Sentencia Social 573/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 852/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora D. Daniel al amparo de los apartados a), b)y c) del art 193 de la Ley 36/ 2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 16 de diciembre de 2024 en los autos 888/2023 la cual fue contraria sus intereses,interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia,se declare la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento previo a su dictado, al objeto de que por el juzgador se dicte nueva sentencia congruente con los hechos conformes de las partes expresados en el acto de la vista y valorando el informe pericial obrante en autos en conjunto con el resto de la prueba practicada. Subsidiariamente se dicte sentencia revocando parcialmente la de instancia y se declare la nulidad del despido con las consecuencias jurídicas inherentes, condenando igualmente a la demandada a abonar al actor la cantidad de 22.500 euros en concepto de daño moral y manteniendo el resto de pronunciamientos inalterados.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la demandada.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del actor producido en fecha de 30 de noviembre de 2023 por finalización de contrato temporal al entenderse que el actor no ha aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales. Se declara la improcedencia del despido fijando un salario diario de 51,56 euros y una indemnización, para el caso de que se opte por la extinción de la relación laboral, de 1684,98euros.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del art 193 de la Ley 36/2011 de10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social se invoca infracción de los arts 97.2 de la LRJS y 87.1 de la misma ley en relación con el artículo 218.1 de la LEC, el art 238.3 de la LOPJ y el art 24 de la CE.

En definitiva alega el recurrente que se ha producido indefensión por incongruencia, falta de motivación e irracional valoración de la prueba. Se alega que la sentencia incurre en flagrante error al tratar las posiciones de las partes en el acto del juicio al ignorar las conversaciones de Whatsapp (documento nº 9). Tampoco se valora la pericial (documento nº 16) aportada por el actor y que la misma no se ratificó enjuicio al entenderlo el juzgador innecesario dada su falta de impugnación.

Este motivo no puede ser acogido en cuanto para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS ( antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:<>. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171/2002)... el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Sentado ello, en el presente caso observamos que en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus pretensiones en base a entender que el juzgador no ha valorado la prueba por dicha parte propuesta y practicada, si bien lo cierto es que las pretensiones por el mismo planteadas han obtenido una respuesta en la sentencia de manera expresa y suficiente, pero adversa a sus tesis respecto del núcleo esencial de la pretensión principal basada en la nulidad del cese, lo que impide apreciar la nulidad por insuficiente motivación e incongruencia la resolución impugnada.

En consecuencia, entendemos que con lo razonado o fallado por el Magistrado a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares e incluso integrar el relato fáctico sino se considera correctamente valorada la prueba, pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que ni se produjeron en el acto de juicio oral, pues no se manifestó protesta alguna en dicho acto, ni se han producido en la dictado de la sentencia de instancia, por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte o se pueda discrepar. La incorrección de la argumentación jurídica de la sentencia o de la valoración dela prueba se debe, por tanto, atacar por las vías alternativas de las letras b) yc) del art 193 de la LRJS como así efectúa el recurrente.

TERCERO.-Al amparo del aparatado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la recurrente la revisión de hechos probados de la sentencia.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente se adicione un nuevo hecho probado segundo bis del siguiente tenor literal:

"Segundo Bis.- El actor remitió el 22.11.2023 al número que utilizaba para su contacto con la empresa un Whatsapp a las 21:33 con el siguiente tenor literal: 11 "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo" El 27.11.2024 se remitió al actor por el mismo canal de whatsapp documento pdf que contenía la comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto".

Fundamenta ello en pericial,documento 16 del ramo de prueba de esta parte actora. De la página 17 a la 28 del citado informe pericial pueden observarse las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el trabajador y la empresa.

Pretende la parte actora se modifiquen los hechos probados adicionado uno nuevo como consecuencia de una conversación de whats app que el actor mantuvo con la empresa en fecha de 21 de noviembre de 2023 y a la que se acompaña pericial informática que acredita su validez y autenticidad sin existencia de manipulación alguna.

Sabido es que es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo,la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) dela LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentenciay de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios deprueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas.

Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial.

De otra parte el error debe ser evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad de inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el presente caso determina la parte recurrente su apoyo en el documento nº 16 que es un informe pericial informático del cual se desprende la validez y autenticidad de los mensajes de Whats app que en el mismo se analizan sin que haya constancia de haber sido impugnado de contrario. Considera que la modificación fáctica solicitada tiene su trascendencia toda vez que mediante la misma se viene acreditar que la empresa antes del cese ya era conocedora de su próxima paternidad y de sus pretensiones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral.

