Sentencia Social 1333/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4345/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda interpone recurso de suplicación la representación letrada del demandante Pedro Enrique para que, estimando el recurso, se dicte sentencia por la que se estime totalmente la demanda y se condene a los demandados conforme se pide en la misma. Como motivos del recurso mantiene los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".Tras la exposición de sus motivos de recurso termina solicitando "...Que teniendo por formalizado este RECURSO DE SUPLICACIÓN, se le estime, revocando la sentencia recurrida a fin de dictarse otra que la estime totalmente, condenando a los demandados al petitum deducido en su contra en la demanda origen de las actuaciones.". Solicitaba en su demanda que se declarara la improcedencia del despido extinguiéndose la relación laboral en la fecha de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por fue impugnado por el demandado, Victorio, que se opone a todos los motivos de recurso y solicita el mantenimiento y confirmación de la sentencia recurrida de la sentencia de instancia alegando, en resumen, que se acredita la relación laboral del actor con el Sr. Victorio, y ese es un hecho que no discute, pero no se acredita el despido verbal.

SEGUNDO. La sentencia recurrida desestima en sus fundamentos de derecho segundo y tercero las alegadas excepciones de litispendencia y falta de acción del demandante Sr. Victorio, en este último caso conforme consta en los antecedentes de hecho de la misma sustentada por aquel en que no existió despido ya que unilateralmente el actor dejó de prestar sus servicios con cita por el demandando el contenido establecido en la sentencia nº 327/2024, de 05/12/2024 (en autos Despidos/Ceses en general 510/2024-E1), dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo actor frente a otra supuesta empleadora (GEDEM MUEBLES, S.L.), por no acreditarse ni la relación laboral ni el despido. En ese punto el magistrado de instancia descarta que "...los citados argumentos no sustentan tal excepción procesal, a la vista que, precisamente, deba abordarse la valoración del conjunto probatorio, en orden a ver si se acredita o no el despido, cuestión de fondo que, en todo caso, se analizará en los fundamentos de derecho posteriores...",por lo que no cabe colegir vaciamiento del objeto del presente proceso.

En el cuarto de sus fundamentos se acepta la alegada excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa. Tras ello el magistrado de Instancia considera acreditada, tras la valoración que realiza de la prueba en especial del interrogatorio del Sr. Victorio, que sostuvo que el demandante únicamente trabajó para él, la existencia de una relación o vinculo laboral entre el demandante Sr. Pedro Enrique y el demandando Sr. Victorio, relación que determina y califica como de carácter indefinida a jornada completa, desde el 01-10-2021, realizando funciones de ayudante de conductor-montador de muebles, con un salario de 2.200 euros mensuales brutos, incluyendo prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías. Así se recoge en el hecho probado primero de la sentencia. Por lo demás y determinada la existencia de ese vinculo para a analizar el magistrado de e Instancia , y dedica a ello el fundamento de derecho sexto "...la existencia o no del despido y su calificación, la parte actora sostiene que fue despedido verbalmente el 20/04/2024, por D. Victorio....", y tras transcribir parte de la sentencia del T.S.J. de Extremadura de fecha 09-06-2009 (recurso nº 23572009), en la parte que expresa en relación al procedimiento de despido que la parte actora debe acreditar, entre otros extremos, la existencia del despido, decisión empresarial de poner término a la relación de trabajo. Tras esa transcripción de parte de esa sentencia, concluye "...en el presente caso la parte actora no ha acreditado que en la fecha en que dice haber sucedido el despido se produjera el mismo. A este respecto, a pesar de haber quedado acreditado que existió vínculo laboral entre ambas partes (el actor y D. Victorio), no ha resultado acreditado que el actor fuera despedido verbalmente, contrariamente a lo postulado en su escrito de demanda y, asimismo, manifiesta en la carta remitida por burofax en fecha 30/04/2024 a D. Victorio.", lo que le lleva a la desestimación de la demanda. (lo transcrito en letra cursiva lo es del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida).

Es objeto del recurso frente a dicha sentencia la pretendida declaración de la existencia de un despido verbal y la correspondiente calificación del mismo como improcedente con las consecuencias de ello derivadas en relación a la situación del demandante de nacionalidad hondureña, con Pasaporte de Honduras nº NUM000 y que no dispone de autorización administrativa para trabajar y residir en España como consta en el hecho probado primero de la sentencia. Por el contrario no se dedica motivo o argumento alguno en el recurso expresamente dedicado a combatir, argumentando contra la misma o citando alguna infracción en la aplicación del derecho por la sentencia, de la apreciada en el fallo de la sentencia falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa que lleva a desestimar la demanda frente a la misma por carecer de la cualidad de empleadora.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

TERCERO. Conforme a la previsión del artículo 193 b) de la LRJS en relación al artículo 196.3 del mismo texto legal se establece al respecto del escrito de interposición del recurso: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación"

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, que además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que se considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico ha de ofrecerse un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y ha de citarse pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

CUARTO. Recordados estos conceptos generales, en el caso presente se interesa por la parte recurrente, citando los documentos a folios 17 en cuanto al texto y 19 en cuanto a la recepción la modificación del hecho probado quinto de la sentencia a los solos efectos de incorporar al mismo, reproduciéndolo, el texto del burofax. Contenido que en el propio hecho probado se indica que se da por reproducido.

A la vista de la pretensión de la parte recurrente, la misma no ha de prosperar,siendo doctrina jurisprudencial reiterada que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos ( STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014) y las que cita). Tal es el caso cuando se trata del burofax que la parte demandante aportó y consta en autos.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO. Por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, se señalan por el recurrente separadamente (del segundo al quinto) los siguientes motivos de recurso

5.1.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 217.6 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, art 24 de la Constitución, en relación con su art. 118 y 75 de la LRJS interpretada por la STS de Justicia de Cataluña de 7-09-2004 nº6144/2004 Rec.9488/2003 Pte. Jordi Agustí Julià, STS de Justicia de Cataluña nº3992/2003 de 19-06-2003 Rollo 8356/2002, STS de Justicia de Cataluña nº1590/2003 de 07-032003, STS de Justicia de Cataluña nº 766/93 de 11-02-1993 Rollo 5660/1992, STS Justicia de Cataluña nº2624/2010 de 13-04-2010 Rec. 7624/2009 Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel, S.T. Supremo de 03-06-1935, 21-04-1983, 16-12-1985 y 11-111986, T. Central de Trabajo de 24-01-1954.

Sostiene el recurrente que en las actuaciones el demandado negó el despido verbal y el trabajador, y se refiere al modificado quinto hecho declarado probado, acreditó el despido mediante el habitual sistema de requerir por burofax la ratificación del mencionado despido verbal, sin que el empresario confirme o desmienta el mismo. Entiende que debió estimarse la existencia del mismo y al no hacerlo el Juzgador de instancia en su sentencia incurre en las denunciadas infracciones. Se remite en su afirmación sobre la existencia de despido verbal a la cita y trascripción de parte de las sentencias que cita en relación a la actividad de las partes en la acreditación de la prueba sobre la existencia de despido verbal.

5.2.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 49. Apartado D, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la violación por inaplicación de los apartados J y K, del art. 49.1 del mismo cuerpo legal, en relación a los arts. 54 al 56 del mismo, por considerar que no ha existido, por la parte actora, una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, sino la decisión de la empleadora, de darlo por concluido.

Se remite en sus argumentos para sostenerlo, en resumen, a la constancia en los hecho probados de la existencia del burofax el 30-04-2024, que el demandado D. Victorio lo recibe el 03-05-2024 en el que solicitaba la ratificación del despido verbal de 20-04-2024 que no fue contestado. Mantiene que antes del 20-04-2024, en ningún momento la parte actora manifestó la voluntad de extinguir el contrato de trabajo, y que ya ha quedado acreditada la existencia de Relación Laboral y no ha existido por parte del demandante una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, antes de la fecha del despido.

