Sentencia Social 1315/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5070/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por el trabajador recurrente demanda en la que impugnaba el despido del que había sido objeto, solicitando la declaración de nulidad por su carácter discriminatorio, con petición indemnizatoria de 60.000 euros por daños y perjuicios, o subsidiariamente de improcedencia. Acumuló una pretensión de condena al pago de cantidades.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, estimó en parte la demanda, reconociendo la improcedencia del despido y condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 64.320,56 euros en concepto de deuda salarial.

Frente a la indicada sentencia ambas partes interponen recurso de suplicación. La parte trabajadora, mediante motivos de revisión fáctica y censura jurídica, interesa que se revoque en parte la sentencia y la demanda se estime íntegramente. La parte empresarial incluye motivos encaminados a la declaración de nulidad de la sentencia, a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica de la sentencia, interesando que la demanda sea desestimada.

Los recursos interpuestos fueron mutuamente impugnados, oponiéndose a los mismos en su integridad.

SEGUNDO.- Recurso de la parte empresarial. Motivo dedicado a la infracción de normas procedimentales generadora de indefensión.

En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 193.a) LRJS, la mercantil recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia por considerar que la misma, al haber rechazado formar la convicción judicial con base en la pericial por ella propuesta, infringió los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española ( CE). En esencia señala que al negar la Magistrada de instancia que la empresa pudiera acreditar las conductas imputadas mediante el informe pericial hizo "una valoración errónea e incompleta de la prueba documental aportada".Señala que por un lado se firmó por el nuevo presidente del grupo empresarial un encargo a FTI Consulting, S.L., cuya finalidad era "llevar a cabo determinados trabajos internos durante el proceso de transición entre los antiguos y nuevos propietarios del Grupo, estando entre los trabajos encomendados realizar un estudio de los distintos niveles de seguridad de los datos en el Grupo Celsa y asegurar la preservación de los datos"y por otro lado, posteriormente, el nuevo CEO del grupo encargó, no a FTI Consulting, S.L. sino a "FTI FORENSIC"que se realizase una investigación sobre el borrado de datos. Señala que los datos obtenidos por el equipo forense de FTI Consulting, S.L. lo fueron a través de entrevistas a directivos y empleados sin interferencia de subjetividad alguna por parte de los peritos, sin que el "área de forensic"de FTI Consulting, S.L. tuviera interés en el resultado de la investigación o en el despido del trabajador. Considera la recurrente que "de haber dado la Juzgadora a quo validez probatoria al informe pericial aportado por esta parte, el Fallo de la Sentencia podría haber sido distinto"y por ello "la falta de valoración"del informe por la juzgadora le ha irrogado indefensión.

Se opone al motivo la parte trabajadora señalando, en apretada síntesis, que no concurre vulneración alguna del derecho de defensa de la parte recurrente ya que la Juzgadora de instancia "no ha excluido el informe del acervo probatorio, ni ha impedido su aportación ni su consideración formal en el proceso"sino que ha efectuado "una valoración crítica y motivada del mismo, conforme a las reglas de la sana crítica, atribuyéndole un valor probatorio limitado en atención a su falta de objetividad, derivada de la evidente vinculación entre la entidad emisora del informe (FTI) y la Dirección empresarial (FTI) interesada en justificar el despido".A continuación el escrito de impugnación contiene una extensa argumentación acerca de los elementos del informe pericial que, a su juicio, evidencian que quienes lo elaboraron aplicaron sesgos desfavorables al trabajador.

Asiste la razón al trabajador cuando afirma en su impugnación que la Magistrada de instancia no expulsó del material probatorio el informe pericial, de modo que no nos encontramos en un supuesto de indefensión relacionada con la inadmisión de un medio probatorio. Contrariamente a lo que afirma la recurrente, la pericial aparece específica y suficientemente valorada en la sentencia recurrida. Lo que se niega por la Magistrada de instancia es que proceda, con arreglo al art. 348 LEC, formar la convicción judicial con base en ella.

El único caso en que la forma de valorar los medios de prueba en una sentencia puede conducir a su nulidad es que el razonamiento empleado a la hora de fijar los hechos probados convierta la resolución, apreciada en su conjunto, en arbitraria o manifiestamente irrazonable. La doctrina expuesta se contiene, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 13/12/2013 (rec. 820/2013), en la que afirmamos que "no puede atacarse la libre valoración de la prueba efectuada por el Magistrado "a quo" en su resolución por el precitado cauce del apartado a) del reiterado artículo 193, pues con ello se desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en un recurso de carácter ordinario, vaciando así de contenido las facultades que a aquél le atribuye el artículo 97.2 de dicha Ley".

En el presente supuesto no advertimos en modo alguno que la decisión judicial se convirtiese en arbitraria o manifiestamente irrazonable por negar que el contenido de la prueba pericial pudiera tener acceso a la crónica fáctica. La Magistrada de instancia explica la negativa a formar su convicción con base en la pericia del modo siguiente:

"Por consiguiente, resultando que FTI Consulting S.L. es una consultora contratada por los nuevos accionistas para llevar a cabo los procesos de transición, que parten de un nuevo presidente y un nuevo comité de dirección, y por lo tanto de una nueva organización directiva, se evidencia la falta de objetividad por un evidente conflicto de intereses, ya que quien dirige la transición empresarial -y por ende la reestructuración de personal directivo- es el mismo que hace un informe pericial para sostener la procedencia del despido del actor, que recordemos es un directivo anterior al cambio de accionariado de la empresa."

La expuesta es una de las valoraciones posibles al amparo del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".Tan amplios términos han sido concretados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo señalando, por ejemplo en sentencias de 20/02/1992 (rec. 92/1990) y 21/02/2003 (rec. 2117/1997), que "es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía".

La decisión de rechazar que la pericial de la empresa sea medio eficaz para acreditar las imputaciones de la carta de despido basada en que la consultora que la emite es la misma que había sido contratada, poco antes, para guiar el proceso de transición de una directiva a otra, teniendo en cuenta que el demandante investigado era justamente uno de los directivos bajo el anterior accionariado societario, no supone apartamiento alguno del contexto o expresividad de la pericia, ni contradice las reglas elementales de la lógica. La recurrente intenta hacer valer que el encargo se hizo a lo que primero denomina "FTI FORENSIC", como si de una entidad separada se tratase, para luego acabar señalando en más de una ocasión que no es más que una división de la misma consultora que fue contratada para acompañar el proceso de transición de una directiva a otra. Por todo lo que hemos razonado procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Recurso de ambas partes. Motivos dedicados a la revisión de los hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador interesa únicamente una modificación que afecta al hecho probado decimosegundo, solicitando que se suprima que fue él quien introdujo en la aplicación informática los objetivos del año 2024, y se sustituya la afirmación según la cual la empresa le comunicó los objetivos alcanzados por la indicación de que esa comunicación la "aportó al juicio",interesando que se consigne que ni se le informó ni se le entregó el cálculo del variable y que se había pagado a todas las personas trabajadoras. La petición debe rechazarse porque su justificación se aparta decididamente de la exigencia consignada antes como número 4º según la cual el error debe manar de forma directa y evidente de documentos o pericias sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas. Pretende el trabajador en primer lugar que la Sala deduzca del hecho probado 4º, según el cual estuvo de permiso desde el 31/01/2024, que no pudo él introducir los objetivos en la aplicación, lo que es justamente una argumentación sin designa de documento que evidencie el error, es decir, un documento que de forma indubitada refleje quién introdujo los objetivos. Haciendo supuesto de la cuestión afirma que "en la fecha de inicio del permiso retribuido ningún trabajador podía introducir los objetivos en la plataforma al no estar todavía operativa"(dato no acreditado) y también dice que el documento que la empresa aportó no es el resultado de una extracción de la aplicación sino una hoja de cálculo (de nuevo es una circunstancia de hecho desconocida pues no consta cómo ofrece la aplicación la exportación o impresión de los datos). A continuación cuestiona que la Magistrada haya formado su convicción con base en el documento nº 53 de la demandada aludiendo a su fecha, negando que fuera comunicado al actor y destacando que no lleva firma ni conformidad del demandante, y la fecha de pago, lo que supone no sólo intentar que prevalezca su interesado criterio valorativo frente al neutral de la Magistrada de instancia sino, de nuevo, incurrir en el error de intentar llegar al dato fáctico a revisar mediante razonamientos lógicos más o menos complejos. También niega el recurrente valor probatorio a dos certificados por haberse confeccionado para el juicio y no ajustarse el segundo de ellos "a la realidad de la empresa",pero todo ello supone ignorar que la Magistrada expresamente recoge en el fundamento primero de la sentencia que llegó a la convicción de que fue el actor el que introdujo los objetivos de 2024 en la aplicación, y que fueron validados por su superior, con base en varios documentos pero principalmente porque ese dato se ratificó en prueba testifical. La Sala no puede, ni debe, modificar la convicción alcanzada en la instancia a través de la valoración de diversos medios de prueba, especialmente la testifical, pues lo impide la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación excepto que se aprecie que aquella convicción es palmariamente contraria a la lógica o la razón, algo que ni consta ni se alega siquiera.

Por su parte la empresa interesa en primer término la adición de un hecho probado noveno bis en el que, con base en la pericial por ella propuesta y la testifical, se consigne la existencia y contenido de unas conversaciones. No podemos dar lugar a lo que se solicita en primer lugar porque la testifical no es un medio de prueba hábil a los efectos de revisión que nos ocupan. Y en segundo lugar porque, como dijimos en el fundamento anterior, la Magistrada de instancia valoró la prueba pericial en el marco de los arts. 348 LEC y 97.2 LRJS sin que en su valoración apreciemos la arbitrariedad o contravención de las reglas elementales de la lógica que pudieran llevarnos a afirmar la existencia de un error palmario en los hechos probados. Ya señalamos que la Magistrada atendió a las circunstancias en que fue emitido el informe pericial, tanto temporales como de autoría, siendo esas características extrínsecas perfectamente valorables a la hora de atribuir a un medio probatorio una mayor o capacidad de convicción. El criterio valorativo pudo ser distinto, e igualmente razonable hubiera sido no apreciar el conflicto de intereses que llevó a rechazar la incorporación a los hechos probados de los datos que constan en el informe pericial. Pero esa decisión supera el estándar de lógica y razonabilidad que consideramos exigible, de modo que estamos obligados a respetarla, rechazando atribuir en esta alzada a la prueba pericial una capacidad de convicción que en la instancia se negó. El Tribunal Supremo ha señalado, con reiteración, que "la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En cuanto al hecho probado décimo, que con base en la pericial de la demandada consigna que se desconoce qué información se borró, pretende la recurrente que se sustituya por un texto que se inicia reconociendo que "no puede concluirse con certeza el tipo de información que había sido borrada"para luego añadir que "de la prueba practicada se puede concluir que el actor solicitó a Veritas que eliminase todas las copias existentes de las bandejas de correo pertenecientes a numerosos empleados de la empresa",detallándose luego las peticiones. No podemos dar lugar a lo que se nos solicita porque los documentos que se citan no avalan la revisión. Alude en primer término la recurrente a sus documentos nº 25, 26 y 27. Basta con examinarlos para afirmar sin género de dudas que carecen de la necesaria literosuficiencia en relación con el texto que se pretende añadir. Puede que, como parte de una pericial que los explicase, o gracias a las explicaciones durante la testifical, los documentos tuvieran algún posible significado, pero considerados en sí mismos por la Sala no son más que un conjunto de números y letras que en modo alguno implican, de forma inequívoca, que existiera alguna petición por parte del actor. También alude la empresa a los documentos nº 14 a 24 pero esos documentos ni debieron ser admitidos como medio de prueba, ni pueden ser ahora válidos a efectos de revisión suplicacional, pues se encuentran redactados en idioma no oficial en Cataluña sin que fuera aportada la traducción que exige el art. 144 LEC.

También interesa la mercantil la revisión del Hecho Probado Décimo Tercero, en el que se indica qué convenio colectivo resultaba de aplicación a la relación laboral. Se nos propone un texto alternativo según el cual debió señalarse el de oficinas y despachos en vez del convenio de la industria siderometalúrgica. En su escrito impugnatorio el trabajador se aleja de la cuestión (que es si el hecho probado debe o no modificarse y si el dato de cuál fuera el convenio aplicable fue o no pacífico en juicio) para extenderse en alegaciones absolutamente ajenas a la revisión fáctica, pues se dedica a exponer por qué la empresa debía tramitar un expediente contradictorio. Como documentos que apoyan la solicitud de revisión se señala por la empresa recurrente la demanda y la carta de despido, y se afirma que cuál fuera el convenio aplicable no fue un dato controvertido. La demanda no es un documento a los efectos del art. 193.b) LRJS y la carta de despido no evidencia de forma indubitada que el convenio aplicable sea uno u otro, sino que únicamente acredita que en la misiva la empresa hizo referencia a una u otra norma paccionada. Sin documentos que evidencien error palmario no es posible la revisión. Además cuál sea el convenio aplicable a una relación laboral es cuestión jurídica que debe quedar fuera de la crónica fáctica cuando es cuestión controvertida, aunque por claridad expositiva sea frecuente en la práctica incluir el dato si es pacífico entre las partes. Sin perjuicio de lo que razonemos al hilo de la censura jurídica, en la medida en que la cuestión del convenio parece evidenciarse en esta alzada como controvertida, nunca debió tener reflejo en los hechos probados, y por ello tendremos el ordinal por no puesto, sin sustituir su texto por otro que en realidad sería el resultado de una valoración jurídica igualmente impropia de un hecho probado.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la empresa. Pretensión de procedencia del despido.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS ambas partes denuncian la infracción de normas sustantivas por parte de la sentencia recurrida. El trabajador interesa la declaración de nulidad del despido y la empresa que se declare su procedencia. Examinaremos en primer lugar el recurso de la empresa, por razones de lógica expositiva. En él se denuncia la infracción del artículo 54.2, apartado d), y 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ello "en relación con la jurisprudencia y doctrina judicial de aplicación".En el motivo insiste la mercantil recurrente en la eficacia probatoria de la prueba pericial propuesta, se señala que incluso prescindiendo de ella "muchos de los incumplimientos que justifican el despido del actor han sido sobradamente acreditados con el resto de la prueba practicada".En concreto asegura que ha quedado acreditado que "el actor llevó a cabo un borrado masivo de información sensible de la Empresa y, de forma premeditada y consciente, procedió a la destrucción total de una cantidad ingente de información corporativa de modo que ésta fuera imposible de recuperar, llegando incluso a destrozar él mismo con tijeras discos duros de la Empresa",basándose de nuevo en la pericial y en la prueba testifical así como en las peticiones de borrado cuya adición a los hechos probados interesó sin éxito. Considera la mercantil que "las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre D. Aureliano y el actor que se reproducen en la Sentencia de instancia lo único que hacen es reafirmar que el actor era el ejecutor de un plan de proceso de borrado y destrucción de información, sin perjuicio de que realizara este cometido obedeciendo órdenes de sus superiores" y que "ha quedado acreditado que la información borrada y destruida tenía un carácter extremadamente sensible"porque "así se despende de los documentos realizados por la Tesorera de la Empresa, la Sra. Casilda, en los que consta el inventario de la documentación que se le había pedido que destruyera". Señala que el actor no niega haber borrado los datos y pretende ampararse en que cumplía órdenes de sus superiores cuando la doctrina de diferentes Tribunales Superiores de Justicia señala que "respetar órdenes cuando las mismas pueden suponer un hecho delictivo no es justificación".Concluye que "el actor debía ser plenamente conocedor de que el borrado masivo e irreversible de información y documentación relevante de la Compañía puede calificarse como delito de daños informáticos, así como el acceso de manera ilegítima a información confidencial de la Compañía y a información personal de algunos de sus miembros e incluso de terceros ajenos a la Compañía a través de las búsquedas del actor en Veritas podía ser calificado como un delito de descubrimiento y revelación de secretos".

A los expuestos argumentos se opone la parte trabajadora señalando que la empresa lo que pretende es una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, citando documentos y la pericial para intentar que de ellos se extraigan conclusiones distintas a las alcanzadas por la Magistrada de instancia. Asegura que se acreditó mediante las conversaciones de Whatsapp y la testifical que el actor solicitó que se preservase la información y se realizasen copias de seguridad, que se realizaron, siendo la información recuperable. Añade que siempre actuó conforme a instrucciones de sus superiores jerárquicos y dentro de un proceso de protección de la información y que "los testigos admitieron haber preparado su declaración con la abogada de la empresa, lo que compromete seriamente la credibilidad de su testimonio, y evidencia una manipulación del proceso".Niega la existencia de ilícito penal, señala que al actor no le correspondía la salvaguarda de la información sensible de la empresa y concluye que el despido obedeció a que la empresa no quería mantener las condiciones económicas y laborales del Sr. Fidel, en particular, su cláusula de blindaje indemnizatorio.

Lo primero que se constata con la lectura de los escritos de recurso e impugnación es el indebido y decidido apartamiento de los hechos probados a la hora de construir los argumentos jurídicos. En sede de censura jurídica las partes, y la Sala, únicamente deben dirigir su mirada al relato de hechos probados, prescindiendo ya del contenido de unos u otros medios probatorios, sobre todo cuando no tiene reflejo en la crónica fáctica y ni siquiera se han intentado incorporar a ella, pues ello supone incurrir en la rechazable petición de principio. En relación con las conductas imputadas al actor en la carta de despido todo lo que recoge la sentencia como verdad judicial acreditada es, en síntesis, lo siguiente:

-Existieron unas conversaciones a través de Whatsapp entre el actor y su superior Sr. Aureliano en que éste se interesa por si existen copias de seguridad del correo del presidente del grupo y, por si las tienen "GARE" e "IT" y le indica que ellos dos deben tener una copia, entregando una al presidente, pero "IT" no debe tenerla. El actor pide la validación por su superior de la respuesta que debe dar a la consultora FTI, en la que explicaba que empresas del sector habían sufrido ataques informáticos y que por ello se habían adoptado medidas como cambiar los discos duros y destruir los antiguos, así como limpiar información personal y/o innecesaria de los dispositivos y sistemas. En un mensaje el superior del actor manifiesta conocer que el actor tiene los discos duros y le da instrucciones para que los guarde en una caja fuerte.

-Aunque se consigne en un formato peculiar, pues se recoge que un testigo hizo una manifestación, y no directamente que esa manifestación se considera probada, entendemos que el hecho probado octavo da por cierto que fue el presidente del grupo el que encargó el borrado de cierta información y que el Sr. Aureliano guardaba en una caja fuerte información borrada.