Es cierto que los indicados WhatsApp , cuyo carácter de prueba documental no es admitida pacíficamente conforme a lo que hemos razonado mas arriba, no son valorados por la sentencia recurrida por lo que estamos ante unos hechos probados que el juzgador ha omitido y obviado, y no ante una distinta valoración jurídica del mismo hecho que en el presente caso justifica la incorporación como probado en los términos en que el recurso pretende y ello en cuanto el Tribunal Supremo , como se indica en su Sentencia de 23 de abril de 2025 dictada en el rec de casación 66/2023, dispone que: "ya dijo en sentencia de 23 de julio de 2020, rec 239/2018 , que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental (arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1 º) y dicho concepto amplio de documento comprende los documentos electrónicos, ya que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autentificación). Pero ello no supone que todo documento electrónico sirva para acreditar un error fáctico de la sentencia de instancia para la estimación de un motivo de revisión de hechos probados, puesto que, al igual que sucede con los documentos privados, es necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso y si goza de litero suficiencia. En base a un documento privado, como el que aquí nos ocupa, la revisión fáctica solamente procede cuando el documento en que se apoya tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Y es esto lo que ocurre en este caso, porque la conversación documentada electrónicamente mediante Whats app, desarrollada por escrito no se valora en la sentencia de instancia pese haber sido reconocida por la demandada como no lo fue la pericial acompañada que declaraba la autenticidad de los Whats app aportados.

TERCERO.-Al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por vulneración del art. 55.5 ET, del art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y del art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en relación con el art. 14 CE y la jurisprudencia que los interpreta, entre otras sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 de 22 junio; nº 90/1997 de 6 mayo; 21/1992 de 14 febrero; nº 38/1981 de 23 noviembre; o nº 92/2008 de 21 de julio, en la que se proyecta el art. 14 CE concretamente a lo referido a las circunstancias personales y familiares. Sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2008; 16/01/2009 o de 06/05/2009 y para aplicar en su contrario el Auto de 08/02/2022 (rec. nº 551/2021).

Se invoca por la parte recurrente vulneración de la garantía de indemnidad en su vertiente de tutela judicial efectiva con infracción del art 24 de la CE al entender que el despido del que fue objeto el actor en fecha de 30 de noviembre de 2023 es una represalia frente a las reclamaciones por el mismo efectuadas frente a la empresa.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, hemos de indicar que en materia de vulneración de derechos fundamentales, la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido declarando que para que se produzca el desplazamiento al demandado del onus probandi,no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato". Y solo cuando esto sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión, y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( SSTC 48/2002 de 25 de junio; 98/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 98).

Decía la STC 144/2006 de 8 de mayo (RTC 2006, 144) que «para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado».

En definitiva, se exige al demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria que desarrolle una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Y solo alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 2)[RTC 2009, 2], FJ 3).

Respecto a la garantía de indemnidad, conviene reseñar la sentencia del TC 6/2.011, de 14 de febrero, a cuyo tenor: "(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero; 144/2005, de 6 de junio; y 125/2008, de 20 de octubre) "Más adelante, expresa: "(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 38/2005, de 28 de febrero; y 138/2006, de 8 de mayo), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental,ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores.

El TC argumenta que cuando lo realizado por el trabajador no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" no resulta de aplicación la garantía de indemnidad, sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos (como es el caso de un escrito del abogado dirigido a la empresa en términos amistosos y anunciando caso contrario el ejercicio de acciones judiciales) permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados".

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

Descendiendo al supuesto concreto que nos ocupa, y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia con las modificaciones introducidas , consta probado que el actor dirige a la empresa un burofax el 23 de noviembre de2023 que tras dos intentos de entrega en fechas de 24 de noviembre de 2023 y 27 de noviembre de 2023 es recibido por la empresa el 29 de noviembre de 2023.

En dicho burofax se comunicaba a la empresa su próxima paternidad en mayo de 2024 y la reclamación del carácter indefinido de su relación laboral instando a la empresa a reconocer la misma e indicando que de no hacerlo se procederá a interponer demanda en el plazo de cinco días.

Estos extremos fueron comunicados a la empresa mediante un Whats app remitido el 22 de noviembre de 2023 cuya autenticidad ha quedado acreditada mediante la prueba pericial aportada por el actor (doc nº 16) siendo su contenido el siguiente: "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo"

El 27.11.2024 se remitió al actor comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto.

El juzgador de instancia al analizar la prueba concluye que la causa de cese por finalización de contrato que se produce con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2023 aplicable sólo a los contratos temporales constituye un despido improcedente previamente haber declarado el carácter indefinido del vínculo por fraude en la contratación temporal, decisión esta no atacada por la empresa.