5.3.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 54- 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Vincula el recurrente este motivo de recurso con los argumentos del anterior para sostener que no existiendo dimisión voluntaria del actor la decisión de darlo por concluido, al no contestar el burofax, debió determinar que se declararse improcedente el despido con todas las consecuencias que ello conlleve.

5.4.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 110.1, art 110.1.b) y art 286.1 del mismo cuerpo legal, interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, núm. 706/2016, Ponente don Jordi Agustí Juliá y también de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 5577/2007, de 24 de julio de 2007, Ponente Ilmo. Sr. D Felipe Soler Ferrer, en relación con el art 281.2 de la referida LRJS y Sentencia del T.S.J de Catalunya núm. 6236/2019, de 19-12-2019 Rec. Suplicación 4975/2019, Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel; S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-09-23, (recaída en el R.de Suplicación n. 1075/2023, Ponente Don Gregorio Ruiz Ruiz); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-10-22, (recaída en el R.de Suplicación 2980/2022, Ponente Doña Teresa Oliete Nicolás); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 06-03-24 (recaída en el R.de Suplicación 7153/2023, Ponente Don Emilio García Ollés), S.T.S.de Justicia de Catalunya de 05-04-24 (Recaída en el R.de Suplicación 7311/2023, Ponente Don Luis Revilla Pérez)

Argumenta en este caso, remitiéndose a los datos que constan n el hecho probado primero que no se ha intentado modificar siquiera, careciendo el trabajador de permiso de trabajo y residencia, la opción de readmisión es inexistente por imperativo legal y por ello se debió extinguir la relación laboral en la sentencia y fijarse la indemnización a la fecha de la misma con fijación de salarios de tramitación conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo parte de cuya fundamentación transcribe.

La impugnante se opone al recurso en cuanto a todos estos motivos, alegando inexistencia de despido con el argumento, en síntesis, de que se prende por el recurrente invertir la carga de la prueba y atribuir valor absoluto al burofax no contestado cuando la carga de la prueba de la existencia del despido recae sobre el actor ( art. 217 LEC), la no contestación al burofax no puede entenderse como una admisión tácita de un despido y que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto. Correlativamente a ello opone la imposibilidad de declarar la extinción y condena al pago de indemnización ya que no declarándose existente el despido no puede reclamarse la misma

SEXTO. Atendida la formulación de todos esos motivos de recurso consideramos primer abordar conjuntamente los dos primeros en cuanto que podríamos entender que son anverso y reverso de una misma moneda ya que la dimisión o abandono del puesto de trabajo como acto unilateral del trabajador, y eso es lo que opone la empresa, determinarían la inexistencia de despido como acto extintivo unilateral de la empresa. La resolución de los mismos determinara pasar o no a resolver los siguientes.

Respecto de la prueba del despido verbal nos hemos hecho eco en ocasiones anteriores de la doctrina jurisprudencial que ha recordado que concurren ciertas dosis de flexibilidad en la carga de la prueba, debiendo entenderse como despido cualquier cese unilateralmente impuesto por la empresa a la persona trabajadora, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable ( SSTS/4ª de 21 de febrero de 1.991, 2 de marzo de 1.994, y 30 de marzo de 1.995).

En sentencia de la Sala núm. 5376/2016 de 26 de septiembre RS 3681/2016 y en relación a la prueba del despido verbal, citando otras muchas, referimos:

"...esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011 ) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor...."

Pero no olvidábamos referirnos al Tribunal Supremo en su sentencia de 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011. La Sala Social del alto tribunal en aquella sentencia (Roj: STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364) abordando la carga de la prueba en la existencia de un despido verbal afirmaba "...es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador,tal prueba constituiría un hecho negativo."." Esto es lo que precisamente ocurre en este caso pues tal es la oposición del empresario. Lo sostuvo el demandado en el juicio alegando su excepción de falta de acción, y de ello se deja constancia en la sentencia de instancia, y lo sostiene ahora en el recurso como argumento para oponerse al mismo.

En ese momento, cuando se opone tal circunstancias, deja de poder considerarse que se exige al empresario la prueba de un hecho negativo. Oponiendo se la dimisión o abandono del trabajador no se niega que ya no continua la prestación de servicios, sino que tal hecho se produce por la sola voluntad del trabajador, que es lo que niega el recurrente en su segundo motivo de recurso (5.2 del fundamento anterior).

Desde tal consideración discrepa la Sala de la decisión del Juzgador. Consta que el trabajador del que no se niega que, pese a su irregular situación administrativa, prestó sus servicios para el demandando Sr. Victorio en los términos que consta en el hecho probado primero, reacciona inmediatamente ante el acto extintivo en términos de acreditar la existencia del despido a que se refiere la jurisprudencia: envía un burofax inmediatamente para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal efectuado el 20/04/2024. La oposición a ello no es siquiera la mera negativa del empresario, sino la oposición manteniendo que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto.

El trabajador, desde luego, puede decidir unilateralmente la extinción del contrato de trabajo sin alegar causa alguna, y para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario, según ha señalado esta propia Sala que la manifestación de ello sea clara e inequívoca ya se produzca de forma expresa o de forma tácita con una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral mediante hechos concluyentes; que se trate de una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito" (son precisamente los requisitos que identifican la jurisprudencia de la sala IV del Tribunal Supremo, algunas de esas sentencias como STS Sala Social de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762) o de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512), y otras más próximas como la de 19-10-2006 (RJ 2006/7859) o STS de 21-11-2020 Rcud 3462/1999. Nos hemos referido en la Sala a ello, por ejemplo en Sentencia núm. 1348/2012 de 20 de febrero RS 7839/2011, "...De conformidad con el criterio de esta Sala, en Sentencia de 26 de julio de 2011 "...para que pueda apreciarse dimisión se requiere la constatación de una voluntad incontestable en tal sentido, la cual puede manifestarse expresamente o de manera tácita, siendo únicamente relevante que las ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el trabajador desea extinguir su contrato : Sentencias TS UD 27 junio de 2001 ; 21 noviembre de 2000 ; y 29 marzo 2001 . Doctrina seguida por esta Sala, entre otras en SSTJ Catalunya núm. 853/2006 de 31 enero, núm. 856/2007 de 31 enero.".Nada de ello se ha acreditado.

En tales circunstancias, y como referíamos, discrepando del criterio del magistrado de Instancia que el demandante reacciona inmediatamente mediante envío de un burofax el 30 de abril de 2024 que se recibe por la empresa el 30/05/2024 en que con total claridad a la vista de su contenido identifica el despido verbal actuado por el empresario en la irregular situación administrativa del demandante. Situación no negada por el empleador ha reconocido la existencia de la prestación de servicios y vínculo laboral.

Nos lleva ello a la estimación de los dos primeros motivos del recurso (ap. 5.1 y 5.2), considerando que la sentencia ha vulnerado con su decisión los artículos identificados, y afirmar la existencia de un despido verbal producido el 20/04/2024. Acreditada por tanto la existencia del despido verbal del demandante por parte del empresario Victorio producido el 20/04/2021, el efecto de ello es la declaración de improcedencia del mismo lo que nos lleva a la estimación del del resto de los motivos de recurso (ap. 5.3)

SÉPTIMO. En cuanto a las consecuencias de la declaración que conforme el artículo 56 del ET y en relación a los artículos 110.1 y 110.1b) de la LRJS corresponde, y que se señalan también infringidos en el último apartado del recurso (ap. 5.4), conforme a la situación de irregularidad administrativa del demandante que no dispone de permiso de residencia ni de trabajo.