-El director del departamento de tecnologías de la información ordenó a una trabajadora que borrara unos archivos, lo que ella hizo entregándole una copia de lo borrado al actor.

-En la fundamentación de la sentencia, pero con valor fáctico, se recoge que el actor "disponía de permisos para el acceso a la plataforma Veritas en las que se generan las copias de seguridad de cada una de las bandejas de correos electrónicos de los empleados"y que "el Departamento de IT envía al actor la cuenta genérica DIRECCION000 el 31 de agosto de 2023".

-También con valor de hecho probado se indica en los fundamentos de la sentencia que "ante un inminente cambio de propietarios del Grupo Celsa el propio Presidente dio instrucciones para que se borraran sus correos electrónicos archivados en el servidor, y dichas instrucciones tuvieron que ser dadas forzosamente a miembros de su Comité de Dirección, entre ellos, el Director que dirigía el Departamento de IT (...) y el Sr. Aureliano, que era el superior jerárquico del actor, y es el Sr. Aureliano el que da las instrucciones al demandante y el que supervisa el proceso". Y se reconoce que el actor participó "en una parte del proceso del borrado".

Los expuestos, y no otros, son los hechos que se deben tener en cuenta a la hora de determinar si se acreditaron las imputaciones contenidas en la carta de despido y si las conductas acreditadas justifican un despido disciplinario. Tanto la sentencia como el recurso resumen las imputaciones de la carta de despido, y a la síntesis que efectúa la recurrente nos atendremos para examinar las anteriores cuestiones:

-"Ocultamiento deliberado de discos duros durante casi dos meses".Lo único que sabemos es que existían discos duros que debían guardarse en una caja fuerte (ni siquiera que efectivamente lo estuvieran), lo que impide considerar acreditado que era el actor quien los ocultaba, a lo que se añade que no se recoge en los hechos probados que el actor fuese requerido para ofrecer información sobre discos duros, ni tampoco se nos ofrecen datos temporales que permitan afirmar que la ocultación, de haber existido, durase más o menos tiempo.

-"Ejecutar un borrado masivo injustificado, que ha implicado destrucción irreversible de información propuesta del Grupo, con notoria y voluntaria falta de diligencia y control del proceso".La Magistrada de instancia únicamente reconoce que el actor participó en "una parte del proceso de borrado",sin que conste que se tratase de un borrado masivo, ni contemos con datos para tildar la eliminación de información de "injustificada" (se la ordenó un superior) ni tampoco se recoge en la crónica fáctica que se tratase de una "destrucción irreversible",pues nada se indica acerca de las posibilidades de recuperación de la información, máxime cuando consta la posible existencia de discos duros en una caja fuerte cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

-"Realizar el proceso de borrado masivo de información de tal forma que la información eliminada no fuera recuperable, sin ninguna trazabilidad de la información eliminada, así como eliminar los registros de borrado en el sistema de Veritas para ocultar el propio ejercicio de borrado".Nada de todo ello resulta de los hechos probados. Como hemos dicho no se registra que el borrado se realizase de forma que la información no pudiera recuperarse, ni que se realizaran unas u otras acciones efectuadas por el actor en el sistema Veritas.

-"Realizar búsquedas y visualizar información confidencial altamente sensible mediante la creación de la cuenta genérica DIRECCION000". En la sentencia no se considera acreditado que el actor realizase ninguna búsqueda ni que visualizase información, ni menos aún que se tratase de información "confidencia altamente sensible"pues se desconoce absolutamente a qué información se está refiriendo la empresa. En cuanto a la creación de la cuenta genérica expresamente se considera probado que el actor tenía acceso a la información porque podía acceder a la plataforma Veritas, y sólo se indica que se le facilitó la cuenta por parte del departamento de tecnologías de la información, sin reflejar en ningún momento el relato de probanzas que a través de ella específicamente se accediera a unos u otros datos.

-"Proporcionar información incompleta e incierta de manera deliberada durante el proceso de investigación".En los hechos probados no tiene reflejo ni qué información se solicitó del actor durante la investigación ni tampoco qué información proporcionó, de modo que resulta imposible afirmar que los datos que ofreció fueran incompletos o inciertos, ni menos aún que lo fuesen de forma deliberada.

Es cierto que la sentencia recoge que el actor participó en el proceso de borrado, pero no sólo no se considera acreditado qué se borró ni cómo (ni por tanto se puede afirmar que se tratara de información sensible y el borrado fuera irreversible) sino que expresamente se señala que lo hizo por indicación expresa de su superior. La empresa trata de restar eficacia exculpatoria a esta última circunstancia señalando que los hechos eran delictivos, pero ni este es el orden jurisdiccional competente para determinar si lo eran, ni tampoco es posible apreciar siquiera irregularidad alguna en el cumplimiento de esas órdenes, porque reiteramos que se desconoce qué se borró y cómo, y por tanto si era o no información sensible o confidencial, desconociéndose también qué búsquedas realizó el trabajador en el sistema Veritas y si compartió con "terceros ajenos a la compañía"(como afirma la empresa) información de algún tipo.

Cuanto hemos razonado conduce a la desestimación del motivo, pues no advertimos infracción del art. 54.2.d ) ET ya que no se acreditaron las conductas merecedoras del reproche disciplinario señaladas en la carta de despido, y por tanto de acuerdo con el art. 108.1 LRJS debía alcanzarse una calificación de improcedencia, sin perjuicio de lo que razonaremos en el posterior fundamento en relación con la pretensión de nulidad del despido.

QUINTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la parte trabajadora. Pretensión de nulidad del despido.

Por el cauce del art. 193.c) LRJS el trabajador cuestiona la aplicación del derecho en la sentencia recurrida para acabar interesando la declaración de nulidad del despido. Lo hace a través de diferentes apartados en que denuncia infracciones distintas, por lo que los examinaremos separadamente. El recurrente incluye un tercer motivo de recurso que dice ser de censura jurídica, pero en realidad lo que hace en él es limitarse a transcribir sentencias del Tribunal Supremo sin nada razonar sobre por qué la doctrina que contienen ha sido infringida por la sentencia, de modo que no es un motivo que debamos analizar separadamente. La referencia a las sentencias debió incluirse en el motivo anterior como parte de la denuncia de infracción de normas y jurisprudencia, en vez de separarlas en un motivo que parece de bibliografía casacional desconectada de la censura jurídica.

Son datos pacíficos que constan en la sentencia, o reconocen las partes en sus escritos de recurso e impugnación, y que tienen relación con lo alegado por el recurrente en el motivo, los siguientes:

-Desde 2021 el demandante podía teletrabajar un día a la semana, o dos si se lo autorizaba su superior.

-En septiembre de 2022 los acreedores de la empleadora interpusieron demanda en solicitud de homologación de un plan de reestructuración de la deuda y sustitución de los accionistas.

-En diciembre de 2022 la que era aún dirección de la empresa reconoció a nueve directivos, entre ellos el actor, una facultad de resolución indemnizada de los contratos de trabajo.

-En julio de 2023 siete directivos de la empresa, entre ellos el actor, solicitaron la adaptación de jornada por cuidado de hijo. El actor se refirió al cuidado de sus tres hijos de 15, 13 y 11 años y solicitó teletrabajar un día y los otros cuatro días realizar el horario de 9:30 a 17:30 horas.

-"El demandante nunca llegó a disfrutar de la adaptación de jornada solicitada, desde el 28 de agosto de 2023 y hasta el 31 de enero de 2024 (fecha en la que el actor inició un permiso retribuido con motivo del inicio del proceso de investigación), únicamente teletrabajó 2 viernes y no hubo ninguna semana que cumpliera el horario que había solicitado".(hecho probado decimoprimero)

-En septiembre de 2023 Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona dictó auto homologando el plan de reestructuración para el Grupo Celsa.

- "Tras diversos conflictos"en noviembre de 2023 "los nuevos accionistas toman el control de la sociedad",nombrándose un nuevo consejo de administración que realizó un encargo profesional a FTI Consulting S.L. "para llevar a cabo todos los procesos de transición con facultades de dirección".

-En ese mismo mes de noviembre de 2023 los acreedores del grupo empresarial solicitaron de los juzgados de lo mercantil la suspensión de la facultad resolutoria reconocida por la anterior directiva, a lo que el juzgado accedió suspendiéndola durante 18 meses. En ese procedimiento se opusieron todos los directivos afectados excepto el actor recurrente.

-En enero de 2024 la empresa comunicó al actor el inicio de un procedimiento de investigación relativo a la destrucción de información relevante de la compañía, concediéndole un permiso retribuido de un mes. El proceso investigador fue encargado a la citada consultora FTI Consulting S.L. y durante el mismo "se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados"(dato recogido en fundamentación con valor de hecho probado)

-En marzo de 2024 se comunicó al actor el inicio de un expediente disciplinario por la posible comisión de infracciones muy graves, en cuyo curso el actor formuló alegaciones.

-En fecha 3 de abril de 2024 la empresa remitió un burofax al actor comunicándole una carta de despido disciplinario.

Partiendo de los anteriores datos de hecho analizaremos los diferentes apartados de censura jurídica formulada por el trabajador.

Nulidad objetiva por adaptación de jornada

En el primer apartado del motivo el recurrente afirma que la sentencia, al negar la calificación de nulidad del despido, ha infringido los artículos 34.8 y 55.5, apartado b), de la LET, el artículo 154.1 del Código Civil, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 5 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Señala que solicitó la adaptación de jornada para cuidar de su hijo menor que sufría "una enfermedad que necesitaba asistencia hospitalaria de urgencia",que la empresa aprobó la solicitud, que es irrelevante si disfrutó o no de forma efectiva de la adaptación y que "la testifical del Sr. Aureliano se contradice entre la realidad de la adaptación con el ánimo de protección del resto de directivos, pero no de la suya (o la de su mujer)". Señala el recurrente el contenido de varios documentos para destacar qué opción marcó en la solicitud, qué firmó y qué no, o si se introdujeron salvedades manuscritas.

La empresa se opone al motivo destacando que "el recurrente ignora de forma deliberada el principal argumento por el que la Juzgadora a quo no ha dado a la adaptación de jornada solicitada por el actor la eficacia que este pretende: el actor solicitó la adaptación de jornada con el único fin de asegurar su puesto de trabajo en el caso de que los nuevos propietarios quisieran realizar una más que probable reestructuración".Razona la mercantil que la juzgadora de instancia alcanza esa conclusión "considerando que (i) el actor solicitó la adaptación de jornada en julio de 2023, junto con otros 6 directivos, en un momento inmediatamente anterior a que se aprobara el plan de reestructuración de los nuevos accionistas, (ii) el actor estaba adherido a la política de teletrabajo desde enero de 2021, la cual le permitía teletrabajar 1 día a la semana, o incluso 2 si contaba con la autorización de su superior jerárquico y (iii) el actor en ningún momento disfrutó de la adaptación de la jornada solicitada",derivándose de todo ello el carácter fraudulento de la solicitud del actor.

Hace supuesto de la cuestión el recurrente al aludir a la enfermedad de su hijo siendo el dato pacífico que a fecha del despido había solicitado una adaptación de jornada. Tampoco nada recogen los hechos probados sobre cómo fue rellenada la solicitud, ni si en ella existían salvedades manuscritas.

El art. 55.5.b ) ET establece una presunción iuris et de iure de nulidad del despido cuando se produce durante el disfrute por la persona trabajadora de una adaptación de jornada del art. 34.8 ET. Esa previsión legal no es desconocida por la Magistrada de instancia, quien sin embargo niega la nulidad objetiva por apreciar (aunque sin así denominarlo de forma expresa) un fraude en la solicitud del actor. Alcanza esa conclusión la juzgadora de instancia aludiendo a dos circunstancias: a) que el actor, entre su solicitud de julio de 2023 y el permiso retribuido previo al despido de enero de 2024, no hizo uso de la adaptación que había solicitado y b) que de forma simultánea a la del actor se produjeron otras seis solicitudes de directivos para que se adaptase su jornada por cuidado de hijos, ello poco antes de que se sustituyese a los accionistas de la empresa.

A nuestro juicio es acertada la conclusión jurídica alcanzada por la juzgadora a quo,y a continuación explicitaremos su cobertura legal. El art. 6.4 del Código Civil considera ejecutados en fraude de ley "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico"y el art. 7, tras imponer en su primer apartado primero el ejercicio arreglado a la buena fe de los derechos señala en su apartado segundo que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"y que "todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Ni el fraude ni el ejercicio abusivo de los derechos puede presumirse, pero en este caso los elementos de hecho acreditados conducen de forma inequívoca a su existencia. Resulta contrario a la lógica aceptar que fue producto de una casualidad, estadísticamente improbable, que siete directivos del grupo, poco antes de que el Juzgado de lo Mercantil aprobase una reestructuración que implicaba la sustitución del consejo de administración, decidieran que necesitaban adaptar sus jornadas para cuidar de sus hijos. Es una coincidencia que entra dentro de lo remotamente posible, pero también dentro de las casualidades sumamente improbables. Y en segundo lugar, con decisiva importancia, sabemos que el demandante nunca llegó a adaptar de factosu jornada. Podemos compartir con el recurrente que el art. 55.5 ET no exige un disfrute efectivo de los derechos para que nazca la presunción legal. Pero ello no impide que se tenga en cuenta, a los efectos de valorarlo como un indicio de ejercicio abusivo del derecho, que el trabajador ni teletrabajó más ni cumplió con el horario solicitado, con lo que no utilizó el derecho para dedicar más tiempo al cuidado de sus hijos. La finalidad protectora de la norma, alineada con la sensibilidad social actual, se desvirtúa si la protección se dispensa a quien no tiene intención de ejercitar el derecho para atender necesidades conciliatorias, sino para preconstituir un panorama laboral favorable.

Lo anteriormente razonado impide alcanzar la calificación de despido nulo en relación con el ejercicio del derecho previsto en el art. 34.8 ET.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad.

En este apartado el trabajador denuncia la infracción de los arts. 24 de la CE y de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que establece la protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras.

En sus propias palabras la nulidad se fundamenta en el motivo "en que la realidad del despido (encubierto en una causa disciplinaria) era no querer hacer frente a las garantías establecidas en el Acuerdo de fecha 04/12/2022 en adelante denominadas como "blindaje", que la Empresa pactó con carácter individual (aunque existieran otros directivos con las mismas o parecidas condiciones) con mi representado".Enumera a continuación el recurrente, con referencia a documentación obrante en las actuaciones, las extinciones de otros directivos en las mismas fechas o cercanas, sus causas y las indemnizaciones a que dieron lugar para luego sostener que en este caso la garantía de indemnidad debe apreciarse, al contrario de lo habitual, no por haber formulado el actor una queja o ejercitado una acción judicial, sino por haberse dirigido en su contra por la empresa una demanda que dejase sin efecto la facultad resolutoria. Explica por qué no se opuso en aquel procedimiento y considera que lo relevante es que existió un conflicto que la empresa judicializó y afirma que "la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones realizadas, en este caso, por la propia Empresa".

La mercantil se opone al motivo considerando que carece de "solidez",y tras señalar los acontecimientos que rodearon el otorgamiento de las facultades resolutorias a nueve directivos y afirmar que el daño económico que de ellas derivaba ascendía a más de 18 millones de euros concluye que "esta parte no alcanza a entender los argumentos esgrimidos por el recurrente para defender que su despido es una represalia a la solicitud efectuada por mi representada al Juzgado"y que "resulta un hecho palmario que en el presente caso no se ha vulnerado la garantía de indemnidad del recurrente por el simple hecho de que el recurrente no ha interpuesto ninguna acción judicial frente a la Empresa".

De nuevo ambas partes se refieren indebidamente a datos de hecho que ni aparecen en los hechos probados ni cuya inclusión han solicitado por la vía del art. 193.b) LRJS (singularmente las extinciones que afectaron a otros directivos y sus circunstancias a que alude la parte actora y el alcance del daño potencial resultante de los pactos), haciendo supuesto de la cuestión.

La argumentación de la parte recurrente en este punto se aparta de forma notable del concepto de garantía de indemnidad. Como su propio nombre indica con él se trata de garantizar que la parte trabajadora sale "indemne"bien del ejercicio de acciones judiciales tendentes a preservar sus derechos o bien de los actos preparatorios de las mismas. En términos de la sentencia del TS de 15/11/2022 (RCUD 2645/2021), que aplica su doctrina previa de forma extensiva, la garantía de indemnidad "es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución "y "su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia".Se trata por tanto de proteger a la persona trabajadora que formula una lícita reclamación, más o menos previa al ejercicio de acciones judiciales, frente a una posible represalia empresarial con la que se intente coartar el derecho contemplado en el art. 24 CE.

El art. 12 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, reconoce el derecho a "la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa".Su Disposición Adicional tercera dispone que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales".

A nivel procesal se exige al trabajador la acreditación de una reclamación laboral que genere la "razonable sospecha, apariencia o presunción"a la que alude la doctrina constitucional, que sólo exige la aportación de una "prueba verosímil"( STC 207/2001, de 22/Octubre) o "principio de prueba"(por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre).

En el caso de autos absolutamente nada hizo el trabajador tendente a ejercitar su derecho de defensa antes del despido, ni realizó ninguna actuación destinada a reclamar sus derechos laborales. Ni tan siquiera se opuso a la reclamación que en su contra dedujo la empresa frente a los juzgados mercantiles, de modo que no existió forma alguna de reclamación respecto de la cual debiera garantizarse la indemnidad. De hecho el propio recurrente sintetiza su argumento, como hemos transcrito, señalando que entiende concurrente la vulneración porque el verdadero motivo de la empresa era impedir que el actor se beneficiase del blindaje pactado con la anterior directiva poco antes del cambio de accionariado, pero ello no guarda relación con la garantía de indemnidad, pues la mera existencia de la expectativa de derecho relacionada con la facultad resolutoria no equivale a una exteriorizada y efectiva actuación del trabajador en defensa del mismo que pudiera dar lugar a una represalia empresarial. Por cuanto hemos razonado el segundo apartado del motivo debe decaer.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho a la igualdad, la no discriminación y el derecho a la dignidad.