Ahora bien, al analizar la pretensión de nulidad del cese la Sala entiende que el juzgador no ha valorado correctamente la prueba al entender que en el momento del cese la empresa no era conocedora de la futura paternidad del actor ni de sus intenciones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral. Manifiesta el juzgador que la empresa tuvo conocimiento de ello el 29 de noviembre al recibir la notificación del burofax y la comunicación del cese se produce en fecha anterior , el 27 de noviembre. Se dice en la sentencia que de la demanda inicial no se desprende a quien informó el actor el día 22 de noviembre de 2023su futura paternidad ni a quien comunicó su reclamación sobre indefinición de la relación laboral, y además añade que en el acto del juicio no se demostró haber efectuado reclamación alguna en tales días engando , por ello, la existencia de indicio alguno vulnerador de derechos fundamentales. Esta decisión no puede ser compartida por la Sala en la medida en que ha quedado probado que el actor sí aportó una prueba acreditativa de ello cuya valoración se omite en la sentencia al no valorarse la prueba de Whatsapp ni de la pericial acompañada que acredita su autenticidad.

A la vista de ello, no estando justificado el cese operado en fecha de 30 de noviembre de 2023 por fin de contrato , y aportando el actor un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, procede declarar la nulidad del cese al entender la Sala que el mismo obedece a una represalia de la empresa realizada mediante una comunicación interna dirigida a la misma, cuya validez es admitida por la jurisprudencia expuesta, en torno a reclamación de sus legítimos derechos (reclamación de indefinición y disfrute de los permisos oportunos ante su inminente paternidad). Debe valorarse que el actor venía siendo contratado desde el año 2022 mediante contrataciones temporales fraudulentas que se iban encadenando, siendo así que sólo cuando la empresa conoce tales reivindicaciones, conocimiento que ha de situarse desde el 22 de noviembre de 2023, al finalizar el contrato vigente en esa fecha el 30 de noviembre 2023 decide poner fin por finalización de contrato de forma injustificada.

Declarada la nulidad del cese resulta de aplicación el articulo el art 183.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social el cual dispone:"Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Para cuantificar el daño hemos de acudir al artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) que prevé para las infracciones muy graves una sanción de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros.

Solicita el recurrente un importe indemnizatorio de 22.500 euros que cae dentro de las sanciones para infracciones muy graves en su grado mínimo, y trata de justificar dicho importe alegando que el despido ha sido pluriofensivo, lo cual no se desprende de los motivos en que se funda el cese, y que le ha dejado en una situación de desprotección, que tampoco se evidencia en cuanto se ha declarado la improcedencia del mismo y se ha fijado la indemnización legalmente procedente, lo que conlleva la Sala a considerar suficiente para reparar el daño cifrar en 7.501 euros la indemnización abonable al trabajador en concepto de indemnización por daño moral derivado de la nulidad del cese por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) no procede condena en constas al ser la recurrente beneficiaria de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora D. Daniel al amparo de los apartados a), b)y c) del art 193 de la Ley 36/ 2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 16 de diciembre de 2024 en los autos 888/2023 la cual fue contraria sus intereses,interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia,se declare la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento previo a su dictado, al objeto de que por el juzgador se dicte nueva sentencia congruente con los hechos conformes de las partes expresados en el acto de la vista y valorando el informe pericial obrante en autos en conjunto con el resto de la prueba practicada. Subsidiariamente se dicte sentencia revocando parcialmente la de instancia y se declare la nulidad del despido con las consecuencias jurídicas inherentes, condenando igualmente a la demandada a abonar al actor la cantidad de 22.500 euros en concepto de daño moral y manteniendo el resto de pronunciamientos inalterados.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la demandada.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del actor producido en fecha de 30 de noviembre de 2023 por finalización de contrato temporal al entenderse que el actor no ha aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales. Se declara la improcedencia del despido fijando un salario diario de 51,56 euros y una indemnización, para el caso de que se opte por la extinción de la relación laboral, de 1684,98euros.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del art 193 de la Ley 36/2011 de10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social se invoca infracción de los arts 97.2 de la LRJS y 87.1 de la misma ley en relación con el artículo 218.1 de la LEC, el art 238.3 de la LOPJ y el art 24 de la CE.

En definitiva alega el recurrente que se ha producido indefensión por incongruencia, falta de motivación e irracional valoración de la prueba. Se alega que la sentencia incurre en flagrante error al tratar las posiciones de las partes en el acto del juicio al ignorar las conversaciones de Whatsapp (documento nº 9). Tampoco se valora la pericial (documento nº 16) aportada por el actor y que la misma no se ratificó enjuicio al entenderlo el juzgador innecesario dada su falta de impugnación.

