formalidades exigidas por el artículo 53 ET para proceder al despido. En relación a las razones de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, será la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido y valorando todo lo expresado, en su razón y en apreciación conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, debe concluirse que no ha quedado acreditada la existencia de causa suficiente para la extinción de la relación laboral establecida entre las partes, limitándose a señalar el representante legal de la empresa, en el acto de la vista, que debido a la menor actividad laboral durante el verano se optó por despedir al trabajador, sin documental que así lo acredite. En conclusión, en el supuesto litigioso no se ha cumplimentado las exigencias legales requeridas, debe declararse improcedente la decisión extintiva empresarial, con los efectos previstos para el mismo en los artículos 53.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/01/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 02/06/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 29 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.785 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora, o bien optar la empresa por la reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, a opción de la empresa que deberá realizar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente.

De manera acumulada la actora reclama el salario correspondiente al mes de mayo y junio de 2024, por importe total de 2.550,66 euros. Respecto del mismo, la petición ha de prosperar, toda vez que no es negado por la empresa que se adeuda la cantidad que se reclama por tales conceptos, sin que se haya aportado prueba alguna en cuanto a su pago".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

- AL AMPARO DEL ART.193.B DE LA LRJS SE SOLICITA LA REVISIÓN Y/O ADICIÓN DE HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Que la modificación, adición o revisión de hechos probados que propone esta parte, cumple con la doctrina general del Tribunal Supremo, en STS 850/2016 de 18 octubre, según la cual, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico y contenido de la sentencia de la instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los requisitos que se exponente en cada HECHO OBJETO DE MODIFICACIÓN, REVISIÓN Y/O ADICIÓN: 1º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.2, el informe del médico de AP obrante en el ramo de prueba de la parte actora y que aparece descrito en la minuta de relación de prueba documental como 12º, según el cual la Dra. Catalina informa lo siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe médico, radica en tres circunstancias todas ellas de componente laboral con la empresa demandada:

La primera es que el diagnóstico de una de las patologías que presenta el actor, esto es, el SAOS, no es posterior a la fecha del despido como mantiene la sentencia en el fundamento jurídico segundo in fine, todo lo contrario, es durante el periodo de baja laboral previo al despido, esto es, el 28/04/2024, siendo el despido el 18/05/2024.

La segunda razón por la que esta parte considera que el citado documento tiene importante es por el diagnóstico de la enfermedad, la cual es diagnosticada entre otras patologías, el estrés derivado de problemas laborales y el SAOS, lo cual le lleva a presentar cansancio y astenias, patología esta que incide notablemente tanto en el rendimiento como en la capacidad laboral del actor en su condición de conductor de transporte de mercancías cuyo horario trabajo como más tarde se podrá apreciar por la segunda revisión de hechos probados de este recurso, se conculca flagrantemente por la empresa de transportes demandada.

Y, en tercer lugar, no podemos restar importancia a que la patología que presenta el actor y que motiva su baja laboral es "ESTRÉS EN RELACIÓN CON SU SITUACIÓN LABORAL", lo que evidencia que tenga o no la consideración de accidente de trabajo lo cual se determinará en su momento por el cauce de la determinación de la contingencia de la IT, la baja laboral del actor está relacionada con el trabajo y con consecuencias para el mismo en cuanto a la prestación de este se refiere.

Resolución.- Ha de admitirse la redacción propuesta, sobre al base del documento esgrimido, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