A lo largo de doce páginas el recurrente desarrolla el apartado sosteniendo ante todo que la sentencia infringe la Directiva núm. 2000/78/CE (Convención de la ONU) del Consejo de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de fecha 21 de febrero de 2000), los artículos 4.2.c) y e), 10, 17.1., 18 y 20.3 de la LET, los arts. 10, 14, 35 y de la CE, el art. 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y el art. 9 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Se exponen en el apartado datos de hecho que no aparecen en la sentencia en relación a cómo se desarrolló el proceso de investigación por la consultora, se indica que no se permitió al actor contar con asesoramiento legal o asistencia profesional ni se le ofreció comparecer acompañado de representantes de los trabajadores, y se señala que dado que el cargo del actor tenía como finalidad informar de las infracciones normativas y la corrupción, y supone una represalia prohibida cualquier actuación que buscara "coartar la capacidad de actuación".Con abundantes referencias a documentos de la causa de los que extrae la cronología de los hechos el recurrente afirma que las imputaciones fueron cambiando y no fueron la mismas al inicio del proceso investigador y en el pliego de cargos, que "la decisión empresarial del despido de mi representado ya se había tomado, independientemente del resultado de la investigación y de las alegaciones entregadas ni de las manifestaciones realizadas en las entrevistas".Entiende que todo ello "redunda en un menoscabo grave"de su dignidad sobre todo por ser "la única persona trabajadora que tuvo una comunicación organizativa manifestando su despido, en contra del resto de desvinculaciones en las cuales no se comunicó su motivo para terceros (con un severo daño reputacional y profesional a mi representado)".El recurrente sostiene que "una de las causas de nulidad, es la total falta de imparcialidad, objetividad, independencia y con un claro sesgo en el proceso de investigación, por parte de FTI"y que ha sido objeto de un trato desigual y discriminatorio respecto de sus compañeros, añadiendo con referencia al documento de la empresa que incorpora las entrevistas realizadas que las mismas se realizaron "sin cumplir con los mínimos exigibles de seguridad jurídica"dado que "eran interrogatorios realizados por cinco personas a la vez, generando una situación de intimidación"contraria al "procedimiento habitual en investigación corporativa"regulado en la ISO 37008. Sintetiza a continuación los motivos por los que la investigación supone la nulidad del despido aludiendo al número de entrevistadores, al "tono acusatorio e intimidatorio en la entrevista"y a la duración de las entrevistas. Destaca que otros trabajadores fueran descartados del proceso investigador y especialmente que el Sr. Aureliano no fuera objeto de investigación sino sólo entrevistado.

La empresa se opone a todos los argumentos esgrimidos de contrario negando irregularidad alguna en el proceso de investigación, señalando que "el recurrente se limita a realizar una valoración absolutamente subjetiva y parcial de la prueba practicada, añadiendo incluso hechos nuevos, y sin que ninguna de las manifestaciones que realiza encuentre acogida en los Hechos Probados de la Sentencia".Niega que el actor tuviese impedimento alguno para contar con asesoramiento profesional y señala que no había motivos legales para ofrecer la asistencia de representantes de los trabajadores porque no existe previsión al respecto y además existía comité de empresa en las fechas en que se produjo la investigación.

La Magistrada de instancia denegó la nulidad por los motivos aducidos en este apartado del recurso señalando que "de la lectura del extenso informe realizado por FTI Consulting se infiere que se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados, por lo que no se adivina la existencia de vulneración de derechos fundamentales, ni de discriminación, más allá de que efectivamente y a partir de dicho informe la empresa tomara la decisión de despedir únicamente al trabajador porque considerara que existían más pruebas de su participación en los hechos imputados que respecto a otros trabajadores involucrados en el proceso".

Lo primero que debemos señalar de nuevo, esta vez con más importancia aún, es que en su mayor parte la argumentación del recurrente se construye sobre el procesalmente incorrecto recurso a la petición de principio. En relación con el desarrollo del proceso de investigación por parte de FTI Consulting S.L. en la sentencia consta exclusivamente el encargo, su fecha de inicio (enero de 2024) y que se llevaron a cabo 20 entrevistas a directivos y empleados. La divergencia entre lo que se declara probado en la sentencia y la abundante información fáctica que se contiene en las doce páginas del motivo es absoluta. No consta en hechos probados qué le solicitó FTI al actor ni cuándo, ni cuántos entrevistadores había, ni qué duraron las entrevistas, ni cuál fue su contenido (específicamente no consta cuál fue el contenido de la supuesta reunión del 15/01/2024 que según el recurrente tuvo especial relevancia al involucrar a otras personas), ni en qué medida de las entrevistas podría resultar la implicación de otras personas (al margen del Sr. Aureliano y del director, que se reconoce en la sentencia), ni tampoco si el actor compareció o no con asesoramiento profesional o si él solicitó hacerlo y se le negó, ni si el trabajador interesó la presencia de representantes de los trabajadores. Tampoco la sentencia nos permite conocer las fechas y horas de las actuaciones de FTI o de la empresa que para el actor son reveladoras de intenciones ocultas y prejuicios. Por último en la sentencia no se da por probado que el despido del actor fuese publicitado de modo alguno a nivel interno o externo. Dado lo anterior nos limitaremos a dar contestación a los argumentos que no se basan en hechos de imposible consideración en esta alzada.

En cuanto al asesoramiento legal durante la investigación baste señalar que ni el actor alega, ni tampoco acredita, que la empresa pusiera impedimento alguno para que contase con él durante el proceso investigador, incluso durante las entrevistas. No aparece en hechos probados la antelación con que se citó al actor a la entrevista, ni siquiera que existieran dos separadas por un mes como alega la empresa. No hay posible causa de nulidad por infracción de derecho alguno en relación con la posibilidad de contar con asistencia técnica.

En relación con la presencia de representantes de los trabajadores en ningún momento el recurrente señala cuál es el respaldo legal o convencional de tal exigencia. La empresa hace referencia a datos de hecho que, de nuevo, están ausentes de los hechos probados (inexistencia de comité de empresa, fecha posterior de constitución) pero a nuestro juicio lo relevante es que en la medida que el actor no era representante de los trabajadores no le afectaba la garantía prevista en los arts. 55.1 y 68 ET. En cuanto al Convenio Colectivo, ni tan siquiera es mencionado en el escrito de recurso, así que acudir a él para señalar una infracción normativa en esta sentencia supondría que la Sala, indebidamente, construyese el argumento de censura jurídica. En todo caso, si se considerase aplicable el convenio que el actor señaló en la demanda (oficinas y despachos) la conclusión no sería diferente porque en él no se prevé la exigencia de expediente contradictorio, ni menos aún la presencia de representantes de los trabajadores durante su desarrollo. De todos modos, de concurrir la infracción denunciada, nunca tendría que ver con la garantía de indemnidad, el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad, que son los invocados en el motivo. Es evidente que el pliego de cargos cumplió holgadamente con la exigencia de audiencia previa del art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT, que en todo caso no era aplicable por la fecha del despido teniendo en cuenta la STS de 18/11/2024 (rec. 4735/2023).

Como dijimos el actor pretende también que el despido se considere nulo mediante la invocación de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. No puede prosperar la censura jurídica así formulada porque tal y como se recoge en el artículo 1 de la norma su finalidad es proteger frente a represalias que puedan sufrir "las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2, a través de los procedimientos previstos en la misma".La norma establece unos procedimientos específicos ("sistema interno")a través de los cuales las personas físicas pueden informar de las infracciones, pudiendo ser distintos en casos de empresas de más de 50 trabajadores o grupos de empresas. El art. 2 de la norma enumera cuáles son las infracciones cuya denuncia activa la protección legal (infracciones de derecho de la UE en determinados casos, acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave e infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo). En el caso de autos ni el actor alega, ni tampoco prueba, haber informado en ningún momento de ninguna infracción, prevista o no en la norma. Pretende que obtiene la protección reforzada por su mera posición en la empresa como responsable de cumplimiento normativo, pero esa no es la previsión legal.

Alega también el recurrente una divergencia entre los hechos de los que se le informó cuando se le dio conocimiento del inicio de la investigación y los hechos relacionados en el pliego de cargos. En la medida en que el expediente contradictorio no era ni tan siquiera obligatorio, mal podría determinar la nulidad del despido que los hechos indicados como justificativos de la investigación no coincidieran con los que luego se imputaron, pero además es evidente que no puede pretenderse la identidad a la que parece aspirar el recurrente cuando ni tan siquiera se había iniciado la investigación y por tanto sólo existían indicios que la justificaban. La empresa podría haber informado el inicio de la investigación, y del permiso retribuido, sin detallar los hechos que se iban a investigar.

Hace también referencia el recurrente a la infracción del derecho a la igualdad y a la no discriminación del art. 14 CE vinculándola con la circunstancia de que no se investigara ni sancionara a otras personas trabajadoras, especialmente a su superior el Sr. Aureliano. Ante todo debemos recordar que la tutela antidiscriminatoria sólo se activa cuando se invoca la existencia de un factor de los previstos en el citado precepto constitucional o, ahora, en la Ley 15/2022: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, enfermedad o condición de salud, edad, orientación e identidad sexual, expresión de género, discapacidad, lengua, situación socioeconómica u otros análogos. No hace el recurrente referencia a ninguno de ellos así que descartaremos la vulneración del derecho a la no discriminación para centrarnos en la alegación relativa al derecho a la igualdad. En la medida en que, como dijimos, en la sentencia no consta como dato acreditado la participación de ninguna persona trabajadora concreta en los hechos que no fuera el actor, el Sr. Aureliano y el director del grupo Sr. Juan Francisco, descartamos que quepa examinar nada que no sea en relación con estos dos últimos. En cuanto al segundo la sentencia recoge que en noviembre de 2023 los nuevos accionistas tomaron el control de la empresa, siendo sustituido su consejo de administración. El Sr. Juan Francisco era socio de la empresa y su director general, pero a partir de esa fecha dejó de serlo, así que mal puede pretenderse que se tomara frente a él alguna medida disciplinaria. En cuanto al Sr. Aureliano, de la sentencia se desprende que fue quien ordenó al actor el borrado de archivos, y ciertamente la empresa ni alega ni prueba que existieran respecto de él medidas disciplinarias. Pero ello no convierte en nulo, por infracción del derecho a la igualdad, el despido del actor. El Tribunal Constitucional ha señalado que no existe un derecho a la igualdad protegible en los términos que pretende el recurrente. En la STC nº 21/1992, de 17 de marzo, señala el TC que "hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo, ATC 27/1991 )".En el auto que se cita, de fecha 28/01/1991, señaló el Tribunal Constitucional que "en la relación laboral, como relación entre particulares, no entre los ciudadanos y el poder, la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( artículo 14 CE y artículo 17 Estatuto de los Trabajadores ) pero, en cuanto ha de conjugarse con el principio de libertad no prohibe, por si mismo, otras diferencias de trato como ya se ha afirmado, entre otras, en las SSTC 34/1984 , 177/1988 y 108/1984 ".

La infracción del derecho a la dignidad previsto en el art. 10 CE lo vincula el recurrente con la circunstancia de que la decisión de despedirlo estaba tomada antes de la investigación y que sufrió menoscabo en su reputación porque a su despido se le dio una publicidad que no se le dio a tras extinciones, pero ni una cosa ni la otra resultan de los hechos probados de la sentencia.

Cuanto hemos razonado aboca al fracaso el motivo en su integridad, y hace innecesario el análisis del siguiente motivo que el recurrente dedicaba a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, pues sin vulneración no cabe siquiera considerar la aplicación de las previsiones del art. 183 LRJS.

Haremos una precisión más. La sentencia sólo estimó en parte la reclamación de cantidad acumulada. En el último apartado del recurso el trabajador incluye un apartado III titulado "RECLAMACIÓN DE CANTIDAD DEL SALARIO VARIABLE (BONUS)"cuyo único contenido, como anticipamos, es la transcripción parcial de una sentencia del Tribunal Supremo. En el suplico del recurso se incluye como primera pretensión la de que "se dicte una nueva sentencia, con la revocación parcial de la sentencia recurrida, con la modificación del Hecho Probado Décimo Segundo conforme a lo solicitado en el motivo primero del recurso, en la que se reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100%el pronunciamiento de condena incluya reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100% del mismo, conforme al propio criterio de la demandada y en igualdad de condiciones del resto de personas trabajadoras de la Empresa".La sola modificación de los hechos probados no puede nunca comportar una modificación del fallo. La revisión fáctica tiene carácter instrumental y debe servir a quien la plantea para formular luego, con base en los hechos probados revisados, la censura jurídica. En el recurso no se contiene ningún motivo de censura jurídica relativa al bonus, así que resulta procesal y jurídicamente imposible que modifiquemos el fallo de la sentencia recurrida para incrementar la cantidad reconocida en la instancia. En todo caso, añadimos, no prosperó la revisión fáctica relacionada con el bonus de forma que no había ninguna oportunidad de que prosperase una censura jurídica al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por el trabajador recurrente demanda en la que impugnaba el despido del que había sido objeto, solicitando la declaración de nulidad por su carácter discriminatorio, con petición indemnizatoria de 60.000 euros por daños y perjuicios, o subsidiariamente de improcedencia. Acumuló una pretensión de condena al pago de cantidades.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, estimó en parte la demanda, reconociendo la improcedencia del despido y condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 64.320,56 euros en concepto de deuda salarial.

Frente a la indicada sentencia ambas partes interponen recurso de suplicación. La parte trabajadora, mediante motivos de revisión fáctica y censura jurídica, interesa que se revoque en parte la sentencia y la demanda se estime íntegramente. La parte empresarial incluye motivos encaminados a la declaración de nulidad de la sentencia, a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica de la sentencia, interesando que la demanda sea desestimada.

Los recursos interpuestos fueron mutuamente impugnados, oponiéndose a los mismos en su integridad.

SEGUNDO.- Recurso de la parte empresarial. Motivo dedicado a la infracción de normas procedimentales generadora de indefensión.

En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 193.a) LRJS, la mercantil recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia por considerar que la misma, al haber rechazado formar la convicción judicial con base en la pericial por ella propuesta, infringió los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española ( CE). En esencia señala que al negar la Magistrada de instancia que la empresa pudiera acreditar las conductas imputadas mediante el informe pericial hizo "una valoración errónea e incompleta de la prueba documental aportada".Señala que por un lado se firmó por el nuevo presidente del grupo empresarial un encargo a FTI Consulting, S.L., cuya finalidad era "llevar a cabo determinados trabajos internos durante el proceso de transición entre los antiguos y nuevos propietarios del Grupo, estando entre los trabajos encomendados realizar un estudio de los distintos niveles de seguridad de los datos en el Grupo Celsa y asegurar la preservación de los datos"y por otro lado, posteriormente, el nuevo CEO del grupo encargó, no a FTI Consulting, S.L. sino a "FTI FORENSIC"que se realizase una investigación sobre el borrado de datos. Señala que los datos obtenidos por el equipo forense de FTI Consulting, S.L. lo fueron a través de entrevistas a directivos y empleados sin interferencia de subjetividad alguna por parte de los peritos, sin que el "área de forensic"de FTI Consulting, S.L. tuviera interés en el resultado de la investigación o en el despido del trabajador. Considera la recurrente que "de haber dado la Juzgadora a quo validez probatoria al informe pericial aportado por esta parte, el Fallo de la Sentencia podría haber sido distinto"y por ello "la falta de valoración"del informe por la juzgadora le ha irrogado indefensión.

Se opone al motivo la parte trabajadora señalando, en apretada síntesis, que no concurre vulneración alguna del derecho de defensa de la parte recurrente ya que la Juzgadora de instancia "no ha excluido el informe del acervo probatorio, ni ha impedido su aportación ni su consideración formal en el proceso"sino que ha efectuado "una valoración crítica y motivada del mismo, conforme a las reglas de la sana crítica, atribuyéndole un valor probatorio limitado en atención a su falta de objetividad, derivada de la evidente vinculación entre la entidad emisora del informe (FTI) y la Dirección empresarial (FTI) interesada en justificar el despido".A continuación el escrito de impugnación contiene una extensa argumentación acerca de los elementos del informe pericial que, a su juicio, evidencian que quienes lo elaboraron aplicaron sesgos desfavorables al trabajador.

Asiste la razón al trabajador cuando afirma en su impugnación que la Magistrada de instancia no expulsó del material probatorio el informe pericial, de modo que no nos encontramos en un supuesto de indefensión relacionada con la inadmisión de un medio probatorio. Contrariamente a lo que afirma la recurrente, la pericial aparece específica y suficientemente valorada en la sentencia recurrida. Lo que se niega por la Magistrada de instancia es que proceda, con arreglo al art. 348 LEC, formar la convicción judicial con base en ella.

El único caso en que la forma de valorar los medios de prueba en una sentencia puede conducir a su nulidad es que el razonamiento empleado a la hora de fijar los hechos probados convierta la resolución, apreciada en su conjunto, en arbitraria o manifiestamente irrazonable. La doctrina expuesta se contiene, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 13/12/2013 (rec. 820/2013), en la que afirmamos que "no puede atacarse la libre valoración de la prueba efectuada por el Magistrado "a quo" en su resolución por el precitado cauce del apartado a) del reiterado artículo 193, pues con ello se desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en un recurso de carácter ordinario, vaciando así de contenido las facultades que a aquél le atribuye el artículo 97.2 de dicha Ley".

En el presente supuesto no advertimos en modo alguno que la decisión judicial se convirtiese en arbitraria o manifiestamente irrazonable por negar que el contenido de la prueba pericial pudiera tener acceso a la crónica fáctica. La Magistrada de instancia explica la negativa a formar su convicción con base en la pericia del modo siguiente:

"Por consiguiente, resultando que FTI Consulting S.L. es una consultora contratada por los nuevos accionistas para llevar a cabo los procesos de transición, que parten de un nuevo presidente y un nuevo comité de dirección, y por lo tanto de una nueva organización directiva, se evidencia la falta de objetividad por un evidente conflicto de intereses, ya que quien dirige la transición empresarial -y por ende la reestructuración de personal directivo- es el mismo que hace un informe pericial para sostener la procedencia del despido del actor, que recordemos es un directivo anterior al cambio de accionariado de la empresa."

La expuesta es una de las valoraciones posibles al amparo del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".Tan amplios términos han sido concretados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo señalando, por ejemplo en sentencias de 20/02/1992 (rec. 92/1990) y 21/02/2003 (rec. 2117/1997), que "es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía".