Este motivo no puede ser acogido en cuanto para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS ( antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:<>. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171/2002)... el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Sentado ello, en el presente caso observamos que en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus pretensiones en base a entender que el juzgador no ha valorado la prueba por dicha parte propuesta y practicada, si bien lo cierto es que las pretensiones por el mismo planteadas han obtenido una respuesta en la sentencia de manera expresa y suficiente, pero adversa a sus tesis respecto del núcleo esencial de la pretensión principal basada en la nulidad del cese, lo que impide apreciar la nulidad por insuficiente motivación e incongruencia la resolución impugnada.

En consecuencia, entendemos que con lo razonado o fallado por el Magistrado a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares e incluso integrar el relato fáctico sino se considera correctamente valorada la prueba, pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que ni se produjeron en el acto de juicio oral, pues no se manifestó protesta alguna en dicho acto, ni se han producido en la dictado de la sentencia de instancia, por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte o se pueda discrepar. La incorrección de la argumentación jurídica de la sentencia o de la valoración dela prueba se debe, por tanto, atacar por las vías alternativas de las letras b) yc) del art 193 de la LRJS como así efectúa el recurrente.

TERCERO.-Al amparo del aparatado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la recurrente la revisión de hechos probados de la sentencia.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente se adicione un nuevo hecho probado segundo bis del siguiente tenor literal:

"Segundo Bis.- El actor remitió el 22.11.2023 al número que utilizaba para su contacto con la empresa un Whatsapp a las 21:33 con el siguiente tenor literal: 11 "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo" El 27.11.2024 se remitió al actor por el mismo canal de whatsapp documento pdf que contenía la comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto".

Fundamenta ello en pericial,documento 16 del ramo de prueba de esta parte actora. De la página 17 a la 28 del citado informe pericial pueden observarse las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el trabajador y la empresa.

Pretende la parte actora se modifiquen los hechos probados adicionado uno nuevo como consecuencia de una conversación de whats app que el actor mantuvo con la empresa en fecha de 21 de noviembre de 2023 y a la que se acompaña pericial informática que acredita su validez y autenticidad sin existencia de manipulación alguna.

Sabido es que es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo,la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) dela LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentenciay de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios deprueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas.

Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial.

De otra parte el error debe ser evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad de inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el presente caso determina la parte recurrente su apoyo en el documento nº 16 que es un informe pericial informático del cual se desprende la validez y autenticidad de los mensajes de Whats app que en el mismo se analizan sin que haya constancia de haber sido impugnado de contrario. Considera que la modificación fáctica solicitada tiene su trascendencia toda vez que mediante la misma se viene acreditar que la empresa antes del cese ya era conocedora de su próxima paternidad y de sus pretensiones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral.

Es cierto que los indicados WhatsApp , cuyo carácter de prueba documental no es admitida pacíficamente conforme a lo que hemos razonado mas arriba, no son valorados por la sentencia recurrida por lo que estamos ante unos hechos probados que el juzgador ha omitido y obviado, y no ante una distinta valoración jurídica del mismo hecho que en el presente caso justifica la incorporación como probado en los términos en que el recurso pretende y ello en cuanto el Tribunal Supremo , como se indica en su Sentencia de 23 de abril de 2025 dictada en el rec de casación 66/2023, dispone que: "ya dijo en sentencia de 23 de julio de 2020, rec 239/2018 , que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental (arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1 º) y dicho concepto amplio de documento comprende los documentos electrónicos, ya que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autentificación). Pero ello no supone que todo documento electrónico sirva para acreditar un error fáctico de la sentencia de instancia para la estimación de un motivo de revisión de hechos probados, puesto que, al igual que sucede con los documentos privados, es necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso y si goza de litero suficiencia. En base a un documento privado, como el que aquí nos ocupa, la revisión fáctica solamente procede cuando el documento en que se apoya tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Y es esto lo que ocurre en este caso, porque la conversación documentada electrónicamente mediante Whats app, desarrollada por escrito no se valora en la sentencia de instancia pese haber sido reconocida por la demandada como no lo fue la pericial acompañada que declaraba la autenticidad de los Whats app aportados.

TERCERO.-Al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por vulneración del art. 55.5 ET, del art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y del art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en relación con el art. 14 CE y la jurisprudencia que los interpreta, entre otras sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 de 22 junio; nº 90/1997 de 6 mayo; 21/1992 de 14 febrero; nº 38/1981 de 23 noviembre; o nº 92/2008 de 21 de julio, en la que se proyecta el art. 14 CE concretamente a lo referido a las circunstancias personales y familiares. Sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2008; 16/01/2009 o de 06/05/2009 y para aplicar en su contrario el Auto de 08/02/2022 (rec. nº 551/2021).