Respecto a tal cuestión en la sentencia de la Sala de fecha 6 de mayo de 2025, RS 6797/2024 ECLI:ES:TSJCAT:2025:2542 sobre ello expresamos,remitiéndonos tambien, entre otras a la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente ( STS núm. 706/2016 de 21 de junio.06

"... I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 -; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 -; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016 -, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar cuando sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019 , recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021 ), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el segundo motivo de recurso.

I.- En primer lugar, concurren todos los presupuestos prevenidos en el art.110.1.b) de la LRJS para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia que califica el despido como improcedente. La trabajadora solicitó la extinción contractual a la fecha de la sentencia en el escrito inicial de demanda, que ratificó en el acto de la vista. Así mismo, se ha constatado una imposibilidad indubitada de readmitir a la trabajadora, cual es la ausencia de permiso de trabajo de la demandante, por lo que su readmisión deviene imposible so pena de transgredir el régimen normativo de extranjería. En consecuencia, afirmada la imposibilidad legal de readmisión de la trabajadora, y habiéndose solicitado por aquella, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS y declarar extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia de instancia, con la condena empresarial al abono de los salarios de tramitación conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta.../...

II.- En segundo lugar, no puede desconocerse que sobre la condena de salarios de tramitación en caso de trabajadores extranjeros sin autorización administrativa no existe doctrina unificada por la Sala IV, ya que cuando se ha planteado la cuestión ante el Alto Tribunal no se ha apreciado la debida contradicción ( STS 642/2021, de 23 de junio -rec.3444/2018 ). Igualmente, cuando el Tribunal Supremo ha establecido que la pérdida de la autorización para trabajar no puede entenderse como causa justificativa del despido sino no se vehicula como despido objetivo del art.52.a) del ET , calificando el despido del trabajador extranjero como improcedente, no ha resuelto como motivo de recurso si ha lugar al devengo de los salarios de tramitación vía art.110.1.b) de la LRJS , sino que se ha limitado a señalar que, antes de la reforma operada en el año 2012, era preceptiva la condena al pago por dicho concepto indemnizatorio ( STS 955/2016, de 16 de noviembre -rec.1341/2015 ).

A la controversia dimos respuesta en sentencia de Pleno de 20 de mayo de 2015 (recurso 7155/2014 ), que contaba con un voto particular, entendiendo que no procedía en tales supuestos que la persona trabajadora, quien no podía ser readmitida en su puesto de trabajo por carecer de permiso al efecto, lucrase salarios desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral. Sin embargo, más recientemente hemos rectificado este criterio en diversas sentencias, declarando que debe primar la conclusión alcanzada en las SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 y 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 , en aplicación estricta del art.1101.b) de la LRJS y partiendo de la validez del contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero en situación irregular conforme al art.36 de la LO 4/2000 ( SSTSJ Cataluña 5434/2023, de 29 de septiembre -rec.1075/2023 ; 6342/2023, de 8 de noviembre -rec.2334/2023 ; 6999/2023, de 7 de diciembre -rec.4332/2023 ; 7322/2023, de 21 de diciembre -rec.4901/2023 ; 1406/2024, de 6 de marzo -rec.7153/2023 )..."

En el presente caso también en el escrito inicial de demanda solicitaba el trabajador, al no proceder la readmisión por no tener permiso de trabajo ni de residencia, circunstancias que se declara acreditada en la sentencia de instancia, la extinción de la relación laboral en la fecha de la sentencia, con condena al abono de la indemnización por despido que en derecho proceda y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la fecha de la Sentencia que extinga la relación laboral.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con lo expuesto y contando con los datos, por lo que se refiere concretamente al cálculo de la indemnización, que constan en el hecho probado primero de la sentencia, la cuantía asciende, usando como instrumento de cálculo el formulario para el cálculo de indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo, utilidad puesta a disposición en https://www3.poderjudicial.es-cgpj/ca/Serveis/Utilitats/Calcul-d-indemnitzacions-per-extincio-de-contracte-de-treball/. Teniendo en consideración la fecha del inicio de la prestación de servicios el 01/10/2021, el salario mensual bruto de 2.200 euros y la fecha de efectos del despido de 27/02/2026 -fecha del dictado de la presente sentencia- y que el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 10541,92euros brutos.

Respecto del cálculo de los salarios de tramitación tomando en consideración la fecha del despido 24/04/2024 y hasta la fecha en que se declara la extinción de la relación laboral en esta sentencia transcurren 1.043 días que a razón de un salario diario de 72,33 días ascienden a 75.440,19 euros.

La estimación del recurso comporta la revocación en parte de la sentencia dictada para revocándola estimar en parte la demanda de D. Pedro Enrique declarar improcedente el despido del actor de fecha 20/04/2024 efectuado por D. Victorio con las consecuencias expresadas en relación a la fijación de la indemnización y salarios de tramitación, permaneciendo sin alteración las disposiciones de la sentencia en relación a la absolución de Dña. Vanesa, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en este ultimo caso con las previsiones que la propia sentencia de instancia expresa en el fundamento de derecho séptimo. Sin costas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda interpone recurso de suplicación la representación letrada del demandante Pedro Enrique para que, estimando el recurso, se dicte sentencia por la que se estime totalmente la demanda y se condene a los demandados conforme se pide en la misma. Como motivos del recurso mantiene los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".Tras la exposición de sus motivos de recurso termina solicitando "...Que teniendo por formalizado este RECURSO DE SUPLICACIÓN, se le estime, revocando la sentencia recurrida a fin de dictarse otra que la estime totalmente, condenando a los demandados al petitum deducido en su contra en la demanda origen de las actuaciones.". Solicitaba en su demanda que se declarara la improcedencia del despido extinguiéndose la relación laboral en la fecha de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por fue impugnado por el demandado, Victorio, que se opone a todos los motivos de recurso y solicita el mantenimiento y confirmación de la sentencia recurrida de la sentencia de instancia alegando, en resumen, que se acredita la relación laboral del actor con el Sr. Victorio, y ese es un hecho que no discute, pero no se acredita el despido verbal.

SEGUNDO. La sentencia recurrida desestima en sus fundamentos de derecho segundo y tercero las alegadas excepciones de litispendencia y falta de acción del demandante Sr. Victorio, en este último caso conforme consta en los antecedentes de hecho de la misma sustentada por aquel en que no existió despido ya que unilateralmente el actor dejó de prestar sus servicios con cita por el demandando el contenido establecido en la sentencia nº 327/2024, de 05/12/2024 (en autos Despidos/Ceses en general 510/2024-E1), dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo actor frente a otra supuesta empleadora (GEDEM MUEBLES, S.L.), por no acreditarse ni la relación laboral ni el despido. En ese punto el magistrado de instancia descarta que "...los citados argumentos no sustentan tal excepción procesal, a la vista que, precisamente, deba abordarse la valoración del conjunto probatorio, en orden a ver si se acredita o no el despido, cuestión de fondo que, en todo caso, se analizará en los fundamentos de derecho posteriores...",por lo que no cabe colegir vaciamiento del objeto del presente proceso.