La decisión de rechazar que la pericial de la empresa sea medio eficaz para acreditar las imputaciones de la carta de despido basada en que la consultora que la emite es la misma que había sido contratada, poco antes, para guiar el proceso de transición de una directiva a otra, teniendo en cuenta que el demandante investigado era justamente uno de los directivos bajo el anterior accionariado societario, no supone apartamiento alguno del contexto o expresividad de la pericia, ni contradice las reglas elementales de la lógica. La recurrente intenta hacer valer que el encargo se hizo a lo que primero denomina "FTI FORENSIC", como si de una entidad separada se tratase, para luego acabar señalando en más de una ocasión que no es más que una división de la misma consultora que fue contratada para acompañar el proceso de transición de una directiva a otra. Por todo lo que hemos razonado procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Recurso de ambas partes. Motivos dedicados a la revisión de los hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador interesa únicamente una modificación que afecta al hecho probado decimosegundo, solicitando que se suprima que fue él quien introdujo en la aplicación informática los objetivos del año 2024, y se sustituya la afirmación según la cual la empresa le comunicó los objetivos alcanzados por la indicación de que esa comunicación la "aportó al juicio",interesando que se consigne que ni se le informó ni se le entregó el cálculo del variable y que se había pagado a todas las personas trabajadoras. La petición debe rechazarse porque su justificación se aparta decididamente de la exigencia consignada antes como número 4º según la cual el error debe manar de forma directa y evidente de documentos o pericias sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas. Pretende el trabajador en primer lugar que la Sala deduzca del hecho probado 4º, según el cual estuvo de permiso desde el 31/01/2024, que no pudo él introducir los objetivos en la aplicación, lo que es justamente una argumentación sin designa de documento que evidencie el error, es decir, un documento que de forma indubitada refleje quién introdujo los objetivos. Haciendo supuesto de la cuestión afirma que "en la fecha de inicio del permiso retribuido ningún trabajador podía introducir los objetivos en la plataforma al no estar todavía operativa"(dato no acreditado) y también dice que el documento que la empresa aportó no es el resultado de una extracción de la aplicación sino una hoja de cálculo (de nuevo es una circunstancia de hecho desconocida pues no consta cómo ofrece la aplicación la exportación o impresión de los datos). A continuación cuestiona que la Magistrada haya formado su convicción con base en el documento nº 53 de la demandada aludiendo a su fecha, negando que fuera comunicado al actor y destacando que no lleva firma ni conformidad del demandante, y la fecha de pago, lo que supone no sólo intentar que prevalezca su interesado criterio valorativo frente al neutral de la Magistrada de instancia sino, de nuevo, incurrir en el error de intentar llegar al dato fáctico a revisar mediante razonamientos lógicos más o menos complejos. También niega el recurrente valor probatorio a dos certificados por haberse confeccionado para el juicio y no ajustarse el segundo de ellos "a la realidad de la empresa",pero todo ello supone ignorar que la Magistrada expresamente recoge en el fundamento primero de la sentencia que llegó a la convicción de que fue el actor el que introdujo los objetivos de 2024 en la aplicación, y que fueron validados por su superior, con base en varios documentos pero principalmente porque ese dato se ratificó en prueba testifical. La Sala no puede, ni debe, modificar la convicción alcanzada en la instancia a través de la valoración de diversos medios de prueba, especialmente la testifical, pues lo impide la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación excepto que se aprecie que aquella convicción es palmariamente contraria a la lógica o la razón, algo que ni consta ni se alega siquiera.

Por su parte la empresa interesa en primer término la adición de un hecho probado noveno bis en el que, con base en la pericial por ella propuesta y la testifical, se consigne la existencia y contenido de unas conversaciones. No podemos dar lugar a lo que se solicita en primer lugar porque la testifical no es un medio de prueba hábil a los efectos de revisión que nos ocupan. Y en segundo lugar porque, como dijimos en el fundamento anterior, la Magistrada de instancia valoró la prueba pericial en el marco de los arts. 348 LEC y 97.2 LRJS sin que en su valoración apreciemos la arbitrariedad o contravención de las reglas elementales de la lógica que pudieran llevarnos a afirmar la existencia de un error palmario en los hechos probados. Ya señalamos que la Magistrada atendió a las circunstancias en que fue emitido el informe pericial, tanto temporales como de autoría, siendo esas características extrínsecas perfectamente valorables a la hora de atribuir a un medio probatorio una mayor o capacidad de convicción. El criterio valorativo pudo ser distinto, e igualmente razonable hubiera sido no apreciar el conflicto de intereses que llevó a rechazar la incorporación a los hechos probados de los datos que constan en el informe pericial. Pero esa decisión supera el estándar de lógica y razonabilidad que consideramos exigible, de modo que estamos obligados a respetarla, rechazando atribuir en esta alzada a la prueba pericial una capacidad de convicción que en la instancia se negó. El Tribunal Supremo ha señalado, con reiteración, que "la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En cuanto al hecho probado décimo, que con base en la pericial de la demandada consigna que se desconoce qué información se borró, pretende la recurrente que se sustituya por un texto que se inicia reconociendo que "no puede concluirse con certeza el tipo de información que había sido borrada"para luego añadir que "de la prueba practicada se puede concluir que el actor solicitó a Veritas que eliminase todas las copias existentes de las bandejas de correo pertenecientes a numerosos empleados de la empresa",detallándose luego las peticiones. No podemos dar lugar a lo que se nos solicita porque los documentos que se citan no avalan la revisión. Alude en primer término la recurrente a sus documentos nº 25, 26 y 27. Basta con examinarlos para afirmar sin género de dudas que carecen de la necesaria literosuficiencia en relación con el texto que se pretende añadir. Puede que, como parte de una pericial que los explicase, o gracias a las explicaciones durante la testifical, los documentos tuvieran algún posible significado, pero considerados en sí mismos por la Sala no son más que un conjunto de números y letras que en modo alguno implican, de forma inequívoca, que existiera alguna petición por parte del actor. También alude la empresa a los documentos nº 14 a 24 pero esos documentos ni debieron ser admitidos como medio de prueba, ni pueden ser ahora válidos a efectos de revisión suplicacional, pues se encuentran redactados en idioma no oficial en Cataluña sin que fuera aportada la traducción que exige el art. 144 LEC.

También interesa la mercantil la revisión del Hecho Probado Décimo Tercero, en el que se indica qué convenio colectivo resultaba de aplicación a la relación laboral. Se nos propone un texto alternativo según el cual debió señalarse el de oficinas y despachos en vez del convenio de la industria siderometalúrgica. En su escrito impugnatorio el trabajador se aleja de la cuestión (que es si el hecho probado debe o no modificarse y si el dato de cuál fuera el convenio aplicable fue o no pacífico en juicio) para extenderse en alegaciones absolutamente ajenas a la revisión fáctica, pues se dedica a exponer por qué la empresa debía tramitar un expediente contradictorio. Como documentos que apoyan la solicitud de revisión se señala por la empresa recurrente la demanda y la carta de despido, y se afirma que cuál fuera el convenio aplicable no fue un dato controvertido. La demanda no es un documento a los efectos del art. 193.b) LRJS y la carta de despido no evidencia de forma indubitada que el convenio aplicable sea uno u otro, sino que únicamente acredita que en la misiva la empresa hizo referencia a una u otra norma paccionada. Sin documentos que evidencien error palmario no es posible la revisión. Además cuál sea el convenio aplicable a una relación laboral es cuestión jurídica que debe quedar fuera de la crónica fáctica cuando es cuestión controvertida, aunque por claridad expositiva sea frecuente en la práctica incluir el dato si es pacífico entre las partes. Sin perjuicio de lo que razonemos al hilo de la censura jurídica, en la medida en que la cuestión del convenio parece evidenciarse en esta alzada como controvertida, nunca debió tener reflejo en los hechos probados, y por ello tendremos el ordinal por no puesto, sin sustituir su texto por otro que en realidad sería el resultado de una valoración jurídica igualmente impropia de un hecho probado.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la empresa. Pretensión de procedencia del despido.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS ambas partes denuncian la infracción de normas sustantivas por parte de la sentencia recurrida. El trabajador interesa la declaración de nulidad del despido y la empresa que se declare su procedencia. Examinaremos en primer lugar el recurso de la empresa, por razones de lógica expositiva. En él se denuncia la infracción del artículo 54.2, apartado d), y 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ello "en relación con la jurisprudencia y doctrina judicial de aplicación".En el motivo insiste la mercantil recurrente en la eficacia probatoria de la prueba pericial propuesta, se señala que incluso prescindiendo de ella "muchos de los incumplimientos que justifican el despido del actor han sido sobradamente acreditados con el resto de la prueba practicada".En concreto asegura que ha quedado acreditado que "el actor llevó a cabo un borrado masivo de información sensible de la Empresa y, de forma premeditada y consciente, procedió a la destrucción total de una cantidad ingente de información corporativa de modo que ésta fuera imposible de recuperar, llegando incluso a destrozar él mismo con tijeras discos duros de la Empresa",basándose de nuevo en la pericial y en la prueba testifical así como en las peticiones de borrado cuya adición a los hechos probados interesó sin éxito. Considera la mercantil que "las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre D. Aureliano y el actor que se reproducen en la Sentencia de instancia lo único que hacen es reafirmar que el actor era el ejecutor de un plan de proceso de borrado y destrucción de información, sin perjuicio de que realizara este cometido obedeciendo órdenes de sus superiores" y que "ha quedado acreditado que la información borrada y destruida tenía un carácter extremadamente sensible"porque "así se despende de los documentos realizados por la Tesorera de la Empresa, la Sra. Casilda, en los que consta el inventario de la documentación que se le había pedido que destruyera". Señala que el actor no niega haber borrado los datos y pretende ampararse en que cumplía órdenes de sus superiores cuando la doctrina de diferentes Tribunales Superiores de Justicia señala que "respetar órdenes cuando las mismas pueden suponer un hecho delictivo no es justificación".Concluye que "el actor debía ser plenamente conocedor de que el borrado masivo e irreversible de información y documentación relevante de la Compañía puede calificarse como delito de daños informáticos, así como el acceso de manera ilegítima a información confidencial de la Compañía y a información personal de algunos de sus miembros e incluso de terceros ajenos a la Compañía a través de las búsquedas del actor en Veritas podía ser calificado como un delito de descubrimiento y revelación de secretos".

A los expuestos argumentos se opone la parte trabajadora señalando que la empresa lo que pretende es una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, citando documentos y la pericial para intentar que de ellos se extraigan conclusiones distintas a las alcanzadas por la Magistrada de instancia. Asegura que se acreditó mediante las conversaciones de Whatsapp y la testifical que el actor solicitó que se preservase la información y se realizasen copias de seguridad, que se realizaron, siendo la información recuperable. Añade que siempre actuó conforme a instrucciones de sus superiores jerárquicos y dentro de un proceso de protección de la información y que "los testigos admitieron haber preparado su declaración con la abogada de la empresa, lo que compromete seriamente la credibilidad de su testimonio, y evidencia una manipulación del proceso".Niega la existencia de ilícito penal, señala que al actor no le correspondía la salvaguarda de la información sensible de la empresa y concluye que el despido obedeció a que la empresa no quería mantener las condiciones económicas y laborales del Sr. Fidel, en particular, su cláusula de blindaje indemnizatorio.

Lo primero que se constata con la lectura de los escritos de recurso e impugnación es el indebido y decidido apartamiento de los hechos probados a la hora de construir los argumentos jurídicos. En sede de censura jurídica las partes, y la Sala, únicamente deben dirigir su mirada al relato de hechos probados, prescindiendo ya del contenido de unos u otros medios probatorios, sobre todo cuando no tiene reflejo en la crónica fáctica y ni siquiera se han intentado incorporar a ella, pues ello supone incurrir en la rechazable petición de principio. En relación con las conductas imputadas al actor en la carta de despido todo lo que recoge la sentencia como verdad judicial acreditada es, en síntesis, lo siguiente:

-Existieron unas conversaciones a través de Whatsapp entre el actor y su superior Sr. Aureliano en que éste se interesa por si existen copias de seguridad del correo del presidente del grupo y, por si las tienen "GARE" e "IT" y le indica que ellos dos deben tener una copia, entregando una al presidente, pero "IT" no debe tenerla. El actor pide la validación por su superior de la respuesta que debe dar a la consultora FTI, en la que explicaba que empresas del sector habían sufrido ataques informáticos y que por ello se habían adoptado medidas como cambiar los discos duros y destruir los antiguos, así como limpiar información personal y/o innecesaria de los dispositivos y sistemas. En un mensaje el superior del actor manifiesta conocer que el actor tiene los discos duros y le da instrucciones para que los guarde en una caja fuerte.

-Aunque se consigne en un formato peculiar, pues se recoge que un testigo hizo una manifestación, y no directamente que esa manifestación se considera probada, entendemos que el hecho probado octavo da por cierto que fue el presidente del grupo el que encargó el borrado de cierta información y que el Sr. Aureliano guardaba en una caja fuerte información borrada.

-El director del departamento de tecnologías de la información ordenó a una trabajadora que borrara unos archivos, lo que ella hizo entregándole una copia de lo borrado al actor.

-En la fundamentación de la sentencia, pero con valor fáctico, se recoge que el actor "disponía de permisos para el acceso a la plataforma Veritas en las que se generan las copias de seguridad de cada una de las bandejas de correos electrónicos de los empleados"y que "el Departamento de IT envía al actor la cuenta genérica DIRECCION000 el 31 de agosto de 2023".

-También con valor de hecho probado se indica en los fundamentos de la sentencia que "ante un inminente cambio de propietarios del Grupo Celsa el propio Presidente dio instrucciones para que se borraran sus correos electrónicos archivados en el servidor, y dichas instrucciones tuvieron que ser dadas forzosamente a miembros de su Comité de Dirección, entre ellos, el Director que dirigía el Departamento de IT (...) y el Sr. Aureliano, que era el superior jerárquico del actor, y es el Sr. Aureliano el que da las instrucciones al demandante y el que supervisa el proceso". Y se reconoce que el actor participó "en una parte del proceso del borrado".

Los expuestos, y no otros, son los hechos que se deben tener en cuenta a la hora de determinar si se acreditaron las imputaciones contenidas en la carta de despido y si las conductas acreditadas justifican un despido disciplinario. Tanto la sentencia como el recurso resumen las imputaciones de la carta de despido, y a la síntesis que efectúa la recurrente nos atendremos para examinar las anteriores cuestiones:

-"Ocultamiento deliberado de discos duros durante casi dos meses".Lo único que sabemos es que existían discos duros que debían guardarse en una caja fuerte (ni siquiera que efectivamente lo estuvieran), lo que impide considerar acreditado que era el actor quien los ocultaba, a lo que se añade que no se recoge en los hechos probados que el actor fuese requerido para ofrecer información sobre discos duros, ni tampoco se nos ofrecen datos temporales que permitan afirmar que la ocultación, de haber existido, durase más o menos tiempo.

-"Ejecutar un borrado masivo injustificado, que ha implicado destrucción irreversible de información propuesta del Grupo, con notoria y voluntaria falta de diligencia y control del proceso".La Magistrada de instancia únicamente reconoce que el actor participó en "una parte del proceso de borrado",sin que conste que se tratase de un borrado masivo, ni contemos con datos para tildar la eliminación de información de "injustificada" (se la ordenó un superior) ni tampoco se recoge en la crónica fáctica que se tratase de una "destrucción irreversible",pues nada se indica acerca de las posibilidades de recuperación de la información, máxime cuando consta la posible existencia de discos duros en una caja fuerte cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

-"Realizar el proceso de borrado masivo de información de tal forma que la información eliminada no fuera recuperable, sin ninguna trazabilidad de la información eliminada, así como eliminar los registros de borrado en el sistema de Veritas para ocultar el propio ejercicio de borrado".Nada de todo ello resulta de los hechos probados. Como hemos dicho no se registra que el borrado se realizase de forma que la información no pudiera recuperarse, ni que se realizaran unas u otras acciones efectuadas por el actor en el sistema Veritas.

-"Realizar búsquedas y visualizar información confidencial altamente sensible mediante la creación de la cuenta genérica DIRECCION000". En la sentencia no se considera acreditado que el actor realizase ninguna búsqueda ni que visualizase información, ni menos aún que se tratase de información "confidencia altamente sensible"pues se desconoce absolutamente a qué información se está refiriendo la empresa. En cuanto a la creación de la cuenta genérica expresamente se considera probado que el actor tenía acceso a la información porque podía acceder a la plataforma Veritas, y sólo se indica que se le facilitó la cuenta por parte del departamento de tecnologías de la información, sin reflejar en ningún momento el relato de probanzas que a través de ella específicamente se accediera a unos u otros datos.

-"Proporcionar información incompleta e incierta de manera deliberada durante el proceso de investigación".En los hechos probados no tiene reflejo ni qué información se solicitó del actor durante la investigación ni tampoco qué información proporcionó, de modo que resulta imposible afirmar que los datos que ofreció fueran incompletos o inciertos, ni menos aún que lo fuesen de forma deliberada.

Es cierto que la sentencia recoge que el actor participó en el proceso de borrado, pero no sólo no se considera acreditado qué se borró ni cómo (ni por tanto se puede afirmar que se tratara de información sensible y el borrado fuera irreversible) sino que expresamente se señala que lo hizo por indicación expresa de su superior. La empresa trata de restar eficacia exculpatoria a esta última circunstancia señalando que los hechos eran delictivos, pero ni este es el orden jurisdiccional competente para determinar si lo eran, ni tampoco es posible apreciar siquiera irregularidad alguna en el cumplimiento de esas órdenes, porque reiteramos que se desconoce qué se borró y cómo, y por tanto si era o no información sensible o confidencial, desconociéndose también qué búsquedas realizó el trabajador en el sistema Veritas y si compartió con "terceros ajenos a la compañía"(como afirma la empresa) información de algún tipo.

Cuanto hemos razonado conduce a la desestimación del motivo, pues no advertimos infracción del art. 54.2.d ) ET ya que no se acreditaron las conductas merecedoras del reproche disciplinario señaladas en la carta de despido, y por tanto de acuerdo con el art. 108.1 LRJS debía alcanzarse una calificación de improcedencia, sin perjuicio de lo que razonaremos en el posterior fundamento en relación con la pretensión de nulidad del despido.

QUINTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la parte trabajadora. Pretensión de nulidad del despido.

Por el cauce del art. 193.c) LRJS el trabajador cuestiona la aplicación del derecho en la sentencia recurrida para acabar interesando la declaración de nulidad del despido. Lo hace a través de diferentes apartados en que denuncia infracciones distintas, por lo que los examinaremos separadamente. El recurrente incluye un tercer motivo de recurso que dice ser de censura jurídica, pero en realidad lo que hace en él es limitarse a transcribir sentencias del Tribunal Supremo sin nada razonar sobre por qué la doctrina que contienen ha sido infringida por la sentencia, de modo que no es un motivo que debamos analizar separadamente. La referencia a las sentencias debió incluirse en el motivo anterior como parte de la denuncia de infracción de normas y jurisprudencia, en vez de separarlas en un motivo que parece de bibliografía casacional desconectada de la censura jurídica.