Se invoca por la parte recurrente vulneración de la garantía de indemnidad en su vertiente de tutela judicial efectiva con infracción del art 24 de la CE al entender que el despido del que fue objeto el actor en fecha de 30 de noviembre de 2023 es una represalia frente a las reclamaciones por el mismo efectuadas frente a la empresa.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, hemos de indicar que en materia de vulneración de derechos fundamentales, la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido declarando que para que se produzca el desplazamiento al demandado del onus probandi,no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato". Y solo cuando esto sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión, y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( SSTC 48/2002 de 25 de junio; 98/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 98).

Decía la STC 144/2006 de 8 de mayo (RTC 2006, 144) que «para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado».

En definitiva, se exige al demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria que desarrolle una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Y solo alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 2)[RTC 2009, 2], FJ 3).

Respecto a la garantía de indemnidad, conviene reseñar la sentencia del TC 6/2.011, de 14 de febrero, a cuyo tenor: "(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero; 144/2005, de 6 de junio; y 125/2008, de 20 de octubre) "Más adelante, expresa: "(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 38/2005, de 28 de febrero; y 138/2006, de 8 de mayo), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental,ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores.

El TC argumenta que cuando lo realizado por el trabajador no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" no resulta de aplicación la garantía de indemnidad, sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos (como es el caso de un escrito del abogado dirigido a la empresa en términos amistosos y anunciando caso contrario el ejercicio de acciones judiciales) permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados".

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

Descendiendo al supuesto concreto que nos ocupa, y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia con las modificaciones introducidas , consta probado que el actor dirige a la empresa un burofax el 23 de noviembre de2023 que tras dos intentos de entrega en fechas de 24 de noviembre de 2023 y 27 de noviembre de 2023 es recibido por la empresa el 29 de noviembre de 2023.

En dicho burofax se comunicaba a la empresa su próxima paternidad en mayo de 2024 y la reclamación del carácter indefinido de su relación laboral instando a la empresa a reconocer la misma e indicando que de no hacerlo se procederá a interponer demanda en el plazo de cinco días.

Estos extremos fueron comunicados a la empresa mediante un Whats app remitido el 22 de noviembre de 2023 cuya autenticidad ha quedado acreditada mediante la prueba pericial aportada por el actor (doc nº 16) siendo su contenido el siguiente: "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo"

El 27.11.2024 se remitió al actor comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto.

El juzgador de instancia al analizar la prueba concluye que la causa de cese por finalización de contrato que se produce con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2023 aplicable sólo a los contratos temporales constituye un despido improcedente previamente haber declarado el carácter indefinido del vínculo por fraude en la contratación temporal, decisión esta no atacada por la empresa.

Ahora bien, al analizar la pretensión de nulidad del cese la Sala entiende que el juzgador no ha valorado correctamente la prueba al entender que en el momento del cese la empresa no era conocedora de la futura paternidad del actor ni de sus intenciones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral. Manifiesta el juzgador que la empresa tuvo conocimiento de ello el 29 de noviembre al recibir la notificación del burofax y la comunicación del cese se produce en fecha anterior , el 27 de noviembre. Se dice en la sentencia que de la demanda inicial no se desprende a quien informó el actor el día 22 de noviembre de 2023su futura paternidad ni a quien comunicó su reclamación sobre indefinición de la relación laboral, y además añade que en el acto del juicio no se demostró haber efectuado reclamación alguna en tales días engando , por ello, la existencia de indicio alguno vulnerador de derechos fundamentales. Esta decisión no puede ser compartida por la Sala en la medida en que ha quedado probado que el actor sí aportó una prueba acreditativa de ello cuya valoración se omite en la sentencia al no valorarse la prueba de Whatsapp ni de la pericial acompañada que acredita su autenticidad.

A la vista de ello, no estando justificado el cese operado en fecha de 30 de noviembre de 2023 por fin de contrato , y aportando el actor un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, procede declarar la nulidad del cese al entender la Sala que el mismo obedece a una represalia de la empresa realizada mediante una comunicación interna dirigida a la misma, cuya validez es admitida por la jurisprudencia expuesta, en torno a reclamación de sus legítimos derechos (reclamación de indefinición y disfrute de los permisos oportunos ante su inminente paternidad). Debe valorarse que el actor venía siendo contratado desde el año 2022 mediante contrataciones temporales fraudulentas que se iban encadenando, siendo así que sólo cuando la empresa conoce tales reivindicaciones, conocimiento que ha de situarse desde el 22 de noviembre de 2023, al finalizar el contrato vigente en esa fecha el 30 de noviembre 2023 decide poner fin por finalización de contrato de forma injustificada.