En el cuarto de sus fundamentos se acepta la alegada excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa. Tras ello el magistrado de Instancia considera acreditada, tras la valoración que realiza de la prueba en especial del interrogatorio del Sr. Victorio, que sostuvo que el demandante únicamente trabajó para él, la existencia de una relación o vinculo laboral entre el demandante Sr. Pedro Enrique y el demandando Sr. Victorio, relación que determina y califica como de carácter indefinida a jornada completa, desde el 01-10-2021, realizando funciones de ayudante de conductor-montador de muebles, con un salario de 2.200 euros mensuales brutos, incluyendo prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías. Así se recoge en el hecho probado primero de la sentencia. Por lo demás y determinada la existencia de ese vinculo para a analizar el magistrado de e Instancia , y dedica a ello el fundamento de derecho sexto "...la existencia o no del despido y su calificación, la parte actora sostiene que fue despedido verbalmente el 20/04/2024, por D. Victorio....", y tras transcribir parte de la sentencia del T.S.J. de Extremadura de fecha 09-06-2009 (recurso nº 23572009), en la parte que expresa en relación al procedimiento de despido que la parte actora debe acreditar, entre otros extremos, la existencia del despido, decisión empresarial de poner término a la relación de trabajo. Tras esa transcripción de parte de esa sentencia, concluye "...en el presente caso la parte actora no ha acreditado que en la fecha en que dice haber sucedido el despido se produjera el mismo. A este respecto, a pesar de haber quedado acreditado que existió vínculo laboral entre ambas partes (el actor y D. Victorio), no ha resultado acreditado que el actor fuera despedido verbalmente, contrariamente a lo postulado en su escrito de demanda y, asimismo, manifiesta en la carta remitida por burofax en fecha 30/04/2024 a D. Victorio.", lo que le lleva a la desestimación de la demanda. (lo transcrito en letra cursiva lo es del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida).

Es objeto del recurso frente a dicha sentencia la pretendida declaración de la existencia de un despido verbal y la correspondiente calificación del mismo como improcedente con las consecuencias de ello derivadas en relación a la situación del demandante de nacionalidad hondureña, con Pasaporte de Honduras nº NUM000 y que no dispone de autorización administrativa para trabajar y residir en España como consta en el hecho probado primero de la sentencia. Por el contrario no se dedica motivo o argumento alguno en el recurso expresamente dedicado a combatir, argumentando contra la misma o citando alguna infracción en la aplicación del derecho por la sentencia, de la apreciada en el fallo de la sentencia falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa que lleva a desestimar la demanda frente a la misma por carecer de la cualidad de empleadora.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

TERCERO. Conforme a la previsión del artículo 193 b) de la LRJS en relación al artículo 196.3 del mismo texto legal se establece al respecto del escrito de interposición del recurso: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación"

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, que además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que se considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico ha de ofrecerse un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y ha de citarse pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

CUARTO. Recordados estos conceptos generales, en el caso presente se interesa por la parte recurrente, citando los documentos a folios 17 en cuanto al texto y 19 en cuanto a la recepción la modificación del hecho probado quinto de la sentencia a los solos efectos de incorporar al mismo, reproduciéndolo, el texto del burofax. Contenido que en el propio hecho probado se indica que se da por reproducido.

A la vista de la pretensión de la parte recurrente, la misma no ha de prosperar,siendo doctrina jurisprudencial reiterada que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos ( STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014) y las que cita). Tal es el caso cuando se trata del burofax que la parte demandante aportó y consta en autos.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO. Por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, se señalan por el recurrente separadamente (del segundo al quinto) los siguientes motivos de recurso

5.1.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 217.6 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, art 24 de la Constitución, en relación con su art. 118 y 75 de la LRJS interpretada por la STS de Justicia de Cataluña de 7-09-2004 nº6144/2004 Rec.9488/2003 Pte. Jordi Agustí Julià, STS de Justicia de Cataluña nº3992/2003 de 19-06-2003 Rollo 8356/2002, STS de Justicia de Cataluña nº1590/2003 de 07-032003, STS de Justicia de Cataluña nº 766/93 de 11-02-1993 Rollo 5660/1992, STS Justicia de Cataluña nº2624/2010 de 13-04-2010 Rec. 7624/2009 Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel, S.T. Supremo de 03-06-1935, 21-04-1983, 16-12-1985 y 11-111986, T. Central de Trabajo de 24-01-1954.

Sostiene el recurrente que en las actuaciones el demandado negó el despido verbal y el trabajador, y se refiere al modificado quinto hecho declarado probado, acreditó el despido mediante el habitual sistema de requerir por burofax la ratificación del mencionado despido verbal, sin que el empresario confirme o desmienta el mismo. Entiende que debió estimarse la existencia del mismo y al no hacerlo el Juzgador de instancia en su sentencia incurre en las denunciadas infracciones. Se remite en su afirmación sobre la existencia de despido verbal a la cita y trascripción de parte de las sentencias que cita en relación a la actividad de las partes en la acreditación de la prueba sobre la existencia de despido verbal.

5.2.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 49. Apartado D, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la violación por inaplicación de los apartados J y K, del art. 49.1 del mismo cuerpo legal, en relación a los arts. 54 al 56 del mismo, por considerar que no ha existido, por la parte actora, una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, sino la decisión de la empleadora, de darlo por concluido.

Se remite en sus argumentos para sostenerlo, en resumen, a la constancia en los hecho probados de la existencia del burofax el 30-04-2024, que el demandado D. Victorio lo recibe el 03-05-2024 en el que solicitaba la ratificación del despido verbal de 20-04-2024 que no fue contestado. Mantiene que antes del 20-04-2024, en ningún momento la parte actora manifestó la voluntad de extinguir el contrato de trabajo, y que ya ha quedado acreditada la existencia de Relación Laboral y no ha existido por parte del demandante una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, antes de la fecha del despido.

5.3.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 54- 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Vincula el recurrente este motivo de recurso con los argumentos del anterior para sostener que no existiendo dimisión voluntaria del actor la decisión de darlo por concluido, al no contestar el burofax, debió determinar que se declararse improcedente el despido con todas las consecuencias que ello conlleve.

5.4.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 110.1, art 110.1.b) y art 286.1 del mismo cuerpo legal, interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, núm. 706/2016, Ponente don Jordi Agustí Juliá y también de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 5577/2007, de 24 de julio de 2007, Ponente Ilmo. Sr. D Felipe Soler Ferrer, en relación con el art 281.2 de la referida LRJS y Sentencia del T.S.J de Catalunya núm. 6236/2019, de 19-12-2019 Rec. Suplicación 4975/2019, Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel; S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-09-23, (recaída en el R.de Suplicación n. 1075/2023, Ponente Don Gregorio Ruiz Ruiz); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-10-22, (recaída en el R.de Suplicación 2980/2022, Ponente Doña Teresa Oliete Nicolás); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 06-03-24 (recaída en el R.de Suplicación 7153/2023, Ponente Don Emilio García Ollés), S.T.S.de Justicia de Catalunya de 05-04-24 (Recaída en el R.de Suplicación 7311/2023, Ponente Don Luis Revilla Pérez)

Argumenta en este caso, remitiéndose a los datos que constan n el hecho probado primero que no se ha intentado modificar siquiera, careciendo el trabajador de permiso de trabajo y residencia, la opción de readmisión es inexistente por imperativo legal y por ello se debió extinguir la relación laboral en la sentencia y fijarse la indemnización a la fecha de la misma con fijación de salarios de tramitación conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo parte de cuya fundamentación transcribe.

La impugnante se opone al recurso en cuanto a todos estos motivos, alegando inexistencia de despido con el argumento, en síntesis, de que se prende por el recurrente invertir la carga de la prueba y atribuir valor absoluto al burofax no contestado cuando la carga de la prueba de la existencia del despido recae sobre el actor ( art. 217 LEC), la no contestación al burofax no puede entenderse como una admisión tácita de un despido y que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto. Correlativamente a ello opone la imposibilidad de declarar la extinción y condena al pago de indemnización ya que no declarándose existente el despido no puede reclamarse la misma

SEXTO. Atendida la formulación de todos esos motivos de recurso consideramos primer abordar conjuntamente los dos primeros en cuanto que podríamos entender que son anverso y reverso de una misma moneda ya que la dimisión o abandono del puesto de trabajo como acto unilateral del trabajador, y eso es lo que opone la empresa, determinarían la inexistencia de despido como acto extintivo unilateral de la empresa. La resolución de los mismos determinara pasar o no a resolver los siguientes.