Son datos pacíficos que constan en la sentencia, o reconocen las partes en sus escritos de recurso e impugnación, y que tienen relación con lo alegado por el recurrente en el motivo, los siguientes:

-Desde 2021 el demandante podía teletrabajar un día a la semana, o dos si se lo autorizaba su superior.

-En septiembre de 2022 los acreedores de la empleadora interpusieron demanda en solicitud de homologación de un plan de reestructuración de la deuda y sustitución de los accionistas.

-En diciembre de 2022 la que era aún dirección de la empresa reconoció a nueve directivos, entre ellos el actor, una facultad de resolución indemnizada de los contratos de trabajo.

-En julio de 2023 siete directivos de la empresa, entre ellos el actor, solicitaron la adaptación de jornada por cuidado de hijo. El actor se refirió al cuidado de sus tres hijos de 15, 13 y 11 años y solicitó teletrabajar un día y los otros cuatro días realizar el horario de 9:30 a 17:30 horas.

-"El demandante nunca llegó a disfrutar de la adaptación de jornada solicitada, desde el 28 de agosto de 2023 y hasta el 31 de enero de 2024 (fecha en la que el actor inició un permiso retribuido con motivo del inicio del proceso de investigación), únicamente teletrabajó 2 viernes y no hubo ninguna semana que cumpliera el horario que había solicitado".(hecho probado decimoprimero)

-En septiembre de 2023 Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona dictó auto homologando el plan de reestructuración para el Grupo Celsa.

- "Tras diversos conflictos"en noviembre de 2023 "los nuevos accionistas toman el control de la sociedad",nombrándose un nuevo consejo de administración que realizó un encargo profesional a FTI Consulting S.L. "para llevar a cabo todos los procesos de transición con facultades de dirección".

-En ese mismo mes de noviembre de 2023 los acreedores del grupo empresarial solicitaron de los juzgados de lo mercantil la suspensión de la facultad resolutoria reconocida por la anterior directiva, a lo que el juzgado accedió suspendiéndola durante 18 meses. En ese procedimiento se opusieron todos los directivos afectados excepto el actor recurrente.

-En enero de 2024 la empresa comunicó al actor el inicio de un procedimiento de investigación relativo a la destrucción de información relevante de la compañía, concediéndole un permiso retribuido de un mes. El proceso investigador fue encargado a la citada consultora FTI Consulting S.L. y durante el mismo "se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados"(dato recogido en fundamentación con valor de hecho probado)

-En marzo de 2024 se comunicó al actor el inicio de un expediente disciplinario por la posible comisión de infracciones muy graves, en cuyo curso el actor formuló alegaciones.

-En fecha 3 de abril de 2024 la empresa remitió un burofax al actor comunicándole una carta de despido disciplinario.

Partiendo de los anteriores datos de hecho analizaremos los diferentes apartados de censura jurídica formulada por el trabajador.

Nulidad objetiva por adaptación de jornada

En el primer apartado del motivo el recurrente afirma que la sentencia, al negar la calificación de nulidad del despido, ha infringido los artículos 34.8 y 55.5, apartado b), de la LET, el artículo 154.1 del Código Civil, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 5 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Señala que solicitó la adaptación de jornada para cuidar de su hijo menor que sufría "una enfermedad que necesitaba asistencia hospitalaria de urgencia",que la empresa aprobó la solicitud, que es irrelevante si disfrutó o no de forma efectiva de la adaptación y que "la testifical del Sr. Aureliano se contradice entre la realidad de la adaptación con el ánimo de protección del resto de directivos, pero no de la suya (o la de su mujer)". Señala el recurrente el contenido de varios documentos para destacar qué opción marcó en la solicitud, qué firmó y qué no, o si se introdujeron salvedades manuscritas.

La empresa se opone al motivo destacando que "el recurrente ignora de forma deliberada el principal argumento por el que la Juzgadora a quo no ha dado a la adaptación de jornada solicitada por el actor la eficacia que este pretende: el actor solicitó la adaptación de jornada con el único fin de asegurar su puesto de trabajo en el caso de que los nuevos propietarios quisieran realizar una más que probable reestructuración".Razona la mercantil que la juzgadora de instancia alcanza esa conclusión "considerando que (i) el actor solicitó la adaptación de jornada en julio de 2023, junto con otros 6 directivos, en un momento inmediatamente anterior a que se aprobara el plan de reestructuración de los nuevos accionistas, (ii) el actor estaba adherido a la política de teletrabajo desde enero de 2021, la cual le permitía teletrabajar 1 día a la semana, o incluso 2 si contaba con la autorización de su superior jerárquico y (iii) el actor en ningún momento disfrutó de la adaptación de la jornada solicitada",derivándose de todo ello el carácter fraudulento de la solicitud del actor.

Hace supuesto de la cuestión el recurrente al aludir a la enfermedad de su hijo siendo el dato pacífico que a fecha del despido había solicitado una adaptación de jornada. Tampoco nada recogen los hechos probados sobre cómo fue rellenada la solicitud, ni si en ella existían salvedades manuscritas.

El art. 55.5.b ) ET establece una presunción iuris et de iure de nulidad del despido cuando se produce durante el disfrute por la persona trabajadora de una adaptación de jornada del art. 34.8 ET. Esa previsión legal no es desconocida por la Magistrada de instancia, quien sin embargo niega la nulidad objetiva por apreciar (aunque sin así denominarlo de forma expresa) un fraude en la solicitud del actor. Alcanza esa conclusión la juzgadora de instancia aludiendo a dos circunstancias: a) que el actor, entre su solicitud de julio de 2023 y el permiso retribuido previo al despido de enero de 2024, no hizo uso de la adaptación que había solicitado y b) que de forma simultánea a la del actor se produjeron otras seis solicitudes de directivos para que se adaptase su jornada por cuidado de hijos, ello poco antes de que se sustituyese a los accionistas de la empresa.

A nuestro juicio es acertada la conclusión jurídica alcanzada por la juzgadora a quo,y a continuación explicitaremos su cobertura legal. El art. 6.4 del Código Civil considera ejecutados en fraude de ley "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico"y el art. 7, tras imponer en su primer apartado primero el ejercicio arreglado a la buena fe de los derechos señala en su apartado segundo que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"y que "todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Ni el fraude ni el ejercicio abusivo de los derechos puede presumirse, pero en este caso los elementos de hecho acreditados conducen de forma inequívoca a su existencia. Resulta contrario a la lógica aceptar que fue producto de una casualidad, estadísticamente improbable, que siete directivos del grupo, poco antes de que el Juzgado de lo Mercantil aprobase una reestructuración que implicaba la sustitución del consejo de administración, decidieran que necesitaban adaptar sus jornadas para cuidar de sus hijos. Es una coincidencia que entra dentro de lo remotamente posible, pero también dentro de las casualidades sumamente improbables. Y en segundo lugar, con decisiva importancia, sabemos que el demandante nunca llegó a adaptar de factosu jornada. Podemos compartir con el recurrente que el art. 55.5 ET no exige un disfrute efectivo de los derechos para que nazca la presunción legal. Pero ello no impide que se tenga en cuenta, a los efectos de valorarlo como un indicio de ejercicio abusivo del derecho, que el trabajador ni teletrabajó más ni cumplió con el horario solicitado, con lo que no utilizó el derecho para dedicar más tiempo al cuidado de sus hijos. La finalidad protectora de la norma, alineada con la sensibilidad social actual, se desvirtúa si la protección se dispensa a quien no tiene intención de ejercitar el derecho para atender necesidades conciliatorias, sino para preconstituir un panorama laboral favorable.

Lo anteriormente razonado impide alcanzar la calificación de despido nulo en relación con el ejercicio del derecho previsto en el art. 34.8 ET.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad.

En este apartado el trabajador denuncia la infracción de los arts. 24 de la CE y de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que establece la protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras.

En sus propias palabras la nulidad se fundamenta en el motivo "en que la realidad del despido (encubierto en una causa disciplinaria) era no querer hacer frente a las garantías establecidas en el Acuerdo de fecha 04/12/2022 en adelante denominadas como "blindaje", que la Empresa pactó con carácter individual (aunque existieran otros directivos con las mismas o parecidas condiciones) con mi representado".Enumera a continuación el recurrente, con referencia a documentación obrante en las actuaciones, las extinciones de otros directivos en las mismas fechas o cercanas, sus causas y las indemnizaciones a que dieron lugar para luego sostener que en este caso la garantía de indemnidad debe apreciarse, al contrario de lo habitual, no por haber formulado el actor una queja o ejercitado una acción judicial, sino por haberse dirigido en su contra por la empresa una demanda que dejase sin efecto la facultad resolutoria. Explica por qué no se opuso en aquel procedimiento y considera que lo relevante es que existió un conflicto que la empresa judicializó y afirma que "la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones realizadas, en este caso, por la propia Empresa".

La mercantil se opone al motivo considerando que carece de "solidez",y tras señalar los acontecimientos que rodearon el otorgamiento de las facultades resolutorias a nueve directivos y afirmar que el daño económico que de ellas derivaba ascendía a más de 18 millones de euros concluye que "esta parte no alcanza a entender los argumentos esgrimidos por el recurrente para defender que su despido es una represalia a la solicitud efectuada por mi representada al Juzgado"y que "resulta un hecho palmario que en el presente caso no se ha vulnerado la garantía de indemnidad del recurrente por el simple hecho de que el recurrente no ha interpuesto ninguna acción judicial frente a la Empresa".

De nuevo ambas partes se refieren indebidamente a datos de hecho que ni aparecen en los hechos probados ni cuya inclusión han solicitado por la vía del art. 193.b) LRJS (singularmente las extinciones que afectaron a otros directivos y sus circunstancias a que alude la parte actora y el alcance del daño potencial resultante de los pactos), haciendo supuesto de la cuestión.

La argumentación de la parte recurrente en este punto se aparta de forma notable del concepto de garantía de indemnidad. Como su propio nombre indica con él se trata de garantizar que la parte trabajadora sale "indemne"bien del ejercicio de acciones judiciales tendentes a preservar sus derechos o bien de los actos preparatorios de las mismas. En términos de la sentencia del TS de 15/11/2022 (RCUD 2645/2021), que aplica su doctrina previa de forma extensiva, la garantía de indemnidad "es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución "y "su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia".Se trata por tanto de proteger a la persona trabajadora que formula una lícita reclamación, más o menos previa al ejercicio de acciones judiciales, frente a una posible represalia empresarial con la que se intente coartar el derecho contemplado en el art. 24 CE.

El art. 12 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, reconoce el derecho a "la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa".Su Disposición Adicional tercera dispone que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales".

A nivel procesal se exige al trabajador la acreditación de una reclamación laboral que genere la "razonable sospecha, apariencia o presunción"a la que alude la doctrina constitucional, que sólo exige la aportación de una "prueba verosímil"( STC 207/2001, de 22/Octubre) o "principio de prueba"(por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre).

En el caso de autos absolutamente nada hizo el trabajador tendente a ejercitar su derecho de defensa antes del despido, ni realizó ninguna actuación destinada a reclamar sus derechos laborales. Ni tan siquiera se opuso a la reclamación que en su contra dedujo la empresa frente a los juzgados mercantiles, de modo que no existió forma alguna de reclamación respecto de la cual debiera garantizarse la indemnidad. De hecho el propio recurrente sintetiza su argumento, como hemos transcrito, señalando que entiende concurrente la vulneración porque el verdadero motivo de la empresa era impedir que el actor se beneficiase del blindaje pactado con la anterior directiva poco antes del cambio de accionariado, pero ello no guarda relación con la garantía de indemnidad, pues la mera existencia de la expectativa de derecho relacionada con la facultad resolutoria no equivale a una exteriorizada y efectiva actuación del trabajador en defensa del mismo que pudiera dar lugar a una represalia empresarial. Por cuanto hemos razonado el segundo apartado del motivo debe decaer.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho a la igualdad, la no discriminación y el derecho a la dignidad.

A lo largo de doce páginas el recurrente desarrolla el apartado sosteniendo ante todo que la sentencia infringe la Directiva núm. 2000/78/CE (Convención de la ONU) del Consejo de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de fecha 21 de febrero de 2000), los artículos 4.2.c) y e), 10, 17.1., 18 y 20.3 de la LET, los arts. 10, 14, 35 y de la CE, el art. 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y el art. 9 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Se exponen en el apartado datos de hecho que no aparecen en la sentencia en relación a cómo se desarrolló el proceso de investigación por la consultora, se indica que no se permitió al actor contar con asesoramiento legal o asistencia profesional ni se le ofreció comparecer acompañado de representantes de los trabajadores, y se señala que dado que el cargo del actor tenía como finalidad informar de las infracciones normativas y la corrupción, y supone una represalia prohibida cualquier actuación que buscara "coartar la capacidad de actuación".Con abundantes referencias a documentos de la causa de los que extrae la cronología de los hechos el recurrente afirma que las imputaciones fueron cambiando y no fueron la mismas al inicio del proceso investigador y en el pliego de cargos, que "la decisión empresarial del despido de mi representado ya se había tomado, independientemente del resultado de la investigación y de las alegaciones entregadas ni de las manifestaciones realizadas en las entrevistas".Entiende que todo ello "redunda en un menoscabo grave"de su dignidad sobre todo por ser "la única persona trabajadora que tuvo una comunicación organizativa manifestando su despido, en contra del resto de desvinculaciones en las cuales no se comunicó su motivo para terceros (con un severo daño reputacional y profesional a mi representado)".El recurrente sostiene que "una de las causas de nulidad, es la total falta de imparcialidad, objetividad, independencia y con un claro sesgo en el proceso de investigación, por parte de FTI"y que ha sido objeto de un trato desigual y discriminatorio respecto de sus compañeros, añadiendo con referencia al documento de la empresa que incorpora las entrevistas realizadas que las mismas se realizaron "sin cumplir con los mínimos exigibles de seguridad jurídica"dado que "eran interrogatorios realizados por cinco personas a la vez, generando una situación de intimidación"contraria al "procedimiento habitual en investigación corporativa"regulado en la ISO 37008. Sintetiza a continuación los motivos por los que la investigación supone la nulidad del despido aludiendo al número de entrevistadores, al "tono acusatorio e intimidatorio en la entrevista"y a la duración de las entrevistas. Destaca que otros trabajadores fueran descartados del proceso investigador y especialmente que el Sr. Aureliano no fuera objeto de investigación sino sólo entrevistado.

La empresa se opone a todos los argumentos esgrimidos de contrario negando irregularidad alguna en el proceso de investigación, señalando que "el recurrente se limita a realizar una valoración absolutamente subjetiva y parcial de la prueba practicada, añadiendo incluso hechos nuevos, y sin que ninguna de las manifestaciones que realiza encuentre acogida en los Hechos Probados de la Sentencia".Niega que el actor tuviese impedimento alguno para contar con asesoramiento profesional y señala que no había motivos legales para ofrecer la asistencia de representantes de los trabajadores porque no existe previsión al respecto y además existía comité de empresa en las fechas en que se produjo la investigación.

La Magistrada de instancia denegó la nulidad por los motivos aducidos en este apartado del recurso señalando que "de la lectura del extenso informe realizado por FTI Consulting se infiere que se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados, por lo que no se adivina la existencia de vulneración de derechos fundamentales, ni de discriminación, más allá de que efectivamente y a partir de dicho informe la empresa tomara la decisión de despedir únicamente al trabajador porque considerara que existían más pruebas de su participación en los hechos imputados que respecto a otros trabajadores involucrados en el proceso".

Lo primero que debemos señalar de nuevo, esta vez con más importancia aún, es que en su mayor parte la argumentación del recurrente se construye sobre el procesalmente incorrecto recurso a la petición de principio. En relación con el desarrollo del proceso de investigación por parte de FTI Consulting S.L. en la sentencia consta exclusivamente el encargo, su fecha de inicio (enero de 2024) y que se llevaron a cabo 20 entrevistas a directivos y empleados. La divergencia entre lo que se declara probado en la sentencia y la abundante información fáctica que se contiene en las doce páginas del motivo es absoluta. No consta en hechos probados qué le solicitó FTI al actor ni cuándo, ni cuántos entrevistadores había, ni qué duraron las entrevistas, ni cuál fue su contenido (específicamente no consta cuál fue el contenido de la supuesta reunión del 15/01/2024 que según el recurrente tuvo especial relevancia al involucrar a otras personas), ni en qué medida de las entrevistas podría resultar la implicación de otras personas (al margen del Sr. Aureliano y del director, que se reconoce en la sentencia), ni tampoco si el actor compareció o no con asesoramiento profesional o si él solicitó hacerlo y se le negó, ni si el trabajador interesó la presencia de representantes de los trabajadores. Tampoco la sentencia nos permite conocer las fechas y horas de las actuaciones de FTI o de la empresa que para el actor son reveladoras de intenciones ocultas y prejuicios. Por último en la sentencia no se da por probado que el despido del actor fuese publicitado de modo alguno a nivel interno o externo. Dado lo anterior nos limitaremos a dar contestación a los argumentos que no se basan en hechos de imposible consideración en esta alzada.

En cuanto al asesoramiento legal durante la investigación baste señalar que ni el actor alega, ni tampoco acredita, que la empresa pusiera impedimento alguno para que contase con él durante el proceso investigador, incluso durante las entrevistas. No aparece en hechos probados la antelación con que se citó al actor a la entrevista, ni siquiera que existieran dos separadas por un mes como alega la empresa. No hay posible causa de nulidad por infracción de derecho alguno en relación con la posibilidad de contar con asistencia técnica.

En relación con la presencia de representantes de los trabajadores en ningún momento el recurrente señala cuál es el respaldo legal o convencional de tal exigencia. La empresa hace referencia a datos de hecho que, de nuevo, están ausentes de los hechos probados (inexistencia de comité de empresa, fecha posterior de constitución) pero a nuestro juicio lo relevante es que en la medida que el actor no era representante de los trabajadores no le afectaba la garantía prevista en los arts. 55.1 y 68 ET. En cuanto al Convenio Colectivo, ni tan siquiera es mencionado en el escrito de recurso, así que acudir a él para señalar una infracción normativa en esta sentencia supondría que la Sala, indebidamente, construyese el argumento de censura jurídica. En todo caso, si se considerase aplicable el convenio que el actor señaló en la demanda (oficinas y despachos) la conclusión no sería diferente porque en él no se prevé la exigencia de expediente contradictorio, ni menos aún la presencia de representantes de los trabajadores durante su desarrollo. De todos modos, de concurrir la infracción denunciada, nunca tendría que ver con la garantía de indemnidad, el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad, que son los invocados en el motivo. Es evidente que el pliego de cargos cumplió holgadamente con la exigencia de audiencia previa del art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT, que en todo caso no era aplicable por la fecha del despido teniendo en cuenta la STS de 18/11/2024 (rec. 4735/2023).