Declarada la nulidad del cese resulta de aplicación el articulo el art 183.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social el cual dispone:"Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Para cuantificar el daño hemos de acudir al artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) que prevé para las infracciones muy graves una sanción de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros.

Solicita el recurrente un importe indemnizatorio de 22.500 euros que cae dentro de las sanciones para infracciones muy graves en su grado mínimo, y trata de justificar dicho importe alegando que el despido ha sido pluriofensivo, lo cual no se desprende de los motivos en que se funda el cese, y que le ha dejado en una situación de desprotección, que tampoco se evidencia en cuanto se ha declarado la improcedencia del mismo y se ha fijado la indemnización legalmente procedente, lo que conlleva la Sala a considerar suficiente para reparar el daño cifrar en 7.501 euros la indemnización abonable al trabajador en concepto de indemnización por daño moral derivado de la nulidad del cese por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) no procede condena en constas al ser la recurrente beneficiaria de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora D. Daniel al amparo de los apartados a), b)y c) del art 193 de la Ley 36/ 2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 16 de diciembre de 2024 en los autos 888/2023 la cual fue contraria sus intereses,interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia,se declare la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento previo a su dictado, al objeto de que por el juzgador se dicte nueva sentencia congruente con los hechos conformes de las partes expresados en el acto de la vista y valorando el informe pericial obrante en autos en conjunto con el resto de la prueba practicada. Subsidiariamente se dicte sentencia revocando parcialmente la de instancia y se declare la nulidad del despido con las consecuencias jurídicas inherentes, condenando igualmente a la demandada a abonar al actor la cantidad de 22.500 euros en concepto de daño moral y manteniendo el resto de pronunciamientos inalterados.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la demandada.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del despido del actor producido en fecha de 30 de noviembre de 2023 por finalización de contrato temporal al entenderse que el actor no ha aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales. Se declara la improcedencia del despido fijando un salario diario de 51,56 euros y una indemnización, para el caso de que se opte por la extinción de la relación laboral, de 1684,98euros.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del art 193 de la Ley 36/2011 de10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social se invoca infracción de los arts 97.2 de la LRJS y 87.1 de la misma ley en relación con el artículo 218.1 de la LEC, el art 238.3 de la LOPJ y el art 24 de la CE.

En definitiva alega el recurrente que se ha producido indefensión por incongruencia, falta de motivación e irracional valoración de la prueba. Se alega que la sentencia incurre en flagrante error al tratar las posiciones de las partes en el acto del juicio al ignorar las conversaciones de Whatsapp (documento nº 9). Tampoco se valora la pericial (documento nº 16) aportada por el actor y que la misma no se ratificó enjuicio al entenderlo el juzgador innecesario dada su falta de impugnación.

Este motivo no puede ser acogido en cuanto para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS ( antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:<>. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171/2002)... el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Sentado ello, en el presente caso observamos que en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus pretensiones en base a entender que el juzgador no ha valorado la prueba por dicha parte propuesta y practicada, si bien lo cierto es que las pretensiones por el mismo planteadas han obtenido una respuesta en la sentencia de manera expresa y suficiente, pero adversa a sus tesis respecto del núcleo esencial de la pretensión principal basada en la nulidad del cese, lo que impide apreciar la nulidad por insuficiente motivación e incongruencia la resolución impugnada.

En consecuencia, entendemos que con lo razonado o fallado por el Magistrado a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares e incluso integrar el relato fáctico sino se considera correctamente valorada la prueba, pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que ni se produjeron en el acto de juicio oral, pues no se manifestó protesta alguna en dicho acto, ni se han producido en la dictado de la sentencia de instancia, por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte o se pueda discrepar. La incorrección de la argumentación jurídica de la sentencia o de la valoración dela prueba se debe, por tanto, atacar por las vías alternativas de las letras b) yc) del art 193 de la LRJS como así efectúa el recurrente.

TERCERO.-Al amparo del aparatado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la recurrente la revisión de hechos probados de la sentencia.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente se adicione un nuevo hecho probado segundo bis del siguiente tenor literal:

"Segundo Bis.- El actor remitió el 22.11.2023 al número que utilizaba para su contacto con la empresa un Whatsapp a las 21:33 con el siguiente tenor literal: 11 "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo" El 27.11.2024 se remitió al actor por el mismo canal de whatsapp documento pdf que contenía la comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto".