Respecto de la prueba del despido verbal nos hemos hecho eco en ocasiones anteriores de la doctrina jurisprudencial que ha recordado que concurren ciertas dosis de flexibilidad en la carga de la prueba, debiendo entenderse como despido cualquier cese unilateralmente impuesto por la empresa a la persona trabajadora, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable ( SSTS/4ª de 21 de febrero de 1.991, 2 de marzo de 1.994, y 30 de marzo de 1.995).

En sentencia de la Sala núm. 5376/2016 de 26 de septiembre RS 3681/2016 y en relación a la prueba del despido verbal, citando otras muchas, referimos:

"...esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011 ) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor...."

Pero no olvidábamos referirnos al Tribunal Supremo en su sentencia de 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011. La Sala Social del alto tribunal en aquella sentencia (Roj: STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364) abordando la carga de la prueba en la existencia de un despido verbal afirmaba "...es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador,tal prueba constituiría un hecho negativo."." Esto es lo que precisamente ocurre en este caso pues tal es la oposición del empresario. Lo sostuvo el demandado en el juicio alegando su excepción de falta de acción, y de ello se deja constancia en la sentencia de instancia, y lo sostiene ahora en el recurso como argumento para oponerse al mismo.

En ese momento, cuando se opone tal circunstancias, deja de poder considerarse que se exige al empresario la prueba de un hecho negativo. Oponiendo se la dimisión o abandono del trabajador no se niega que ya no continua la prestación de servicios, sino que tal hecho se produce por la sola voluntad del trabajador, que es lo que niega el recurrente en su segundo motivo de recurso (5.2 del fundamento anterior).

Desde tal consideración discrepa la Sala de la decisión del Juzgador. Consta que el trabajador del que no se niega que, pese a su irregular situación administrativa, prestó sus servicios para el demandando Sr. Victorio en los términos que consta en el hecho probado primero, reacciona inmediatamente ante el acto extintivo en términos de acreditar la existencia del despido a que se refiere la jurisprudencia: envía un burofax inmediatamente para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal efectuado el 20/04/2024. La oposición a ello no es siquiera la mera negativa del empresario, sino la oposición manteniendo que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto.

El trabajador, desde luego, puede decidir unilateralmente la extinción del contrato de trabajo sin alegar causa alguna, y para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario, según ha señalado esta propia Sala que la manifestación de ello sea clara e inequívoca ya se produzca de forma expresa o de forma tácita con una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral mediante hechos concluyentes; que se trate de una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito" (son precisamente los requisitos que identifican la jurisprudencia de la sala IV del Tribunal Supremo, algunas de esas sentencias como STS Sala Social de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762) o de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512), y otras más próximas como la de 19-10-2006 (RJ 2006/7859) o STS de 21-11-2020 Rcud 3462/1999. Nos hemos referido en la Sala a ello, por ejemplo en Sentencia núm. 1348/2012 de 20 de febrero RS 7839/2011, "...De conformidad con el criterio de esta Sala, en Sentencia de 26 de julio de 2011 "...para que pueda apreciarse dimisión se requiere la constatación de una voluntad incontestable en tal sentido, la cual puede manifestarse expresamente o de manera tácita, siendo únicamente relevante que las ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el trabajador desea extinguir su contrato : Sentencias TS UD 27 junio de 2001 ; 21 noviembre de 2000 ; y 29 marzo 2001 . Doctrina seguida por esta Sala, entre otras en SSTJ Catalunya núm. 853/2006 de 31 enero, núm. 856/2007 de 31 enero.".Nada de ello se ha acreditado.

En tales circunstancias, y como referíamos, discrepando del criterio del magistrado de Instancia que el demandante reacciona inmediatamente mediante envío de un burofax el 30 de abril de 2024 que se recibe por la empresa el 30/05/2024 en que con total claridad a la vista de su contenido identifica el despido verbal actuado por el empresario en la irregular situación administrativa del demandante. Situación no negada por el empleador ha reconocido la existencia de la prestación de servicios y vínculo laboral.

Nos lleva ello a la estimación de los dos primeros motivos del recurso (ap. 5.1 y 5.2), considerando que la sentencia ha vulnerado con su decisión los artículos identificados, y afirmar la existencia de un despido verbal producido el 20/04/2024. Acreditada por tanto la existencia del despido verbal del demandante por parte del empresario Victorio producido el 20/04/2021, el efecto de ello es la declaración de improcedencia del mismo lo que nos lleva a la estimación del del resto de los motivos de recurso (ap. 5.3)

SÉPTIMO. En cuanto a las consecuencias de la declaración que conforme el artículo 56 del ET y en relación a los artículos 110.1 y 110.1b) de la LRJS corresponde, y que se señalan también infringidos en el último apartado del recurso (ap. 5.4), conforme a la situación de irregularidad administrativa del demandante que no dispone de permiso de residencia ni de trabajo.

Respecto a tal cuestión en la sentencia de la Sala de fecha 6 de mayo de 2025, RS 6797/2024 ECLI:ES:TSJCAT:2025:2542 sobre ello expresamos,remitiéndonos tambien, entre otras a la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente ( STS núm. 706/2016 de 21 de junio.06

"... I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 -; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 -; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016 -, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar cuando sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019 , recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021 ), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el segundo motivo de recurso.

I.- En primer lugar, concurren todos los presupuestos prevenidos en el art.110.1.b) de la LRJS para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia que califica el despido como improcedente. La trabajadora solicitó la extinción contractual a la fecha de la sentencia en el escrito inicial de demanda, que ratificó en el acto de la vista. Así mismo, se ha constatado una imposibilidad indubitada de readmitir a la trabajadora, cual es la ausencia de permiso de trabajo de la demandante, por lo que su readmisión deviene imposible so pena de transgredir el régimen normativo de extranjería. En consecuencia, afirmada la imposibilidad legal de readmisión de la trabajadora, y habiéndose solicitado por aquella, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS y declarar extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia de instancia, con la condena empresarial al abono de los salarios de tramitación conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta.../...

II.- En segundo lugar, no puede desconocerse que sobre la condena de salarios de tramitación en caso de trabajadores extranjeros sin autorización administrativa no existe doctrina unificada por la Sala IV, ya que cuando se ha planteado la cuestión ante el Alto Tribunal no se ha apreciado la debida contradicción ( STS 642/2021, de 23 de junio -rec.3444/2018 ). Igualmente, cuando el Tribunal Supremo ha establecido que la pérdida de la autorización para trabajar no puede entenderse como causa justificativa del despido sino no se vehicula como despido objetivo del art.52.a) del ET , calificando el despido del trabajador extranjero como improcedente, no ha resuelto como motivo de recurso si ha lugar al devengo de los salarios de tramitación vía art.110.1.b) de la LRJS , sino que se ha limitado a señalar que, antes de la reforma operada en el año 2012, era preceptiva la condena al pago por dicho concepto indemnizatorio ( STS 955/2016, de 16 de noviembre -rec.1341/2015 ).

A la controversia dimos respuesta en sentencia de Pleno de 20 de mayo de 2015 (recurso 7155/2014 ), que contaba con un voto particular, entendiendo que no procedía en tales supuestos que la persona trabajadora, quien no podía ser readmitida en su puesto de trabajo por carecer de permiso al efecto, lucrase salarios desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral. Sin embargo, más recientemente hemos rectificado este criterio en diversas sentencias, declarando que debe primar la conclusión alcanzada en las SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 y 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 , en aplicación estricta del art.1101.b) de la LRJS y partiendo de la validez del contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero en situación irregular conforme al art.36 de la LO 4/2000 ( SSTSJ Cataluña 5434/2023, de 29 de septiembre -rec.1075/2023 ; 6342/2023, de 8 de noviembre -rec.2334/2023 ; 6999/2023, de 7 de diciembre -rec.4332/2023 ; 7322/2023, de 21 de diciembre -rec.4901/2023 ; 1406/2024, de 6 de marzo -rec.7153/2023 )..."