Como dijimos el actor pretende también que el despido se considere nulo mediante la invocación de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. No puede prosperar la censura jurídica así formulada porque tal y como se recoge en el artículo 1 de la norma su finalidad es proteger frente a represalias que puedan sufrir "las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2, a través de los procedimientos previstos en la misma".La norma establece unos procedimientos específicos ("sistema interno")a través de los cuales las personas físicas pueden informar de las infracciones, pudiendo ser distintos en casos de empresas de más de 50 trabajadores o grupos de empresas. El art. 2 de la norma enumera cuáles son las infracciones cuya denuncia activa la protección legal (infracciones de derecho de la UE en determinados casos, acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave e infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo). En el caso de autos ni el actor alega, ni tampoco prueba, haber informado en ningún momento de ninguna infracción, prevista o no en la norma. Pretende que obtiene la protección reforzada por su mera posición en la empresa como responsable de cumplimiento normativo, pero esa no es la previsión legal.

Alega también el recurrente una divergencia entre los hechos de los que se le informó cuando se le dio conocimiento del inicio de la investigación y los hechos relacionados en el pliego de cargos. En la medida en que el expediente contradictorio no era ni tan siquiera obligatorio, mal podría determinar la nulidad del despido que los hechos indicados como justificativos de la investigación no coincidieran con los que luego se imputaron, pero además es evidente que no puede pretenderse la identidad a la que parece aspirar el recurrente cuando ni tan siquiera se había iniciado la investigación y por tanto sólo existían indicios que la justificaban. La empresa podría haber informado el inicio de la investigación, y del permiso retribuido, sin detallar los hechos que se iban a investigar.

Hace también referencia el recurrente a la infracción del derecho a la igualdad y a la no discriminación del art. 14 CE vinculándola con la circunstancia de que no se investigara ni sancionara a otras personas trabajadoras, especialmente a su superior el Sr. Aureliano. Ante todo debemos recordar que la tutela antidiscriminatoria sólo se activa cuando se invoca la existencia de un factor de los previstos en el citado precepto constitucional o, ahora, en la Ley 15/2022: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, enfermedad o condición de salud, edad, orientación e identidad sexual, expresión de género, discapacidad, lengua, situación socioeconómica u otros análogos. No hace el recurrente referencia a ninguno de ellos así que descartaremos la vulneración del derecho a la no discriminación para centrarnos en la alegación relativa al derecho a la igualdad. En la medida en que, como dijimos, en la sentencia no consta como dato acreditado la participación de ninguna persona trabajadora concreta en los hechos que no fuera el actor, el Sr. Aureliano y el director del grupo Sr. Juan Francisco, descartamos que quepa examinar nada que no sea en relación con estos dos últimos. En cuanto al segundo la sentencia recoge que en noviembre de 2023 los nuevos accionistas tomaron el control de la empresa, siendo sustituido su consejo de administración. El Sr. Juan Francisco era socio de la empresa y su director general, pero a partir de esa fecha dejó de serlo, así que mal puede pretenderse que se tomara frente a él alguna medida disciplinaria. En cuanto al Sr. Aureliano, de la sentencia se desprende que fue quien ordenó al actor el borrado de archivos, y ciertamente la empresa ni alega ni prueba que existieran respecto de él medidas disciplinarias. Pero ello no convierte en nulo, por infracción del derecho a la igualdad, el despido del actor. El Tribunal Constitucional ha señalado que no existe un derecho a la igualdad protegible en los términos que pretende el recurrente. En la STC nº 21/1992, de 17 de marzo, señala el TC que "hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo, ATC 27/1991 )".En el auto que se cita, de fecha 28/01/1991, señaló el Tribunal Constitucional que "en la relación laboral, como relación entre particulares, no entre los ciudadanos y el poder, la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( artículo 14 CE y artículo 17 Estatuto de los Trabajadores ) pero, en cuanto ha de conjugarse con el principio de libertad no prohibe, por si mismo, otras diferencias de trato como ya se ha afirmado, entre otras, en las SSTC 34/1984 , 177/1988 y 108/1984 ".

La infracción del derecho a la dignidad previsto en el art. 10 CE lo vincula el recurrente con la circunstancia de que la decisión de despedirlo estaba tomada antes de la investigación y que sufrió menoscabo en su reputación porque a su despido se le dio una publicidad que no se le dio a tras extinciones, pero ni una cosa ni la otra resultan de los hechos probados de la sentencia.

Cuanto hemos razonado aboca al fracaso el motivo en su integridad, y hace innecesario el análisis del siguiente motivo que el recurrente dedicaba a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, pues sin vulneración no cabe siquiera considerar la aplicación de las previsiones del art. 183 LRJS.

Haremos una precisión más. La sentencia sólo estimó en parte la reclamación de cantidad acumulada. En el último apartado del recurso el trabajador incluye un apartado III titulado "RECLAMACIÓN DE CANTIDAD DEL SALARIO VARIABLE (BONUS)"cuyo único contenido, como anticipamos, es la transcripción parcial de una sentencia del Tribunal Supremo. En el suplico del recurso se incluye como primera pretensión la de que "se dicte una nueva sentencia, con la revocación parcial de la sentencia recurrida, con la modificación del Hecho Probado Décimo Segundo conforme a lo solicitado en el motivo primero del recurso, en la que se reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100%el pronunciamiento de condena incluya reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100% del mismo, conforme al propio criterio de la demandada y en igualdad de condiciones del resto de personas trabajadoras de la Empresa".La sola modificación de los hechos probados no puede nunca comportar una modificación del fallo. La revisión fáctica tiene carácter instrumental y debe servir a quien la plantea para formular luego, con base en los hechos probados revisados, la censura jurídica. En el recurso no se contiene ningún motivo de censura jurídica relativa al bonus, así que resulta procesal y jurídicamente imposible que modifiquemos el fallo de la sentencia recurrida para incrementar la cantidad reconocida en la instancia. En todo caso, añadimos, no prosperó la revisión fáctica relacionada con el bonus de forma que no había ninguna oportunidad de que prosperase una censura jurídica al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso

Se formuló por el trabajador recurrente demanda en la que impugnaba el despido del que había sido objeto, solicitando la declaración de nulidad por su carácter discriminatorio, con petición indemnizatoria de 60.000 euros por daños y perjuicios, o subsidiariamente de improcedencia. Acumuló una pretensión de condena al pago de cantidades.

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos arriba consignados, estimó en parte la demanda, reconociendo la improcedencia del despido y condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 64.320,56 euros en concepto de deuda salarial.

Frente a la indicada sentencia ambas partes interponen recurso de suplicación. La parte trabajadora, mediante motivos de revisión fáctica y censura jurídica, interesa que se revoque en parte la sentencia y la demanda se estime íntegramente. La parte empresarial incluye motivos encaminados a la declaración de nulidad de la sentencia, a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica de la sentencia, interesando que la demanda sea desestimada.

Los recursos interpuestos fueron mutuamente impugnados, oponiéndose a los mismos en su integridad.

SEGUNDO.- Recurso de la parte empresarial. Motivo dedicado a la infracción de normas procedimentales generadora de indefensión.

En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 193.a) LRJS, la mercantil recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia por considerar que la misma, al haber rechazado formar la convicción judicial con base en la pericial por ella propuesta, infringió los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española ( CE). En esencia señala que al negar la Magistrada de instancia que la empresa pudiera acreditar las conductas imputadas mediante el informe pericial hizo "una valoración errónea e incompleta de la prueba documental aportada".Señala que por un lado se firmó por el nuevo presidente del grupo empresarial un encargo a FTI Consulting, S.L., cuya finalidad era "llevar a cabo determinados trabajos internos durante el proceso de transición entre los antiguos y nuevos propietarios del Grupo, estando entre los trabajos encomendados realizar un estudio de los distintos niveles de seguridad de los datos en el Grupo Celsa y asegurar la preservación de los datos"y por otro lado, posteriormente, el nuevo CEO del grupo encargó, no a FTI Consulting, S.L. sino a "FTI FORENSIC"que se realizase una investigación sobre el borrado de datos. Señala que los datos obtenidos por el equipo forense de FTI Consulting, S.L. lo fueron a través de entrevistas a directivos y empleados sin interferencia de subjetividad alguna por parte de los peritos, sin que el "área de forensic"de FTI Consulting, S.L. tuviera interés en el resultado de la investigación o en el despido del trabajador. Considera la recurrente que "de haber dado la Juzgadora a quo validez probatoria al informe pericial aportado por esta parte, el Fallo de la Sentencia podría haber sido distinto"y por ello "la falta de valoración"del informe por la juzgadora le ha irrogado indefensión.

Se opone al motivo la parte trabajadora señalando, en apretada síntesis, que no concurre vulneración alguna del derecho de defensa de la parte recurrente ya que la Juzgadora de instancia "no ha excluido el informe del acervo probatorio, ni ha impedido su aportación ni su consideración formal en el proceso"sino que ha efectuado "una valoración crítica y motivada del mismo, conforme a las reglas de la sana crítica, atribuyéndole un valor probatorio limitado en atención a su falta de objetividad, derivada de la evidente vinculación entre la entidad emisora del informe (FTI) y la Dirección empresarial (FTI) interesada en justificar el despido".A continuación el escrito de impugnación contiene una extensa argumentación acerca de los elementos del informe pericial que, a su juicio, evidencian que quienes lo elaboraron aplicaron sesgos desfavorables al trabajador.

Asiste la razón al trabajador cuando afirma en su impugnación que la Magistrada de instancia no expulsó del material probatorio el informe pericial, de modo que no nos encontramos en un supuesto de indefensión relacionada con la inadmisión de un medio probatorio. Contrariamente a lo que afirma la recurrente, la pericial aparece específica y suficientemente valorada en la sentencia recurrida. Lo que se niega por la Magistrada de instancia es que proceda, con arreglo al art. 348 LEC, formar la convicción judicial con base en ella.

El único caso en que la forma de valorar los medios de prueba en una sentencia puede conducir a su nulidad es que el razonamiento empleado a la hora de fijar los hechos probados convierta la resolución, apreciada en su conjunto, en arbitraria o manifiestamente irrazonable. La doctrina expuesta se contiene, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala de 13/12/2013 (rec. 820/2013), en la que afirmamos que "no puede atacarse la libre valoración de la prueba efectuada por el Magistrado "a quo" en su resolución por el precitado cauce del apartado a) del reiterado artículo 193, pues con ello se desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en un recurso de carácter ordinario, vaciando así de contenido las facultades que a aquél le atribuye el artículo 97.2 de dicha Ley".

En el presente supuesto no advertimos en modo alguno que la decisión judicial se convirtiese en arbitraria o manifiestamente irrazonable por negar que el contenido de la prueba pericial pudiera tener acceso a la crónica fáctica. La Magistrada de instancia explica la negativa a formar su convicción con base en la pericia del modo siguiente:

"Por consiguiente, resultando que FTI Consulting S.L. es una consultora contratada por los nuevos accionistas para llevar a cabo los procesos de transición, que parten de un nuevo presidente y un nuevo comité de dirección, y por lo tanto de una nueva organización directiva, se evidencia la falta de objetividad por un evidente conflicto de intereses, ya que quien dirige la transición empresarial -y por ende la reestructuración de personal directivo- es el mismo que hace un informe pericial para sostener la procedencia del despido del actor, que recordemos es un directivo anterior al cambio de accionariado de la empresa."

La expuesta es una de las valoraciones posibles al amparo del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".Tan amplios términos han sido concretados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo señalando, por ejemplo en sentencias de 20/02/1992 (rec. 92/1990) y 21/02/2003 (rec. 2117/1997), que "es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía".

La decisión de rechazar que la pericial de la empresa sea medio eficaz para acreditar las imputaciones de la carta de despido basada en que la consultora que la emite es la misma que había sido contratada, poco antes, para guiar el proceso de transición de una directiva a otra, teniendo en cuenta que el demandante investigado era justamente uno de los directivos bajo el anterior accionariado societario, no supone apartamiento alguno del contexto o expresividad de la pericia, ni contradice las reglas elementales de la lógica. La recurrente intenta hacer valer que el encargo se hizo a lo que primero denomina "FTI FORENSIC", como si de una entidad separada se tratase, para luego acabar señalando en más de una ocasión que no es más que una división de la misma consultora que fue contratada para acompañar el proceso de transición de una directiva a otra. Por todo lo que hemos razonado procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Recurso de ambas partes. Motivos dedicados a la revisión de los hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador interesa únicamente una modificación que afecta al hecho probado decimosegundo, solicitando que se suprima que fue él quien introdujo en la aplicación informática los objetivos del año 2024, y se sustituya la afirmación según la cual la empresa le comunicó los objetivos alcanzados por la indicación de que esa comunicación la "aportó al juicio",interesando que se consigne que ni se le informó ni se le entregó el cálculo del variable y que se había pagado a todas las personas trabajadoras. La petición debe rechazarse porque su justificación se aparta decididamente de la exigencia consignada antes como número 4º según la cual el error debe manar de forma directa y evidente de documentos o pericias sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas. Pretende el trabajador en primer lugar que la Sala deduzca del hecho probado 4º, según el cual estuvo de permiso desde el 31/01/2024, que no pudo él introducir los objetivos en la aplicación, lo que es justamente una argumentación sin designa de documento que evidencie el error, es decir, un documento que de forma indubitada refleje quién introdujo los objetivos. Haciendo supuesto de la cuestión afirma que "en la fecha de inicio del permiso retribuido ningún trabajador podía introducir los objetivos en la plataforma al no estar todavía operativa"(dato no acreditado) y también dice que el documento que la empresa aportó no es el resultado de una extracción de la aplicación sino una hoja de cálculo (de nuevo es una circunstancia de hecho desconocida pues no consta cómo ofrece la aplicación la exportación o impresión de los datos). A continuación cuestiona que la Magistrada haya formado su convicción con base en el documento nº 53 de la demandada aludiendo a su fecha, negando que fuera comunicado al actor y destacando que no lleva firma ni conformidad del demandante, y la fecha de pago, lo que supone no sólo intentar que prevalezca su interesado criterio valorativo frente al neutral de la Magistrada de instancia sino, de nuevo, incurrir en el error de intentar llegar al dato fáctico a revisar mediante razonamientos lógicos más o menos complejos. También niega el recurrente valor probatorio a dos certificados por haberse confeccionado para el juicio y no ajustarse el segundo de ellos "a la realidad de la empresa",pero todo ello supone ignorar que la Magistrada expresamente recoge en el fundamento primero de la sentencia que llegó a la convicción de que fue el actor el que introdujo los objetivos de 2024 en la aplicación, y que fueron validados por su superior, con base en varios documentos pero principalmente porque ese dato se ratificó en prueba testifical. La Sala no puede, ni debe, modificar la convicción alcanzada en la instancia a través de la valoración de diversos medios de prueba, especialmente la testifical, pues lo impide la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación excepto que se aprecie que aquella convicción es palmariamente contraria a la lógica o la razón, algo que ni consta ni se alega siquiera.

Por su parte la empresa interesa en primer término la adición de un hecho probado noveno bis en el que, con base en la pericial por ella propuesta y la testifical, se consigne la existencia y contenido de unas conversaciones. No podemos dar lugar a lo que se solicita en primer lugar porque la testifical no es un medio de prueba hábil a los efectos de revisión que nos ocupan. Y en segundo lugar porque, como dijimos en el fundamento anterior, la Magistrada de instancia valoró la prueba pericial en el marco de los arts. 348 LEC y 97.2 LRJS sin que en su valoración apreciemos la arbitrariedad o contravención de las reglas elementales de la lógica que pudieran llevarnos a afirmar la existencia de un error palmario en los hechos probados. Ya señalamos que la Magistrada atendió a las circunstancias en que fue emitido el informe pericial, tanto temporales como de autoría, siendo esas características extrínsecas perfectamente valorables a la hora de atribuir a un medio probatorio una mayor o capacidad de convicción. El criterio valorativo pudo ser distinto, e igualmente razonable hubiera sido no apreciar el conflicto de intereses que llevó a rechazar la incorporación a los hechos probados de los datos que constan en el informe pericial. Pero esa decisión supera el estándar de lógica y razonabilidad que consideramos exigible, de modo que estamos obligados a respetarla, rechazando atribuir en esta alzada a la prueba pericial una capacidad de convicción que en la instancia se negó. El Tribunal Supremo ha señalado, con reiteración, que "la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En cuanto al hecho probado décimo, que con base en la pericial de la demandada consigna que se desconoce qué información se borró, pretende la recurrente que se sustituya por un texto que se inicia reconociendo que "no puede concluirse con certeza el tipo de información que había sido borrada"para luego añadir que "de la prueba practicada se puede concluir que el actor solicitó a Veritas que eliminase todas las copias existentes de las bandejas de correo pertenecientes a numerosos empleados de la empresa",detallándose luego las peticiones. No podemos dar lugar a lo que se nos solicita porque los documentos que se citan no avalan la revisión. Alude en primer término la recurrente a sus documentos nº 25, 26 y 27. Basta con examinarlos para afirmar sin género de dudas que carecen de la necesaria literosuficiencia en relación con el texto que se pretende añadir. Puede que, como parte de una pericial que los explicase, o gracias a las explicaciones durante la testifical, los documentos tuvieran algún posible significado, pero considerados en sí mismos por la Sala no son más que un conjunto de números y letras que en modo alguno implican, de forma inequívoca, que existiera alguna petición por parte del actor. También alude la empresa a los documentos nº 14 a 24 pero esos documentos ni debieron ser admitidos como medio de prueba, ni pueden ser ahora válidos a efectos de revisión suplicacional, pues se encuentran redactados en idioma no oficial en Cataluña sin que fuera aportada la traducción que exige el art. 144 LEC.