Fundamenta ello en pericial,documento 16 del ramo de prueba de esta parte actora. De la página 17 a la 28 del citado informe pericial pueden observarse las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el trabajador y la empresa.

Pretende la parte actora se modifiquen los hechos probados adicionado uno nuevo como consecuencia de una conversación de whats app que el actor mantuvo con la empresa en fecha de 21 de noviembre de 2023 y a la que se acompaña pericial informática que acredita su validez y autenticidad sin existencia de manipulación alguna.

Sabido es que es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo,la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) dela LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentenciay de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios deprueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas.

Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial.

De otra parte el error debe ser evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad de inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el presente caso determina la parte recurrente su apoyo en el documento nº 16 que es un informe pericial informático del cual se desprende la validez y autenticidad de los mensajes de Whats app que en el mismo se analizan sin que haya constancia de haber sido impugnado de contrario. Considera que la modificación fáctica solicitada tiene su trascendencia toda vez que mediante la misma se viene acreditar que la empresa antes del cese ya era conocedora de su próxima paternidad y de sus pretensiones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral.

Es cierto que los indicados WhatsApp , cuyo carácter de prueba documental no es admitida pacíficamente conforme a lo que hemos razonado mas arriba, no son valorados por la sentencia recurrida por lo que estamos ante unos hechos probados que el juzgador ha omitido y obviado, y no ante una distinta valoración jurídica del mismo hecho que en el presente caso justifica la incorporación como probado en los términos en que el recurso pretende y ello en cuanto el Tribunal Supremo , como se indica en su Sentencia de 23 de abril de 2025 dictada en el rec de casación 66/2023, dispone que: "ya dijo en sentencia de 23 de julio de 2020, rec 239/2018 , que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental (arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1 º) y dicho concepto amplio de documento comprende los documentos electrónicos, ya que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autentificación). Pero ello no supone que todo documento electrónico sirva para acreditar un error fáctico de la sentencia de instancia para la estimación de un motivo de revisión de hechos probados, puesto que, al igual que sucede con los documentos privados, es necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso y si goza de litero suficiencia. En base a un documento privado, como el que aquí nos ocupa, la revisión fáctica solamente procede cuando el documento en que se apoya tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Y es esto lo que ocurre en este caso, porque la conversación documentada electrónicamente mediante Whats app, desarrollada por escrito no se valora en la sentencia de instancia pese haber sido reconocida por la demandada como no lo fue la pericial acompañada que declaraba la autenticidad de los Whats app aportados.

TERCERO.-Al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por vulneración del art. 55.5 ET, del art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y del art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en relación con el art. 14 CE y la jurisprudencia que los interpreta, entre otras sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 de 22 junio; nº 90/1997 de 6 mayo; 21/1992 de 14 febrero; nº 38/1981 de 23 noviembre; o nº 92/2008 de 21 de julio, en la que se proyecta el art. 14 CE concretamente a lo referido a las circunstancias personales y familiares. Sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2008; 16/01/2009 o de 06/05/2009 y para aplicar en su contrario el Auto de 08/02/2022 (rec. nº 551/2021).

Se invoca por la parte recurrente vulneración de la garantía de indemnidad en su vertiente de tutela judicial efectiva con infracción del art 24 de la CE al entender que el despido del que fue objeto el actor en fecha de 30 de noviembre de 2023 es una represalia frente a las reclamaciones por el mismo efectuadas frente a la empresa.

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala, hemos de indicar que en materia de vulneración de derechos fundamentales, la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido declarando que para que se produzca el desplazamiento al demandado del onus probandi,no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato". Y solo cuando esto sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión, y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( SSTC 48/2002 de 25 de junio; 98/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 98).

Decía la STC 144/2006 de 8 de mayo (RTC 2006, 144) que «para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado».

En definitiva, se exige al demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria que desarrolle una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Y solo alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 2)[RTC 2009, 2], FJ 3).

Respecto a la garantía de indemnidad, conviene reseñar la sentencia del TC 6/2.011, de 14 de febrero, a cuyo tenor: "(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero; 144/2005, de 6 de junio; y 125/2008, de 20 de octubre) "Más adelante, expresa: "(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 38/2005, de 28 de febrero; y 138/2006, de 8 de mayo), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental,ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores.

El TC argumenta que cuando lo realizado por el trabajador no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" no resulta de aplicación la garantía de indemnidad, sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos (como es el caso de un escrito del abogado dirigido a la empresa en términos amistosos y anunciando caso contrario el ejercicio de acciones judiciales) permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados".