En el presente caso también en el escrito inicial de demanda solicitaba el trabajador, al no proceder la readmisión por no tener permiso de trabajo ni de residencia, circunstancias que se declara acreditada en la sentencia de instancia, la extinción de la relación laboral en la fecha de la sentencia, con condena al abono de la indemnización por despido que en derecho proceda y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la fecha de la Sentencia que extinga la relación laboral.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con lo expuesto y contando con los datos, por lo que se refiere concretamente al cálculo de la indemnización, que constan en el hecho probado primero de la sentencia, la cuantía asciende, usando como instrumento de cálculo el formulario para el cálculo de indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo, utilidad puesta a disposición en https://www3.poderjudicial.es-cgpj/ca/Serveis/Utilitats/Calcul-d-indemnitzacions-per-extincio-de-contracte-de-treball/. Teniendo en consideración la fecha del inicio de la prestación de servicios el 01/10/2021, el salario mensual bruto de 2.200 euros y la fecha de efectos del despido de 27/02/2026 -fecha del dictado de la presente sentencia- y que el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 10541,92euros brutos.

Respecto del cálculo de los salarios de tramitación tomando en consideración la fecha del despido 24/04/2024 y hasta la fecha en que se declara la extinción de la relación laboral en esta sentencia transcurren 1.043 días que a razón de un salario diario de 72,33 días ascienden a 75.440,19 euros.

La estimación del recurso comporta la revocación en parte de la sentencia dictada para revocándola estimar en parte la demanda de D. Pedro Enrique declarar improcedente el despido del actor de fecha 20/04/2024 efectuado por D. Victorio con las consecuencias expresadas en relación a la fijación de la indemnización y salarios de tramitación, permaneciendo sin alteración las disposiciones de la sentencia en relación a la absolución de Dña. Vanesa, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en este ultimo caso con las previsiones que la propia sentencia de instancia expresa en el fundamento de derecho séptimo. Sin costas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda interpone recurso de suplicación la representación letrada del demandante Pedro Enrique para que, estimando el recurso, se dicte sentencia por la que se estime totalmente la demanda y se condene a los demandados conforme se pide en la misma. Como motivos del recurso mantiene los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".Tras la exposición de sus motivos de recurso termina solicitando "...Que teniendo por formalizado este RECURSO DE SUPLICACIÓN, se le estime, revocando la sentencia recurrida a fin de dictarse otra que la estime totalmente, condenando a los demandados al petitum deducido en su contra en la demanda origen de las actuaciones.". Solicitaba en su demanda que se declarara la improcedencia del despido extinguiéndose la relación laboral en la fecha de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por fue impugnado por el demandado, Victorio, que se opone a todos los motivos de recurso y solicita el mantenimiento y confirmación de la sentencia recurrida de la sentencia de instancia alegando, en resumen, que se acredita la relación laboral del actor con el Sr. Victorio, y ese es un hecho que no discute, pero no se acredita el despido verbal.

SEGUNDO. La sentencia recurrida desestima en sus fundamentos de derecho segundo y tercero las alegadas excepciones de litispendencia y falta de acción del demandante Sr. Victorio, en este último caso conforme consta en los antecedentes de hecho de la misma sustentada por aquel en que no existió despido ya que unilateralmente el actor dejó de prestar sus servicios con cita por el demandando el contenido establecido en la sentencia nº 327/2024, de 05/12/2024 (en autos Despidos/Ceses en general 510/2024-E1), dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo actor frente a otra supuesta empleadora (GEDEM MUEBLES, S.L.), por no acreditarse ni la relación laboral ni el despido. En ese punto el magistrado de instancia descarta que "...los citados argumentos no sustentan tal excepción procesal, a la vista que, precisamente, deba abordarse la valoración del conjunto probatorio, en orden a ver si se acredita o no el despido, cuestión de fondo que, en todo caso, se analizará en los fundamentos de derecho posteriores...",por lo que no cabe colegir vaciamiento del objeto del presente proceso.

En el cuarto de sus fundamentos se acepta la alegada excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa. Tras ello el magistrado de Instancia considera acreditada, tras la valoración que realiza de la prueba en especial del interrogatorio del Sr. Victorio, que sostuvo que el demandante únicamente trabajó para él, la existencia de una relación o vinculo laboral entre el demandante Sr. Pedro Enrique y el demandando Sr. Victorio, relación que determina y califica como de carácter indefinida a jornada completa, desde el 01-10-2021, realizando funciones de ayudante de conductor-montador de muebles, con un salario de 2.200 euros mensuales brutos, incluyendo prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías. Así se recoge en el hecho probado primero de la sentencia. Por lo demás y determinada la existencia de ese vinculo para a analizar el magistrado de e Instancia , y dedica a ello el fundamento de derecho sexto "...la existencia o no del despido y su calificación, la parte actora sostiene que fue despedido verbalmente el 20/04/2024, por D. Victorio....", y tras transcribir parte de la sentencia del T.S.J. de Extremadura de fecha 09-06-2009 (recurso nº 23572009), en la parte que expresa en relación al procedimiento de despido que la parte actora debe acreditar, entre otros extremos, la existencia del despido, decisión empresarial de poner término a la relación de trabajo. Tras esa transcripción de parte de esa sentencia, concluye "...en el presente caso la parte actora no ha acreditado que en la fecha en que dice haber sucedido el despido se produjera el mismo. A este respecto, a pesar de haber quedado acreditado que existió vínculo laboral entre ambas partes (el actor y D. Victorio), no ha resultado acreditado que el actor fuera despedido verbalmente, contrariamente a lo postulado en su escrito de demanda y, asimismo, manifiesta en la carta remitida por burofax en fecha 30/04/2024 a D. Victorio.", lo que le lleva a la desestimación de la demanda. (lo transcrito en letra cursiva lo es del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida).

Es objeto del recurso frente a dicha sentencia la pretendida declaración de la existencia de un despido verbal y la correspondiente calificación del mismo como improcedente con las consecuencias de ello derivadas en relación a la situación del demandante de nacionalidad hondureña, con Pasaporte de Honduras nº NUM000 y que no dispone de autorización administrativa para trabajar y residir en España como consta en el hecho probado primero de la sentencia. Por el contrario no se dedica motivo o argumento alguno en el recurso expresamente dedicado a combatir, argumentando contra la misma o citando alguna infracción en la aplicación del derecho por la sentencia, de la apreciada en el fallo de la sentencia falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada de Dña. Vanesa que lleva a desestimar la demanda frente a la misma por carecer de la cualidad de empleadora.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

TERCERO. Conforme a la previsión del artículo 193 b) de la LRJS en relación al artículo 196.3 del mismo texto legal se establece al respecto del escrito de interposición del recurso: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación"

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, que además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que se considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico ha de ofrecerse un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y ha de citarse pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

CUARTO. Recordados estos conceptos generales, en el caso presente se interesa por la parte recurrente, citando los documentos a folios 17 en cuanto al texto y 19 en cuanto a la recepción la modificación del hecho probado quinto de la sentencia a los solos efectos de incorporar al mismo, reproduciéndolo, el texto del burofax. Contenido que en el propio hecho probado se indica que se da por reproducido.