2º.- Que al hecho probado segundo de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 1.3, el contenido o CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL SOBRE LECTURA DE DATOS DE LA TARJETA DE CONDUCTOR NUM001 (Periodo 14/06/2023 a 19/05/2024), del actor elaborado por el Jose Augusto, Ingeniero Técnico Industrial, colegiado nº NUM002 del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Granada, y cuyo informe obra en el ramo de prueba de la parte actora como prueba 3º.- PERICIAL DE PARTE, en el que el citado perito CONCLUYE el siguiente contenido cuya adición como hecho probado se interesa: "Se hace constar que los datos obtenidos corresponden al estudio del periodo de tiempo comprendido entre 14/06/2023 hasta 19/05/2024. Entre paréntesis, y de distinto color se indicarán los datos desde 01/10/2023 hasta 19/05/2024. Por todo lo expuesto, el técnico que suscribe considera, a su leal saber y entender: 1º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Normal. 2º.- Que no se aprecian defectos en el periodo de Descanso Diario Reducido. 3º.- Que en 82 (54) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 9 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 118:53 (80:02) horas (ciento dieciocho horas y cincuenta y tres minutos). 4º.- Que durante 40 (27) días se excedió el tiempo de Conducción Diaria superando las 10 horas/día. La suma del tiempo excedido es de 49:58 (33:32) horas (cuarenta y nueve horas y cincuenta y ocho minutos). 5º.- Que NO existen excesos en el periodo de tiempo de Conducción Semanal. 6º.- Que durante 8 (5) quincenas se excedió el tiempo de Conducción Bimensual, superando las 90 horas/quincena. La suma del tiempo excedido es de 40:52 (27:49) horas (cuarenta horas y cincuenta y dos minutos). 7º Que en 45 (34) días de los 341 días analizados, la jornada laboral diaria excedió de 12 horas. La suma del tiempo excedido es de 30:49 (23:23) horas (treinta horas y cuarenta y nueve minutos). 8º.- Que el tiempo de trabajo efectivo registrado es de 2.379:37 (1.552:39) horas (dos mil trescientas setenta y nueve horas y treinta y siete minutos). 9º.- Que el tiempo de presencia registrado es de 2:58 (2:58) horas (dos horas y cincuenta y ocho minutos). 10º.- Que el tiempo de presencia no supera en ningún caso las 20 h semanales de promedio durante un periodo de referencia mensual". Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe pericial, está íntimamente relacionada tanto con enfermedad del actor como la patología y, así como por su componente laboral con la empresa demandada, según se expone a continuación: La enfermedad del actor, estrés laboral y SAOS, unido al a exceso de jornada que en 45 (34) días de los 341 días analizados, evidencian que la jornada laboral diaria del actor excedió de 12 horas, lo que supone que el trabajo que ha venido prestando el actor para la empresa demandada quiebra en perjuicio de su salud, el contenido básico de la relación y salud laboral. El exceso de jornada que nada más y nada menos excede de 12 horas diarias en el periodo analizado por el perito, evidencian que al margen de la enfermedad, la patología que presenta está en clara contradicción con el ritmo de trabajo que le impone la empresa, lo cual a los efectos prácticos de los indicios reveladores de la vulneración del derecho fundamental objeto de infracción con el despido, esto es, la SALUD O ENFERMEDAD, se manifiesten con un contenido y componente de índole y repercusión laboral de tal suerte que el indicio debe de apreciarse como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que luego se indicara por vulnerar el art. 2.1 de la Ley 15/22, de 12 junio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Resolución.- No puede accederse a lo solicitado, al haber sido ponderado ese documento por la juzgadora a quo, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio sobre el parcial e interesado de parte, que se basa a en otros medios probatorios alternativos, más afines a sus posiciones procesales.

3º.- Que al hecho probado tercero de la sentencia deberá añadirse como hecho probado 3.2, el contenido de la prueba anticipada obrante en autos aportado por la demandada a instancias de esta parte como petición en su demanda en la que se interesa lo siguiente: DOCUMENTAL. Que deberá aportarse al menos 15 días antes del juicio oral consisten en: Relación nominal de todos los trabajadores que prestan servicios para la empresa en el centro de trabajo de Motril en la que se haga contar: La fecha de antigüedad de cada uno, las altas y bajas producidas en la empresa, todo durante el periodo comprendido entre enero de 2.022 a julio de 2.024. A tales efectos esta parte interesa que se reproduzca como hecho 1.2, el contenido íntegro del citado documento cuya reproducción y transcripción es la siguiente: "FECHA DEL INFORME: 26/04/2024: Paciente en situación de IT por estrés en relación con su situación laboral, también presenta SAOS, con astenia y cansancio, se inicia estudio del mismo".

Que el MOTIVO E IMPORTANCIA DE LA ADICIÓN que se interesa mediante este informe de vida laboral donde relacionan los trabajadores de la empresa, está íntimamente relacionado con la actividad de la empresa y ante todo con la causa de despido alegada por la empresa demandada, quien apela a un despido objetivo por causas organizativas, el cual como se desprende del informe de vida laboral cuya adición se interesa, solo afecta a mi patrocinado tras su baja médica.

Esto es, el trabajador recurrente es el único empleado de la empresa que se ve afectado por la reestructuración alegada lo cual tiene su transcendencia en cuanto a "onus probandi", se refiere pues la empresa lo que persigue prescindir del trabajador despedido, lo que evidencia un indicio más de discriminación con la que actúa la empresa demandada.