También interesa la mercantil la revisión del Hecho Probado Décimo Tercero, en el que se indica qué convenio colectivo resultaba de aplicación a la relación laboral. Se nos propone un texto alternativo según el cual debió señalarse el de oficinas y despachos en vez del convenio de la industria siderometalúrgica. En su escrito impugnatorio el trabajador se aleja de la cuestión (que es si el hecho probado debe o no modificarse y si el dato de cuál fuera el convenio aplicable fue o no pacífico en juicio) para extenderse en alegaciones absolutamente ajenas a la revisión fáctica, pues se dedica a exponer por qué la empresa debía tramitar un expediente contradictorio. Como documentos que apoyan la solicitud de revisión se señala por la empresa recurrente la demanda y la carta de despido, y se afirma que cuál fuera el convenio aplicable no fue un dato controvertido. La demanda no es un documento a los efectos del art. 193.b) LRJS y la carta de despido no evidencia de forma indubitada que el convenio aplicable sea uno u otro, sino que únicamente acredita que en la misiva la empresa hizo referencia a una u otra norma paccionada. Sin documentos que evidencien error palmario no es posible la revisión. Además cuál sea el convenio aplicable a una relación laboral es cuestión jurídica que debe quedar fuera de la crónica fáctica cuando es cuestión controvertida, aunque por claridad expositiva sea frecuente en la práctica incluir el dato si es pacífico entre las partes. Sin perjuicio de lo que razonemos al hilo de la censura jurídica, en la medida en que la cuestión del convenio parece evidenciarse en esta alzada como controvertida, nunca debió tener reflejo en los hechos probados, y por ello tendremos el ordinal por no puesto, sin sustituir su texto por otro que en realidad sería el resultado de una valoración jurídica igualmente impropia de un hecho probado.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la empresa. Pretensión de procedencia del despido.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS ambas partes denuncian la infracción de normas sustantivas por parte de la sentencia recurrida. El trabajador interesa la declaración de nulidad del despido y la empresa que se declare su procedencia. Examinaremos en primer lugar el recurso de la empresa, por razones de lógica expositiva. En él se denuncia la infracción del artículo 54.2, apartado d), y 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ello "en relación con la jurisprudencia y doctrina judicial de aplicación".En el motivo insiste la mercantil recurrente en la eficacia probatoria de la prueba pericial propuesta, se señala que incluso prescindiendo de ella "muchos de los incumplimientos que justifican el despido del actor han sido sobradamente acreditados con el resto de la prueba practicada".En concreto asegura que ha quedado acreditado que "el actor llevó a cabo un borrado masivo de información sensible de la Empresa y, de forma premeditada y consciente, procedió a la destrucción total de una cantidad ingente de información corporativa de modo que ésta fuera imposible de recuperar, llegando incluso a destrozar él mismo con tijeras discos duros de la Empresa",basándose de nuevo en la pericial y en la prueba testifical así como en las peticiones de borrado cuya adición a los hechos probados interesó sin éxito. Considera la mercantil que "las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre D. Aureliano y el actor que se reproducen en la Sentencia de instancia lo único que hacen es reafirmar que el actor era el ejecutor de un plan de proceso de borrado y destrucción de información, sin perjuicio de que realizara este cometido obedeciendo órdenes de sus superiores" y que "ha quedado acreditado que la información borrada y destruida tenía un carácter extremadamente sensible"porque "así se despende de los documentos realizados por la Tesorera de la Empresa, la Sra. Casilda, en los que consta el inventario de la documentación que se le había pedido que destruyera". Señala que el actor no niega haber borrado los datos y pretende ampararse en que cumplía órdenes de sus superiores cuando la doctrina de diferentes Tribunales Superiores de Justicia señala que "respetar órdenes cuando las mismas pueden suponer un hecho delictivo no es justificación".Concluye que "el actor debía ser plenamente conocedor de que el borrado masivo e irreversible de información y documentación relevante de la Compañía puede calificarse como delito de daños informáticos, así como el acceso de manera ilegítima a información confidencial de la Compañía y a información personal de algunos de sus miembros e incluso de terceros ajenos a la Compañía a través de las búsquedas del actor en Veritas podía ser calificado como un delito de descubrimiento y revelación de secretos".

A los expuestos argumentos se opone la parte trabajadora señalando que la empresa lo que pretende es una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, citando documentos y la pericial para intentar que de ellos se extraigan conclusiones distintas a las alcanzadas por la Magistrada de instancia. Asegura que se acreditó mediante las conversaciones de Whatsapp y la testifical que el actor solicitó que se preservase la información y se realizasen copias de seguridad, que se realizaron, siendo la información recuperable. Añade que siempre actuó conforme a instrucciones de sus superiores jerárquicos y dentro de un proceso de protección de la información y que "los testigos admitieron haber preparado su declaración con la abogada de la empresa, lo que compromete seriamente la credibilidad de su testimonio, y evidencia una manipulación del proceso".Niega la existencia de ilícito penal, señala que al actor no le correspondía la salvaguarda de la información sensible de la empresa y concluye que el despido obedeció a que la empresa no quería mantener las condiciones económicas y laborales del Sr. Fidel, en particular, su cláusula de blindaje indemnizatorio.

Lo primero que se constata con la lectura de los escritos de recurso e impugnación es el indebido y decidido apartamiento de los hechos probados a la hora de construir los argumentos jurídicos. En sede de censura jurídica las partes, y la Sala, únicamente deben dirigir su mirada al relato de hechos probados, prescindiendo ya del contenido de unos u otros medios probatorios, sobre todo cuando no tiene reflejo en la crónica fáctica y ni siquiera se han intentado incorporar a ella, pues ello supone incurrir en la rechazable petición de principio. En relación con las conductas imputadas al actor en la carta de despido todo lo que recoge la sentencia como verdad judicial acreditada es, en síntesis, lo siguiente:

-Existieron unas conversaciones a través de Whatsapp entre el actor y su superior Sr. Aureliano en que éste se interesa por si existen copias de seguridad del correo del presidente del grupo y, por si las tienen "GARE" e "IT" y le indica que ellos dos deben tener una copia, entregando una al presidente, pero "IT" no debe tenerla. El actor pide la validación por su superior de la respuesta que debe dar a la consultora FTI, en la que explicaba que empresas del sector habían sufrido ataques informáticos y que por ello se habían adoptado medidas como cambiar los discos duros y destruir los antiguos, así como limpiar información personal y/o innecesaria de los dispositivos y sistemas. En un mensaje el superior del actor manifiesta conocer que el actor tiene los discos duros y le da instrucciones para que los guarde en una caja fuerte.

-Aunque se consigne en un formato peculiar, pues se recoge que un testigo hizo una manifestación, y no directamente que esa manifestación se considera probada, entendemos que el hecho probado octavo da por cierto que fue el presidente del grupo el que encargó el borrado de cierta información y que el Sr. Aureliano guardaba en una caja fuerte información borrada.

-El director del departamento de tecnologías de la información ordenó a una trabajadora que borrara unos archivos, lo que ella hizo entregándole una copia de lo borrado al actor.

-En la fundamentación de la sentencia, pero con valor fáctico, se recoge que el actor "disponía de permisos para el acceso a la plataforma Veritas en las que se generan las copias de seguridad de cada una de las bandejas de correos electrónicos de los empleados"y que "el Departamento de IT envía al actor la cuenta genérica DIRECCION000 el 31 de agosto de 2023".

-También con valor de hecho probado se indica en los fundamentos de la sentencia que "ante un inminente cambio de propietarios del Grupo Celsa el propio Presidente dio instrucciones para que se borraran sus correos electrónicos archivados en el servidor, y dichas instrucciones tuvieron que ser dadas forzosamente a miembros de su Comité de Dirección, entre ellos, el Director que dirigía el Departamento de IT (...) y el Sr. Aureliano, que era el superior jerárquico del actor, y es el Sr. Aureliano el que da las instrucciones al demandante y el que supervisa el proceso". Y se reconoce que el actor participó "en una parte del proceso del borrado".

Los expuestos, y no otros, son los hechos que se deben tener en cuenta a la hora de determinar si se acreditaron las imputaciones contenidas en la carta de despido y si las conductas acreditadas justifican un despido disciplinario. Tanto la sentencia como el recurso resumen las imputaciones de la carta de despido, y a la síntesis que efectúa la recurrente nos atendremos para examinar las anteriores cuestiones:

-"Ocultamiento deliberado de discos duros durante casi dos meses".Lo único que sabemos es que existían discos duros que debían guardarse en una caja fuerte (ni siquiera que efectivamente lo estuvieran), lo que impide considerar acreditado que era el actor quien los ocultaba, a lo que se añade que no se recoge en los hechos probados que el actor fuese requerido para ofrecer información sobre discos duros, ni tampoco se nos ofrecen datos temporales que permitan afirmar que la ocultación, de haber existido, durase más o menos tiempo.

-"Ejecutar un borrado masivo injustificado, que ha implicado destrucción irreversible de información propuesta del Grupo, con notoria y voluntaria falta de diligencia y control del proceso".La Magistrada de instancia únicamente reconoce que el actor participó en "una parte del proceso de borrado",sin que conste que se tratase de un borrado masivo, ni contemos con datos para tildar la eliminación de información de "injustificada" (se la ordenó un superior) ni tampoco se recoge en la crónica fáctica que se tratase de una "destrucción irreversible",pues nada se indica acerca de las posibilidades de recuperación de la información, máxime cuando consta la posible existencia de discos duros en una caja fuerte cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

-"Realizar el proceso de borrado masivo de información de tal forma que la información eliminada no fuera recuperable, sin ninguna trazabilidad de la información eliminada, así como eliminar los registros de borrado en el sistema de Veritas para ocultar el propio ejercicio de borrado".Nada de todo ello resulta de los hechos probados. Como hemos dicho no se registra que el borrado se realizase de forma que la información no pudiera recuperarse, ni que se realizaran unas u otras acciones efectuadas por el actor en el sistema Veritas.

-"Realizar búsquedas y visualizar información confidencial altamente sensible mediante la creación de la cuenta genérica DIRECCION000". En la sentencia no se considera acreditado que el actor realizase ninguna búsqueda ni que visualizase información, ni menos aún que se tratase de información "confidencia altamente sensible"pues se desconoce absolutamente a qué información se está refiriendo la empresa. En cuanto a la creación de la cuenta genérica expresamente se considera probado que el actor tenía acceso a la información porque podía acceder a la plataforma Veritas, y sólo se indica que se le facilitó la cuenta por parte del departamento de tecnologías de la información, sin reflejar en ningún momento el relato de probanzas que a través de ella específicamente se accediera a unos u otros datos.

-"Proporcionar información incompleta e incierta de manera deliberada durante el proceso de investigación".En los hechos probados no tiene reflejo ni qué información se solicitó del actor durante la investigación ni tampoco qué información proporcionó, de modo que resulta imposible afirmar que los datos que ofreció fueran incompletos o inciertos, ni menos aún que lo fuesen de forma deliberada.

Es cierto que la sentencia recoge que el actor participó en el proceso de borrado, pero no sólo no se considera acreditado qué se borró ni cómo (ni por tanto se puede afirmar que se tratara de información sensible y el borrado fuera irreversible) sino que expresamente se señala que lo hizo por indicación expresa de su superior. La empresa trata de restar eficacia exculpatoria a esta última circunstancia señalando que los hechos eran delictivos, pero ni este es el orden jurisdiccional competente para determinar si lo eran, ni tampoco es posible apreciar siquiera irregularidad alguna en el cumplimiento de esas órdenes, porque reiteramos que se desconoce qué se borró y cómo, y por tanto si era o no información sensible o confidencial, desconociéndose también qué búsquedas realizó el trabajador en el sistema Veritas y si compartió con "terceros ajenos a la compañía"(como afirma la empresa) información de algún tipo.

Cuanto hemos razonado conduce a la desestimación del motivo, pues no advertimos infracción del art. 54.2.d ) ET ya que no se acreditaron las conductas merecedoras del reproche disciplinario señaladas en la carta de despido, y por tanto de acuerdo con el art. 108.1 LRJS debía alcanzarse una calificación de improcedencia, sin perjuicio de lo que razonaremos en el posterior fundamento en relación con la pretensión de nulidad del despido.

QUINTO.- Motivo de censura jurídica formulado por la parte trabajadora. Pretensión de nulidad del despido.

Por el cauce del art. 193.c) LRJS el trabajador cuestiona la aplicación del derecho en la sentencia recurrida para acabar interesando la declaración de nulidad del despido. Lo hace a través de diferentes apartados en que denuncia infracciones distintas, por lo que los examinaremos separadamente. El recurrente incluye un tercer motivo de recurso que dice ser de censura jurídica, pero en realidad lo que hace en él es limitarse a transcribir sentencias del Tribunal Supremo sin nada razonar sobre por qué la doctrina que contienen ha sido infringida por la sentencia, de modo que no es un motivo que debamos analizar separadamente. La referencia a las sentencias debió incluirse en el motivo anterior como parte de la denuncia de infracción de normas y jurisprudencia, en vez de separarlas en un motivo que parece de bibliografía casacional desconectada de la censura jurídica.

Son datos pacíficos que constan en la sentencia, o reconocen las partes en sus escritos de recurso e impugnación, y que tienen relación con lo alegado por el recurrente en el motivo, los siguientes:

-Desde 2021 el demandante podía teletrabajar un día a la semana, o dos si se lo autorizaba su superior.

-En septiembre de 2022 los acreedores de la empleadora interpusieron demanda en solicitud de homologación de un plan de reestructuración de la deuda y sustitución de los accionistas.

-En diciembre de 2022 la que era aún dirección de la empresa reconoció a nueve directivos, entre ellos el actor, una facultad de resolución indemnizada de los contratos de trabajo.

-En julio de 2023 siete directivos de la empresa, entre ellos el actor, solicitaron la adaptación de jornada por cuidado de hijo. El actor se refirió al cuidado de sus tres hijos de 15, 13 y 11 años y solicitó teletrabajar un día y los otros cuatro días realizar el horario de 9:30 a 17:30 horas.

-"El demandante nunca llegó a disfrutar de la adaptación de jornada solicitada, desde el 28 de agosto de 2023 y hasta el 31 de enero de 2024 (fecha en la que el actor inició un permiso retribuido con motivo del inicio del proceso de investigación), únicamente teletrabajó 2 viernes y no hubo ninguna semana que cumpliera el horario que había solicitado".(hecho probado decimoprimero)

-En septiembre de 2023 Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona dictó auto homologando el plan de reestructuración para el Grupo Celsa.

- "Tras diversos conflictos"en noviembre de 2023 "los nuevos accionistas toman el control de la sociedad",nombrándose un nuevo consejo de administración que realizó un encargo profesional a FTI Consulting S.L. "para llevar a cabo todos los procesos de transición con facultades de dirección".

-En ese mismo mes de noviembre de 2023 los acreedores del grupo empresarial solicitaron de los juzgados de lo mercantil la suspensión de la facultad resolutoria reconocida por la anterior directiva, a lo que el juzgado accedió suspendiéndola durante 18 meses. En ese procedimiento se opusieron todos los directivos afectados excepto el actor recurrente.

-En enero de 2024 la empresa comunicó al actor el inicio de un procedimiento de investigación relativo a la destrucción de información relevante de la compañía, concediéndole un permiso retribuido de un mes. El proceso investigador fue encargado a la citada consultora FTI Consulting S.L. y durante el mismo "se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados"(dato recogido en fundamentación con valor de hecho probado)

-En marzo de 2024 se comunicó al actor el inicio de un expediente disciplinario por la posible comisión de infracciones muy graves, en cuyo curso el actor formuló alegaciones.

-En fecha 3 de abril de 2024 la empresa remitió un burofax al actor comunicándole una carta de despido disciplinario.

Partiendo de los anteriores datos de hecho analizaremos los diferentes apartados de censura jurídica formulada por el trabajador.

Nulidad objetiva por adaptación de jornada

En el primer apartado del motivo el recurrente afirma que la sentencia, al negar la calificación de nulidad del despido, ha infringido los artículos 34.8 y 55.5, apartado b), de la LET, el artículo 154.1 del Código Civil, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 5 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Señala que solicitó la adaptación de jornada para cuidar de su hijo menor que sufría "una enfermedad que necesitaba asistencia hospitalaria de urgencia",que la empresa aprobó la solicitud, que es irrelevante si disfrutó o no de forma efectiva de la adaptación y que "la testifical del Sr. Aureliano se contradice entre la realidad de la adaptación con el ánimo de protección del resto de directivos, pero no de la suya (o la de su mujer)". Señala el recurrente el contenido de varios documentos para destacar qué opción marcó en la solicitud, qué firmó y qué no, o si se introdujeron salvedades manuscritas.

La empresa se opone al motivo destacando que "el recurrente ignora de forma deliberada el principal argumento por el que la Juzgadora a quo no ha dado a la adaptación de jornada solicitada por el actor la eficacia que este pretende: el actor solicitó la adaptación de jornada con el único fin de asegurar su puesto de trabajo en el caso de que los nuevos propietarios quisieran realizar una más que probable reestructuración".Razona la mercantil que la juzgadora de instancia alcanza esa conclusión "considerando que (i) el actor solicitó la adaptación de jornada en julio de 2023, junto con otros 6 directivos, en un momento inmediatamente anterior a que se aprobara el plan de reestructuración de los nuevos accionistas, (ii) el actor estaba adherido a la política de teletrabajo desde enero de 2021, la cual le permitía teletrabajar 1 día a la semana, o incluso 2 si contaba con la autorización de su superior jerárquico y (iii) el actor en ningún momento disfrutó de la adaptación de la jornada solicitada",derivándose de todo ello el carácter fraudulento de la solicitud del actor.

Hace supuesto de la cuestión el recurrente al aludir a la enfermedad de su hijo siendo el dato pacífico que a fecha del despido había solicitado una adaptación de jornada. Tampoco nada recogen los hechos probados sobre cómo fue rellenada la solicitud, ni si en ella existían salvedades manuscritas.

El art. 55.5.b ) ET establece una presunción iuris et de iure de nulidad del despido cuando se produce durante el disfrute por la persona trabajadora de una adaptación de jornada del art. 34.8 ET. Esa previsión legal no es desconocida por la Magistrada de instancia, quien sin embargo niega la nulidad objetiva por apreciar (aunque sin así denominarlo de forma expresa) un fraude en la solicitud del actor. Alcanza esa conclusión la juzgadora de instancia aludiendo a dos circunstancias: a) que el actor, entre su solicitud de julio de 2023 y el permiso retribuido previo al despido de enero de 2024, no hizo uso de la adaptación que había solicitado y b) que de forma simultánea a la del actor se produjeron otras seis solicitudes de directivos para que se adaptase su jornada por cuidado de hijos, ello poco antes de que se sustituyese a los accionistas de la empresa.