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

Descendiendo al supuesto concreto que nos ocupa, y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia con las modificaciones introducidas , consta probado que el actor dirige a la empresa un burofax el 23 de noviembre de2023 que tras dos intentos de entrega en fechas de 24 de noviembre de 2023 y 27 de noviembre de 2023 es recibido por la empresa el 29 de noviembre de 2023.

En dicho burofax se comunicaba a la empresa su próxima paternidad en mayo de 2024 y la reclamación del carácter indefinido de su relación laboral instando a la empresa a reconocer la misma e indicando que de no hacerlo se procederá a interponer demanda en el plazo de cinco días.

Estos extremos fueron comunicados a la empresa mediante un Whats app remitido el 22 de noviembre de 2023 cuya autenticidad ha quedado acreditada mediante la prueba pericial aportada por el actor (doc nº 16) siendo su contenido el siguiente: "Buenas tardes, quería comentarte que en el mes de mayo de 2024 voy a ser padre, para que la empresa tenga en cuenta que me gustaría disfrutar de la paternidad de forma continuada. También he estado asesorándome con un abogado y tengo derecho a que se me reconozca la condición de indefinido, por lo que os pido que me envíes el contrato de trabajo indefinido por escrito, en caso contrario me veré obligado a ejercer las acciones oportunas. Un saludo"

El 27.11.2024 se remitió al actor comunicación de fin de contrato que consta en el hecho probado cuarto.

El juzgador de instancia al analizar la prueba concluye que la causa de cese por finalización de contrato que se produce con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2023 aplicable sólo a los contratos temporales constituye un despido improcedente previamente haber declarado el carácter indefinido del vínculo por fraude en la contratación temporal, decisión esta no atacada por la empresa.

Ahora bien, al analizar la pretensión de nulidad del cese la Sala entiende que el juzgador no ha valorado correctamente la prueba al entender que en el momento del cese la empresa no era conocedora de la futura paternidad del actor ni de sus intenciones de reclamar el carácter indefinido de su relación laboral. Manifiesta el juzgador que la empresa tuvo conocimiento de ello el 29 de noviembre al recibir la notificación del burofax y la comunicación del cese se produce en fecha anterior , el 27 de noviembre. Se dice en la sentencia que de la demanda inicial no se desprende a quien informó el actor el día 22 de noviembre de 2023su futura paternidad ni a quien comunicó su reclamación sobre indefinición de la relación laboral, y además añade que en el acto del juicio no se demostró haber efectuado reclamación alguna en tales días engando , por ello, la existencia de indicio alguno vulnerador de derechos fundamentales. Esta decisión no puede ser compartida por la Sala en la medida en que ha quedado probado que el actor sí aportó una prueba acreditativa de ello cuya valoración se omite en la sentencia al no valorarse la prueba de Whatsapp ni de la pericial acompañada que acredita su autenticidad.

A la vista de ello, no estando justificado el cese operado en fecha de 30 de noviembre de 2023 por fin de contrato , y aportando el actor un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, procede declarar la nulidad del cese al entender la Sala que el mismo obedece a una represalia de la empresa realizada mediante una comunicación interna dirigida a la misma, cuya validez es admitida por la jurisprudencia expuesta, en torno a reclamación de sus legítimos derechos (reclamación de indefinición y disfrute de los permisos oportunos ante su inminente paternidad). Debe valorarse que el actor venía siendo contratado desde el año 2022 mediante contrataciones temporales fraudulentas que se iban encadenando, siendo así que sólo cuando la empresa conoce tales reivindicaciones, conocimiento que ha de situarse desde el 22 de noviembre de 2023, al finalizar el contrato vigente en esa fecha el 30 de noviembre 2023 decide poner fin por finalización de contrato de forma injustificada.

Declarada la nulidad del cese resulta de aplicación el articulo el art 183.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social el cual dispone:"Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Para cuantificar el daño hemos de acudir al artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) que prevé para las infracciones muy graves una sanción de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros.

Solicita el recurrente un importe indemnizatorio de 22.500 euros que cae dentro de las sanciones para infracciones muy graves en su grado mínimo, y trata de justificar dicho importe alegando que el despido ha sido pluriofensivo, lo cual no se desprende de los motivos en que se funda el cese, y que le ha dejado en una situación de desprotección, que tampoco se evidencia en cuanto se ha declarado la improcedencia del mismo y se ha fijado la indemnización legalmente procedente, lo que conlleva la Sala a considerar suficiente para reparar el daño cifrar en 7.501 euros la indemnización abonable al trabajador en concepto de indemnización por daño moral derivado de la nulidad del cese por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) no procede condena en constas al ser la recurrente beneficiaria de justicia gratuita.