A la vista de la pretensión de la parte recurrente, la misma no ha de prosperar,siendo doctrina jurisprudencial reiterada que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos ( STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014) y las que cita). Tal es el caso cuando se trata del burofax que la parte demandante aportó y consta en autos.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO. Por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, se señalan por el recurrente separadamente (del segundo al quinto) los siguientes motivos de recurso

5.1.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 217.6 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, art 24 de la Constitución, en relación con su art. 118 y 75 de la LRJS interpretada por la STS de Justicia de Cataluña de 7-09-2004 nº6144/2004 Rec.9488/2003 Pte. Jordi Agustí Julià, STS de Justicia de Cataluña nº3992/2003 de 19-06-2003 Rollo 8356/2002, STS de Justicia de Cataluña nº1590/2003 de 07-032003, STS de Justicia de Cataluña nº 766/93 de 11-02-1993 Rollo 5660/1992, STS Justicia de Cataluña nº2624/2010 de 13-04-2010 Rec. 7624/2009 Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel, S.T. Supremo de 03-06-1935, 21-04-1983, 16-12-1985 y 11-111986, T. Central de Trabajo de 24-01-1954.

Sostiene el recurrente que en las actuaciones el demandado negó el despido verbal y el trabajador, y se refiere al modificado quinto hecho declarado probado, acreditó el despido mediante el habitual sistema de requerir por burofax la ratificación del mencionado despido verbal, sin que el empresario confirme o desmienta el mismo. Entiende que debió estimarse la existencia del mismo y al no hacerlo el Juzgador de instancia en su sentencia incurre en las denunciadas infracciones. Se remite en su afirmación sobre la existencia de despido verbal a la cita y trascripción de parte de las sentencias que cita en relación a la actividad de las partes en la acreditación de la prueba sobre la existencia de despido verbal.

5.2.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 49. Apartado D, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la violación por inaplicación de los apartados J y K, del art. 49.1 del mismo cuerpo legal, en relación a los arts. 54 al 56 del mismo, por considerar que no ha existido, por la parte actora, una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, sino la decisión de la empleadora, de darlo por concluido.

Se remite en sus argumentos para sostenerlo, en resumen, a la constancia en los hecho probados de la existencia del burofax el 30-04-2024, que el demandado D. Victorio lo recibe el 03-05-2024 en el que solicitaba la ratificación del despido verbal de 20-04-2024 que no fue contestado. Mantiene que antes del 20-04-2024, en ningún momento la parte actora manifestó la voluntad de extinguir el contrato de trabajo, y que ya ha quedado acreditada la existencia de Relación Laboral y no ha existido por parte del demandante una voluntad clara, patente y manifiesta de extinguir el contrato, antes de la fecha del despido.

5.3.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 54- 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Vincula el recurrente este motivo de recurso con los argumentos del anterior para sostener que no existiendo dimisión voluntaria del actor la decisión de darlo por concluido, al no contestar el burofax, debió determinar que se declararse improcedente el despido con todas las consecuencias que ello conlleve.

5.4.-infracción por aplicación indebida o inaplicación del Art. 110.1, art 110.1.b) y art 286.1 del mismo cuerpo legal, interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, núm. 706/2016, Ponente don Jordi Agustí Juliá y también de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 5577/2007, de 24 de julio de 2007, Ponente Ilmo. Sr. D Felipe Soler Ferrer, en relación con el art 281.2 de la referida LRJS y Sentencia del T.S.J de Catalunya núm. 6236/2019, de 19-12-2019 Rec. Suplicación 4975/2019, Pte. Miguel Ángel Sánchez Burriel; S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-09-23, (recaída en el R.de Suplicación n. 1075/2023, Ponente Don Gregorio Ruiz Ruiz); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 20-10-22, (recaída en el R.de Suplicación 2980/2022, Ponente Doña Teresa Oliete Nicolás); S.T.S.de Justicia de Catalunya de 06-03-24 (recaída en el R.de Suplicación 7153/2023, Ponente Don Emilio García Ollés), S.T.S.de Justicia de Catalunya de 05-04-24 (Recaída en el R.de Suplicación 7311/2023, Ponente Don Luis Revilla Pérez)

Argumenta en este caso, remitiéndose a los datos que constan n el hecho probado primero que no se ha intentado modificar siquiera, careciendo el trabajador de permiso de trabajo y residencia, la opción de readmisión es inexistente por imperativo legal y por ello se debió extinguir la relación laboral en la sentencia y fijarse la indemnización a la fecha de la misma con fijación de salarios de tramitación conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo parte de cuya fundamentación transcribe.

La impugnante se opone al recurso en cuanto a todos estos motivos, alegando inexistencia de despido con el argumento, en síntesis, de que se prende por el recurrente invertir la carga de la prueba y atribuir valor absoluto al burofax no contestado cuando la carga de la prueba de la existencia del despido recae sobre el actor ( art. 217 LEC), la no contestación al burofax no puede entenderse como una admisión tácita de un despido y que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto. Correlativamente a ello opone la imposibilidad de declarar la extinción y condena al pago de indemnización ya que no declarándose existente el despido no puede reclamarse la misma

SEXTO. Atendida la formulación de todos esos motivos de recurso consideramos primer abordar conjuntamente los dos primeros en cuanto que podríamos entender que son anverso y reverso de una misma moneda ya que la dimisión o abandono del puesto de trabajo como acto unilateral del trabajador, y eso es lo que opone la empresa, determinarían la inexistencia de despido como acto extintivo unilateral de la empresa. La resolución de los mismos determinara pasar o no a resolver los siguientes.

Respecto de la prueba del despido verbal nos hemos hecho eco en ocasiones anteriores de la doctrina jurisprudencial que ha recordado que concurren ciertas dosis de flexibilidad en la carga de la prueba, debiendo entenderse como despido cualquier cese unilateralmente impuesto por la empresa a la persona trabajadora, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable ( SSTS/4ª de 21 de febrero de 1.991, 2 de marzo de 1.994, y 30 de marzo de 1.995).

En sentencia de la Sala núm. 5376/2016 de 26 de septiembre RS 3681/2016 y en relación a la prueba del despido verbal, citando otras muchas, referimos:

"...esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011 ) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor...."

Pero no olvidábamos referirnos al Tribunal Supremo en su sentencia de 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011. La Sala Social del alto tribunal en aquella sentencia (Roj: STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364) abordando la carga de la prueba en la existencia de un despido verbal afirmaba "...es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador,tal prueba constituiría un hecho negativo."." Esto es lo que precisamente ocurre en este caso pues tal es la oposición del empresario. Lo sostuvo el demandado en el juicio alegando su excepción de falta de acción, y de ello se deja constancia en la sentencia de instancia, y lo sostiene ahora en el recurso como argumento para oponerse al mismo.

En ese momento, cuando se opone tal circunstancias, deja de poder considerarse que se exige al empresario la prueba de un hecho negativo. Oponiendo se la dimisión o abandono del trabajador no se niega que ya no continua la prestación de servicios, sino que tal hecho se produce por la sola voluntad del trabajador, que es lo que niega el recurrente en su segundo motivo de recurso (5.2 del fundamento anterior).

Desde tal consideración discrepa la Sala de la decisión del Juzgador. Consta que el trabajador del que no se niega que, pese a su irregular situación administrativa, prestó sus servicios para el demandando Sr. Victorio en los términos que consta en el hecho probado primero, reacciona inmediatamente ante el acto extintivo en términos de acreditar la existencia del despido a que se refiere la jurisprudencia: envía un burofax inmediatamente para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal efectuado el 20/04/2024. La oposición a ello no es siquiera la mera negativa del empresario, sino la oposición manteniendo que no hubo decisión empresarial de extinguir la relación laboral, siendo el actor quien dejó de acudir a su puesto.