Resolución.- No puede aceptarse la revisión interesada, pues consta que en verano se ha cesado también al menos a otros dos trabajadores más, si bien con anterioridad al actor en anualidades precedentes, aunque en 2024 si que figura el actor como único cesado.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART.193.C DE LA LRJS SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TS QUE SE INDICAN EN LA REDACCIÓN DE ESTE MOTIVO Y FUNDAMENTALMENTE LOS ARTÍCULOS DE LAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS QUE A CONTINUACIÓN SE INVOCAN Y REPRODUCEN: El artículo 14 de la CE por cuanto señala que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.". Los arts. 53.4 y 55.5 ET entienden que se calificará como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el despido durante baja médica debe considerarse nulo por discriminación: art. 2 apartados 1 º a 3 º:"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 26:"Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley " El art. 30.1:"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" El art. 96.1 LRJS "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" Una vez queda expuesta la normativa que resulta de aplicación, esta representación mantiene la nulidad del despido al considerar que en los hechos enjuiciados existen elementos o indicios más que suficientes para entender que la parte actora ha cumplido con la obligación que se le impone en materia probatorias de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la concurrencia de la discriminación. Ni que decir tiene que es sabido por esta Sala de lo Social la doctrina del Tribunal Constitucional, la cual, sostiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ;171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171]. Es decir estamos ante el denominado presupuesto indiciario pues para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , F J 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , F J 5 ; 168/2006, de 5/Junio , F J 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , F J 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , F J 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , F J 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F J 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , F J 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , F J 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; F J 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , F J 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , F J 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, F J 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , F J 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -). En el presente caso hoy enjuiciado, mi patrocinado pese a que la sentencia recurrida no lo aprecia así quizás en gran medida por el error cometido al considerar que la enfermedad del actor SAOS fue diagnosticado posteriormente al despido, cuando lo cierto es que lo fue el día 26/04/2024, o sea, dentro del periodo de baja laboral todo ello según informe medico cuya adición como prueba se interesa, ha aportado los INDICIOS DE PRUEBA NECESARIOS para acreditar la evidencia de discriminación por razón de SALUD que se denuncia con ocasión de su despido, mientras que por su parte, el empresario no ha probado ni la razonabilidad ni la proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, pues el despido no tiene base alguna. El "onus probandi", de mi patrocinado no ha sido una simple afirmación de que su despido tiene carácter discriminatorio, sino que además ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación y que se concretan mediante la aplicación del conocido "test" de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, el cual exige la aplicación de los siguientes parámetros: La ausencia al puesto de trabajo por razón de la enfermedad e IT, lo cual concurre dado que el trabajador cursa baja laboral de IT el día 04/04/2024 y alta el día 02/05/2024. El conocimiento de la enfermedad y patología por la empresa, lo que igualmente concurre con el parte de baja médica. Que la causa de la enfermedad tiene su origen en el trabajo, extremo este que independientemente del carácter de la contingencia que en su día se resuelva en lo que respecta al estrés derivado de problemática laboral con el cansancio del exceso de jornada. La patología de la enfermedad que está relacionada con el trabajo, es evidente que el estrés y el SAOS están relacionados con el trabajo y el ritmo que le impone la empresa no respectando la jornada máxima. La inexistencia de causa legal para proceder al despido, lo que se demuestra no solo por la declaración de improcedencia de este por no haber efectuado el pago del despido objetivo sino también por la falta de justificación de la causa alegada y por afectar exclusivamente a mi patrocinado. Y, por último, el calificado como "indicio inversor" que es la plasmación de la relación causa efecto por "la cercanía inusitada entre la ausencia al puesto de trabajo por la enfermedad del trabajador y la reacción exLnLva de la empresa". En este sentido el trabajador cursa el alta de IT el día 02/05/2024, y el 18/05/2024, toma la decisión de proceder a su despido, lo cual corrobora que la enfermedad del actor ha arrastrado de su inmediato despido.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia en los términos a los que se contrae el presente recurso conforme al suplico de nuestra demanda.

Tercero.- La censura no puede ser acogida y la sentencia ha de ser confirmada.

Cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo, verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

En primer lugar, sigue el actor sin acreditar de manera fehaciente que hiciera una expresa y recepticia queja a la empresa por la realización de excesos de jornada, al no haberse acogido la revisión fáctica en este sentido formulada, pues la juzgadora descarta que se hiciera una expresa reclamación por el actor en este sentido al empresario, y este extremo debe de ser acreditado por el actor, como indicio previo, para entender nulo el despido por atentar a la garantía de indemnidad, vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24 de la Constitución.

Lo mismo debe de decirse respecto a la pretendida nulidad por basarse el despido en una situación propiciada por una previa enfermedad.

En primer lugar, el despido no se produce en periodo de baja médica, sino cuando se le había expedido el alta médica al actor el día 2/5/2024, redactándose la carta de despido por razones objetivas el 18 de ese mes, con fecha de efectos de 2 de junio, cuando había vuelto a trabajar, y tampoco sigue sin acreditarse que la empresa conociese por previa denuncia o reclamación del actor esa motivación, o que hubiera requerido el actor la previa recalificación de contingencia por el proceso de baja inmediato.

En efecto, las manifestaciones del actor ante el facultativo para expedir el proceso de baja no evidencian la etilología del proceso en sí. Tampoco consta acreditado que el actor manifestase e informase a la empresa de la causa de la baja, con indicación del diagnóstico expreso y ello lo fija la juzgadora en la FJ de la sentencia, al analizar el interrogatorio del actor. Aunque este haya iniciado hipotéticamente los trámites administrativos para recalificación de su proceso de baja, extremo que tampoco consta siquiera acontecido antes de la fecha del despido, ello no determina por si el efectivo vínculo entre la decisión extintiva y la situación de enfermedad, pues la empresa sigue ajena a esta circunstancia, al no haberse dado traslado en su caso por el INSS para alegaciones al respecto.

Por otra parte, y a los meros efectos dialécticos, incluso de la prueba invocada por el actor, se acredita que en verano y en años precedentes, también se han cesado a otros trabajadores y si bien en 2024 es el único cesado, ello no implica que su cese se vincule a las reclamaciones previas efectuadas o a su concreta situación de salud, y mas allá de que la comunicación del cese no haya sido formalmente correcta por su generalidad o abono simultáneo de la indemnización extintiva o que la prueba de las causas objetivas en el plenario imputable a la demandada no haya sido convincente para revertir al calificación de improcedencia del despido, que la empresa acepta.

En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.