A nuestro juicio es acertada la conclusión jurídica alcanzada por la juzgadora a quo,y a continuación explicitaremos su cobertura legal. El art. 6.4 del Código Civil considera ejecutados en fraude de ley "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico"y el art. 7, tras imponer en su primer apartado primero el ejercicio arreglado a la buena fe de los derechos señala en su apartado segundo que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"y que "todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Ni el fraude ni el ejercicio abusivo de los derechos puede presumirse, pero en este caso los elementos de hecho acreditados conducen de forma inequívoca a su existencia. Resulta contrario a la lógica aceptar que fue producto de una casualidad, estadísticamente improbable, que siete directivos del grupo, poco antes de que el Juzgado de lo Mercantil aprobase una reestructuración que implicaba la sustitución del consejo de administración, decidieran que necesitaban adaptar sus jornadas para cuidar de sus hijos. Es una coincidencia que entra dentro de lo remotamente posible, pero también dentro de las casualidades sumamente improbables. Y en segundo lugar, con decisiva importancia, sabemos que el demandante nunca llegó a adaptar de factosu jornada. Podemos compartir con el recurrente que el art. 55.5 ET no exige un disfrute efectivo de los derechos para que nazca la presunción legal. Pero ello no impide que se tenga en cuenta, a los efectos de valorarlo como un indicio de ejercicio abusivo del derecho, que el trabajador ni teletrabajó más ni cumplió con el horario solicitado, con lo que no utilizó el derecho para dedicar más tiempo al cuidado de sus hijos. La finalidad protectora de la norma, alineada con la sensibilidad social actual, se desvirtúa si la protección se dispensa a quien no tiene intención de ejercitar el derecho para atender necesidades conciliatorias, sino para preconstituir un panorama laboral favorable.

Lo anteriormente razonado impide alcanzar la calificación de despido nulo en relación con el ejercicio del derecho previsto en el art. 34.8 ET.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad.

En este apartado el trabajador denuncia la infracción de los arts. 24 de la CE y de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que establece la protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras.

En sus propias palabras la nulidad se fundamenta en el motivo "en que la realidad del despido (encubierto en una causa disciplinaria) era no querer hacer frente a las garantías establecidas en el Acuerdo de fecha 04/12/2022 en adelante denominadas como "blindaje", que la Empresa pactó con carácter individual (aunque existieran otros directivos con las mismas o parecidas condiciones) con mi representado".Enumera a continuación el recurrente, con referencia a documentación obrante en las actuaciones, las extinciones de otros directivos en las mismas fechas o cercanas, sus causas y las indemnizaciones a que dieron lugar para luego sostener que en este caso la garantía de indemnidad debe apreciarse, al contrario de lo habitual, no por haber formulado el actor una queja o ejercitado una acción judicial, sino por haberse dirigido en su contra por la empresa una demanda que dejase sin efecto la facultad resolutoria. Explica por qué no se opuso en aquel procedimiento y considera que lo relevante es que existió un conflicto que la empresa judicializó y afirma que "la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones realizadas, en este caso, por la propia Empresa".

La mercantil se opone al motivo considerando que carece de "solidez",y tras señalar los acontecimientos que rodearon el otorgamiento de las facultades resolutorias a nueve directivos y afirmar que el daño económico que de ellas derivaba ascendía a más de 18 millones de euros concluye que "esta parte no alcanza a entender los argumentos esgrimidos por el recurrente para defender que su despido es una represalia a la solicitud efectuada por mi representada al Juzgado"y que "resulta un hecho palmario que en el presente caso no se ha vulnerado la garantía de indemnidad del recurrente por el simple hecho de que el recurrente no ha interpuesto ninguna acción judicial frente a la Empresa".

De nuevo ambas partes se refieren indebidamente a datos de hecho que ni aparecen en los hechos probados ni cuya inclusión han solicitado por la vía del art. 193.b) LRJS (singularmente las extinciones que afectaron a otros directivos y sus circunstancias a que alude la parte actora y el alcance del daño potencial resultante de los pactos), haciendo supuesto de la cuestión.

La argumentación de la parte recurrente en este punto se aparta de forma notable del concepto de garantía de indemnidad. Como su propio nombre indica con él se trata de garantizar que la parte trabajadora sale "indemne"bien del ejercicio de acciones judiciales tendentes a preservar sus derechos o bien de los actos preparatorios de las mismas. En términos de la sentencia del TS de 15/11/2022 (RCUD 2645/2021), que aplica su doctrina previa de forma extensiva, la garantía de indemnidad "es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución "y "su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia".Se trata por tanto de proteger a la persona trabajadora que formula una lícita reclamación, más o menos previa al ejercicio de acciones judiciales, frente a una posible represalia empresarial con la que se intente coartar el derecho contemplado en el art. 24 CE.

El art. 12 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, reconoce el derecho a "la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa".Su Disposición Adicional tercera dispone que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales".

A nivel procesal se exige al trabajador la acreditación de una reclamación laboral que genere la "razonable sospecha, apariencia o presunción"a la que alude la doctrina constitucional, que sólo exige la aportación de una "prueba verosímil"( STC 207/2001, de 22/Octubre) o "principio de prueba"(por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre).

En el caso de autos absolutamente nada hizo el trabajador tendente a ejercitar su derecho de defensa antes del despido, ni realizó ninguna actuación destinada a reclamar sus derechos laborales. Ni tan siquiera se opuso a la reclamación que en su contra dedujo la empresa frente a los juzgados mercantiles, de modo que no existió forma alguna de reclamación respecto de la cual debiera garantizarse la indemnidad. De hecho el propio recurrente sintetiza su argumento, como hemos transcrito, señalando que entiende concurrente la vulneración porque el verdadero motivo de la empresa era impedir que el actor se beneficiase del blindaje pactado con la anterior directiva poco antes del cambio de accionariado, pero ello no guarda relación con la garantía de indemnidad, pues la mera existencia de la expectativa de derecho relacionada con la facultad resolutoria no equivale a una exteriorizada y efectiva actuación del trabajador en defensa del mismo que pudiera dar lugar a una represalia empresarial. Por cuanto hemos razonado el segundo apartado del motivo debe decaer.

Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho a la igualdad, la no discriminación y el derecho a la dignidad.

A lo largo de doce páginas el recurrente desarrolla el apartado sosteniendo ante todo que la sentencia infringe la Directiva núm. 2000/78/CE (Convención de la ONU) del Consejo de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas de fecha 21 de febrero de 2000), los artículos 4.2.c) y e), 10, 17.1., 18 y 20.3 de la LET, los arts. 10, 14, 35 y de la CE, el art. 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y el art. 9 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Se exponen en el apartado datos de hecho que no aparecen en la sentencia en relación a cómo se desarrolló el proceso de investigación por la consultora, se indica que no se permitió al actor contar con asesoramiento legal o asistencia profesional ni se le ofreció comparecer acompañado de representantes de los trabajadores, y se señala que dado que el cargo del actor tenía como finalidad informar de las infracciones normativas y la corrupción, y supone una represalia prohibida cualquier actuación que buscara "coartar la capacidad de actuación".Con abundantes referencias a documentos de la causa de los que extrae la cronología de los hechos el recurrente afirma que las imputaciones fueron cambiando y no fueron la mismas al inicio del proceso investigador y en el pliego de cargos, que "la decisión empresarial del despido de mi representado ya se había tomado, independientemente del resultado de la investigación y de las alegaciones entregadas ni de las manifestaciones realizadas en las entrevistas".Entiende que todo ello "redunda en un menoscabo grave"de su dignidad sobre todo por ser "la única persona trabajadora que tuvo una comunicación organizativa manifestando su despido, en contra del resto de desvinculaciones en las cuales no se comunicó su motivo para terceros (con un severo daño reputacional y profesional a mi representado)".El recurrente sostiene que "una de las causas de nulidad, es la total falta de imparcialidad, objetividad, independencia y con un claro sesgo en el proceso de investigación, por parte de FTI"y que ha sido objeto de un trato desigual y discriminatorio respecto de sus compañeros, añadiendo con referencia al documento de la empresa que incorpora las entrevistas realizadas que las mismas se realizaron "sin cumplir con los mínimos exigibles de seguridad jurídica"dado que "eran interrogatorios realizados por cinco personas a la vez, generando una situación de intimidación"contraria al "procedimiento habitual en investigación corporativa"regulado en la ISO 37008. Sintetiza a continuación los motivos por los que la investigación supone la nulidad del despido aludiendo al número de entrevistadores, al "tono acusatorio e intimidatorio en la entrevista"y a la duración de las entrevistas. Destaca que otros trabajadores fueran descartados del proceso investigador y especialmente que el Sr. Aureliano no fuera objeto de investigación sino sólo entrevistado.

La empresa se opone a todos los argumentos esgrimidos de contrario negando irregularidad alguna en el proceso de investigación, señalando que "el recurrente se limita a realizar una valoración absolutamente subjetiva y parcial de la prueba practicada, añadiendo incluso hechos nuevos, y sin que ninguna de las manifestaciones que realiza encuentre acogida en los Hechos Probados de la Sentencia".Niega que el actor tuviese impedimento alguno para contar con asesoramiento profesional y señala que no había motivos legales para ofrecer la asistencia de representantes de los trabajadores porque no existe previsión al respecto y además existía comité de empresa en las fechas en que se produjo la investigación.

La Magistrada de instancia denegó la nulidad por los motivos aducidos en este apartado del recurso señalando que "de la lectura del extenso informe realizado por FTI Consulting se infiere que se realizaron 20 entrevistas a diferentes directivos y empleados, por lo que no se adivina la existencia de vulneración de derechos fundamentales, ni de discriminación, más allá de que efectivamente y a partir de dicho informe la empresa tomara la decisión de despedir únicamente al trabajador porque considerara que existían más pruebas de su participación en los hechos imputados que respecto a otros trabajadores involucrados en el proceso".

Lo primero que debemos señalar de nuevo, esta vez con más importancia aún, es que en su mayor parte la argumentación del recurrente se construye sobre el procesalmente incorrecto recurso a la petición de principio. En relación con el desarrollo del proceso de investigación por parte de FTI Consulting S.L. en la sentencia consta exclusivamente el encargo, su fecha de inicio (enero de 2024) y que se llevaron a cabo 20 entrevistas a directivos y empleados. La divergencia entre lo que se declara probado en la sentencia y la abundante información fáctica que se contiene en las doce páginas del motivo es absoluta. No consta en hechos probados qué le solicitó FTI al actor ni cuándo, ni cuántos entrevistadores había, ni qué duraron las entrevistas, ni cuál fue su contenido (específicamente no consta cuál fue el contenido de la supuesta reunión del 15/01/2024 que según el recurrente tuvo especial relevancia al involucrar a otras personas), ni en qué medida de las entrevistas podría resultar la implicación de otras personas (al margen del Sr. Aureliano y del director, que se reconoce en la sentencia), ni tampoco si el actor compareció o no con asesoramiento profesional o si él solicitó hacerlo y se le negó, ni si el trabajador interesó la presencia de representantes de los trabajadores. Tampoco la sentencia nos permite conocer las fechas y horas de las actuaciones de FTI o de la empresa que para el actor son reveladoras de intenciones ocultas y prejuicios. Por último en la sentencia no se da por probado que el despido del actor fuese publicitado de modo alguno a nivel interno o externo. Dado lo anterior nos limitaremos a dar contestación a los argumentos que no se basan en hechos de imposible consideración en esta alzada.

En cuanto al asesoramiento legal durante la investigación baste señalar que ni el actor alega, ni tampoco acredita, que la empresa pusiera impedimento alguno para que contase con él durante el proceso investigador, incluso durante las entrevistas. No aparece en hechos probados la antelación con que se citó al actor a la entrevista, ni siquiera que existieran dos separadas por un mes como alega la empresa. No hay posible causa de nulidad por infracción de derecho alguno en relación con la posibilidad de contar con asistencia técnica.

En relación con la presencia de representantes de los trabajadores en ningún momento el recurrente señala cuál es el respaldo legal o convencional de tal exigencia. La empresa hace referencia a datos de hecho que, de nuevo, están ausentes de los hechos probados (inexistencia de comité de empresa, fecha posterior de constitución) pero a nuestro juicio lo relevante es que en la medida que el actor no era representante de los trabajadores no le afectaba la garantía prevista en los arts. 55.1 y 68 ET. En cuanto al Convenio Colectivo, ni tan siquiera es mencionado en el escrito de recurso, así que acudir a él para señalar una infracción normativa en esta sentencia supondría que la Sala, indebidamente, construyese el argumento de censura jurídica. En todo caso, si se considerase aplicable el convenio que el actor señaló en la demanda (oficinas y despachos) la conclusión no sería diferente porque en él no se prevé la exigencia de expediente contradictorio, ni menos aún la presencia de representantes de los trabajadores durante su desarrollo. De todos modos, de concurrir la infracción denunciada, nunca tendría que ver con la garantía de indemnidad, el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la dignidad, que son los invocados en el motivo. Es evidente que el pliego de cargos cumplió holgadamente con la exigencia de audiencia previa del art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT, que en todo caso no era aplicable por la fecha del despido teniendo en cuenta la STS de 18/11/2024 (rec. 4735/2023).

Como dijimos el actor pretende también que el despido se considere nulo mediante la invocación de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. No puede prosperar la censura jurídica así formulada porque tal y como se recoge en el artículo 1 de la norma su finalidad es proteger frente a represalias que puedan sufrir "las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2, a través de los procedimientos previstos en la misma".La norma establece unos procedimientos específicos ("sistema interno")a través de los cuales las personas físicas pueden informar de las infracciones, pudiendo ser distintos en casos de empresas de más de 50 trabajadores o grupos de empresas. El art. 2 de la norma enumera cuáles son las infracciones cuya denuncia activa la protección legal (infracciones de derecho de la UE en determinados casos, acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave e infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo). En el caso de autos ni el actor alega, ni tampoco prueba, haber informado en ningún momento de ninguna infracción, prevista o no en la norma. Pretende que obtiene la protección reforzada por su mera posición en la empresa como responsable de cumplimiento normativo, pero esa no es la previsión legal.

Alega también el recurrente una divergencia entre los hechos de los que se le informó cuando se le dio conocimiento del inicio de la investigación y los hechos relacionados en el pliego de cargos. En la medida en que el expediente contradictorio no era ni tan siquiera obligatorio, mal podría determinar la nulidad del despido que los hechos indicados como justificativos de la investigación no coincidieran con los que luego se imputaron, pero además es evidente que no puede pretenderse la identidad a la que parece aspirar el recurrente cuando ni tan siquiera se había iniciado la investigación y por tanto sólo existían indicios que la justificaban. La empresa podría haber informado el inicio de la investigación, y del permiso retribuido, sin detallar los hechos que se iban a investigar.

Hace también referencia el recurrente a la infracción del derecho a la igualdad y a la no discriminación del art. 14 CE vinculándola con la circunstancia de que no se investigara ni sancionara a otras personas trabajadoras, especialmente a su superior el Sr. Aureliano. Ante todo debemos recordar que la tutela antidiscriminatoria sólo se activa cuando se invoca la existencia de un factor de los previstos en el citado precepto constitucional o, ahora, en la Ley 15/2022: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, enfermedad o condición de salud, edad, orientación e identidad sexual, expresión de género, discapacidad, lengua, situación socioeconómica u otros análogos. No hace el recurrente referencia a ninguno de ellos así que descartaremos la vulneración del derecho a la no discriminación para centrarnos en la alegación relativa al derecho a la igualdad. En la medida en que, como dijimos, en la sentencia no consta como dato acreditado la participación de ninguna persona trabajadora concreta en los hechos que no fuera el actor, el Sr. Aureliano y el director del grupo Sr. Juan Francisco, descartamos que quepa examinar nada que no sea en relación con estos dos últimos. En cuanto al segundo la sentencia recoge que en noviembre de 2023 los nuevos accionistas tomaron el control de la empresa, siendo sustituido su consejo de administración. El Sr. Juan Francisco era socio de la empresa y su director general, pero a partir de esa fecha dejó de serlo, así que mal puede pretenderse que se tomara frente a él alguna medida disciplinaria. En cuanto al Sr. Aureliano, de la sentencia se desprende que fue quien ordenó al actor el borrado de archivos, y ciertamente la empresa ni alega ni prueba que existieran respecto de él medidas disciplinarias. Pero ello no convierte en nulo, por infracción del derecho a la igualdad, el despido del actor. El Tribunal Constitucional ha señalado que no existe un derecho a la igualdad protegible en los términos que pretende el recurrente. En la STC nº 21/1992, de 17 de marzo, señala el TC que "hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo, ATC 27/1991 )".En el auto que se cita, de fecha 28/01/1991, señaló el Tribunal Constitucional que "en la relación laboral, como relación entre particulares, no entre los ciudadanos y el poder, la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( artículo 14 CE y artículo 17 Estatuto de los Trabajadores ) pero, en cuanto ha de conjugarse con el principio de libertad no prohibe, por si mismo, otras diferencias de trato como ya se ha afirmado, entre otras, en las SSTC 34/1984 , 177/1988 y 108/1984 ".

La infracción del derecho a la dignidad previsto en el art. 10 CE lo vincula el recurrente con la circunstancia de que la decisión de despedirlo estaba tomada antes de la investigación y que sufrió menoscabo en su reputación porque a su despido se le dio una publicidad que no se le dio a tras extinciones, pero ni una cosa ni la otra resultan de los hechos probados de la sentencia.

Cuanto hemos razonado aboca al fracaso el motivo en su integridad, y hace innecesario el análisis del siguiente motivo que el recurrente dedicaba a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, pues sin vulneración no cabe siquiera considerar la aplicación de las previsiones del art. 183 LRJS.

Haremos una precisión más. La sentencia sólo estimó en parte la reclamación de cantidad acumulada. En el último apartado del recurso el trabajador incluye un apartado III titulado "RECLAMACIÓN DE CANTIDAD DEL SALARIO VARIABLE (BONUS)"cuyo único contenido, como anticipamos, es la transcripción parcial de una sentencia del Tribunal Supremo. En el suplico del recurso se incluye como primera pretensión la de que "se dicte una nueva sentencia, con la revocación parcial de la sentencia recurrida, con la modificación del Hecho Probado Décimo Segundo conforme a lo solicitado en el motivo primero del recurso, en la que se reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100%el pronunciamiento de condena incluya reconozca el pago del diferencial del salario variable (en concepto de Bonus) del año 2024 por el 100% del mismo, conforme al propio criterio de la demandada y en igualdad de condiciones del resto de personas trabajadoras de la Empresa".La sola modificación de los hechos probados no puede nunca comportar una modificación del fallo. La revisión fáctica tiene carácter instrumental y debe servir a quien la plantea para formular luego, con base en los hechos probados revisados, la censura jurídica. En el recurso no se contiene ningún motivo de censura jurídica relativa al bonus, así que resulta procesal y jurídicamente imposible que modifiquemos el fallo de la sentencia recurrida para incrementar la cantidad reconocida en la instancia. En todo caso, añadimos, no prosperó la revisión fáctica relacionada con el bonus de forma que no había ninguna oportunidad de que prosperase una censura jurídica al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,