El trabajador, desde luego, puede decidir unilateralmente la extinción del contrato de trabajo sin alegar causa alguna, y para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario, según ha señalado esta propia Sala que la manifestación de ello sea clara e inequívoca ya se produzca de forma expresa o de forma tácita con una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral mediante hechos concluyentes; que se trate de una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito" (son precisamente los requisitos que identifican la jurisprudencia de la sala IV del Tribunal Supremo, algunas de esas sentencias como STS Sala Social de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762) o de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512), y otras más próximas como la de 19-10-2006 (RJ 2006/7859) o STS de 21-11-2020 Rcud 3462/1999. Nos hemos referido en la Sala a ello, por ejemplo en Sentencia núm. 1348/2012 de 20 de febrero RS 7839/2011, "...De conformidad con el criterio de esta Sala, en Sentencia de 26 de julio de 2011 "...para que pueda apreciarse dimisión se requiere la constatación de una voluntad incontestable en tal sentido, la cual puede manifestarse expresamente o de manera tácita, siendo únicamente relevante que las ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el trabajador desea extinguir su contrato : Sentencias TS UD 27 junio de 2001 ; 21 noviembre de 2000 ; y 29 marzo 2001 . Doctrina seguida por esta Sala, entre otras en SSTJ Catalunya núm. 853/2006 de 31 enero, núm. 856/2007 de 31 enero.".Nada de ello se ha acreditado.

En tales circunstancias, y como referíamos, discrepando del criterio del magistrado de Instancia que el demandante reacciona inmediatamente mediante envío de un burofax el 30 de abril de 2024 que se recibe por la empresa el 30/05/2024 en que con total claridad a la vista de su contenido identifica el despido verbal actuado por el empresario en la irregular situación administrativa del demandante. Situación no negada por el empleador ha reconocido la existencia de la prestación de servicios y vínculo laboral.

Nos lleva ello a la estimación de los dos primeros motivos del recurso (ap. 5.1 y 5.2), considerando que la sentencia ha vulnerado con su decisión los artículos identificados, y afirmar la existencia de un despido verbal producido el 20/04/2024. Acreditada por tanto la existencia del despido verbal del demandante por parte del empresario Victorio producido el 20/04/2021, el efecto de ello es la declaración de improcedencia del mismo lo que nos lleva a la estimación del del resto de los motivos de recurso (ap. 5.3)

SÉPTIMO. En cuanto a las consecuencias de la declaración que conforme el artículo 56 del ET y en relación a los artículos 110.1 y 110.1b) de la LRJS corresponde, y que se señalan también infringidos en el último apartado del recurso (ap. 5.4), conforme a la situación de irregularidad administrativa del demandante que no dispone de permiso de residencia ni de trabajo.

Respecto a tal cuestión en la sentencia de la Sala de fecha 6 de mayo de 2025, RS 6797/2024 ECLI:ES:TSJCAT:2025:2542 sobre ello expresamos,remitiéndonos tambien, entre otras a la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente ( STS núm. 706/2016 de 21 de junio.06

"... I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 -; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 -; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016 -, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar cuando sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019 , recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021 ), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede desestimar el segundo motivo de recurso.

I.- En primer lugar, concurren todos los presupuestos prevenidos en el art.110.1.b) de la LRJS para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia que califica el despido como improcedente. La trabajadora solicitó la extinción contractual a la fecha de la sentencia en el escrito inicial de demanda, que ratificó en el acto de la vista. Así mismo, se ha constatado una imposibilidad indubitada de readmitir a la trabajadora, cual es la ausencia de permiso de trabajo de la demandante, por lo que su readmisión deviene imposible so pena de transgredir el régimen normativo de extranjería. En consecuencia, afirmada la imposibilidad legal de readmisión de la trabajadora, y habiéndose solicitado por aquella, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS y declarar extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia de instancia, con la condena empresarial al abono de los salarios de tramitación conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta.../...

II.- En segundo lugar, no puede desconocerse que sobre la condena de salarios de tramitación en caso de trabajadores extranjeros sin autorización administrativa no existe doctrina unificada por la Sala IV, ya que cuando se ha planteado la cuestión ante el Alto Tribunal no se ha apreciado la debida contradicción ( STS 642/2021, de 23 de junio -rec.3444/2018 ). Igualmente, cuando el Tribunal Supremo ha establecido que la pérdida de la autorización para trabajar no puede entenderse como causa justificativa del despido sino no se vehicula como despido objetivo del art.52.a) del ET , calificando el despido del trabajador extranjero como improcedente, no ha resuelto como motivo de recurso si ha lugar al devengo de los salarios de tramitación vía art.110.1.b) de la LRJS , sino que se ha limitado a señalar que, antes de la reforma operada en el año 2012, era preceptiva la condena al pago por dicho concepto indemnizatorio ( STS 955/2016, de 16 de noviembre -rec.1341/2015 ).

A la controversia dimos respuesta en sentencia de Pleno de 20 de mayo de 2015 (recurso 7155/2014 ), que contaba con un voto particular, entendiendo que no procedía en tales supuestos que la persona trabajadora, quien no podía ser readmitida en su puesto de trabajo por carecer de permiso al efecto, lucrase salarios desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral. Sin embargo, más recientemente hemos rectificado este criterio en diversas sentencias, declarando que debe primar la conclusión alcanzada en las SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 y 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015 , en aplicación estricta del art.1101.b) de la LRJS y partiendo de la validez del contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero en situación irregular conforme al art.36 de la LO 4/2000 ( SSTSJ Cataluña 5434/2023, de 29 de septiembre -rec.1075/2023 ; 6342/2023, de 8 de noviembre -rec.2334/2023 ; 6999/2023, de 7 de diciembre -rec.4332/2023 ; 7322/2023, de 21 de diciembre -rec.4901/2023 ; 1406/2024, de 6 de marzo -rec.7153/2023 )..."

En el presente caso también en el escrito inicial de demanda solicitaba el trabajador, al no proceder la readmisión por no tener permiso de trabajo ni de residencia, circunstancias que se declara acreditada en la sentencia de instancia, la extinción de la relación laboral en la fecha de la sentencia, con condena al abono de la indemnización por despido que en derecho proceda y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la fecha de la Sentencia que extinga la relación laboral.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con lo expuesto y contando con los datos, por lo que se refiere concretamente al cálculo de la indemnización, que constan en el hecho probado primero de la sentencia, la cuantía asciende, usando como instrumento de cálculo el formulario para el cálculo de indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo, utilidad puesta a disposición en https://www3.poderjudicial.es-cgpj/ca/Serveis/Utilitats/Calcul-d-indemnitzacions-per-extincio-de-contracte-de-treball/. Teniendo en consideración la fecha del inicio de la prestación de servicios el 01/10/2021, el salario mensual bruto de 2.200 euros y la fecha de efectos del despido de 27/02/2026 -fecha del dictado de la presente sentencia- y que el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 10541,92euros brutos.

Respecto del cálculo de los salarios de tramitación tomando en consideración la fecha del despido 24/04/2024 y hasta la fecha en que se declara la extinción de la relación laboral en esta sentencia transcurren 1.043 días que a razón de un salario diario de 72,33 días ascienden a 75.440,19 euros.

La estimación del recurso comporta la revocación en parte de la sentencia dictada para revocándola estimar en parte la demanda de D. Pedro Enrique declarar improcedente el despido del actor de fecha 20/04/2024 efectuado por D. Victorio con las consecuencias expresadas en relación a la fijación de la indemnización y salarios de tramitación, permaneciendo sin alteración las disposiciones de la sentencia en relación a la absolución de Dña. Vanesa, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en este ultimo caso con las previsiones que la propia sentencia de instancia expresa en el fundamento de derecho séptimo. Sin costas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,