Sentencia Social 1512/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1429/2024 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada estimó la demanda interpuesta por el trabajador, condenando a la empresa demandada al abono de la suma de 9.158,62 € POR DIFERENCIAS SALARIALES POR EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE DICIEMBRE DEL 2019 Y NOVIEMBRE DEL 2020,HORAS EXTRA Y DIETAS con abono del recargo por mora. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandada, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición podrá ser alterado a efectos del mejor examen de los mismos.

SEGUNDO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por el recurrente que el hecho probado segundo quede redactado de la siguiente manera. Debiendo quedar, y una vez modificado, de la siguiente forma: (se indica en negrita la sugerida modificación). "Resulta de aplicación a la relación laboral de las partes el III Convenio colectivo autonómico para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOJA 205 de 19 de octubre de 2011). El artículo 19 regula el salario: el salario para las distintas categorías profesionales del Convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011. SB categoría actor según Anexo I: SB categoría actor 1134,13 Plus Convenio 155,23 euros. El artículo 20 la antigüedad. El artículo 21 las gratificaciones extraordinarias El artículo 22 las dietas. El artículo 23 el Plus Convenio (se dan por reproducidos, documento 10 del demandante). Procedimiento: PO Procedimiento Ordinario 30/2021 Demandante: D. Arsenio Demandado: AMBULANCIAS QUEVEDO S.L. 4 El art.20. del III Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores/as del Transporte de Enfermos y Accidentados de Andalucía (Documento nº4) establece un complemento de antigüedad en cuantía mensual del 3% cumplidos los tres años de permanencia y un aumento del 1% por año de permanencia, a partir del cuarto".

Pretendiendo que el hecho probado cuarto quede configurado de la siguiente manera: (se indica en negrita la sugerida modificación). "Con fecha 16 de octubre de 2012 se celebró una reunión de centros de urgencias de 24 horas de la zona Levante Almeriense en Huércal Overa en relación con solicitud de turnos de 24 horas dejando constancia que dichos turnos no supondrán un gasto adicional a la Empresa, ni en festivos, ni Procedimiento: PO Procedimiento Ordinario 30/2021 Demandante: D. Arsenio Demandado: AMBULANCIAS QUEVEDO S.L. 5 dietas de lo que correspondería a turnos de 8 horas (doc 12 de la empresa demandada). Con fecha de 6 de julio de 2009 se había alcanzado un acuerdo entre CCOO y la gerencia de la empresa para reestablecer la jornada de guardia de 24 horas, y siempre que estos acuerdos no supongan una reivindicación de horas, festividades, dietas u horas nocturnas (doc 12.2)".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina no procede la modificación del hecho probado segundo porque a dichas cantidades no se les ha adicionado las cantidades que procedente por los incrementos por revisión, respecto del hecho probado cuarto tampoco procede porque se trata de recoger de dichos acuerdo lo que interesa a la parte que lo propone, en consecuencia, al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia, no procede la modificaciones interesadas.

TERCERO.-Se plantean igualmente diversos submotivos de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora por infracción del art. 59 ET.

Se formula al amparo de lo prevenido por el art.193.c) de la LRJS por infracción del art.8 RDL 1561/ 1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo en relación con la STS núm. 316/2016 de 21 de abril y el principio de seguridad jurídica.

- Se formula al amparo de lo prevenido por el art.193.c) de la LRJS por infracción del art.326 CC en relación con la fuerza probatoria de los documentos. Estima la sentencia que resulta aplicable al presente caso la presunción ficta documentatio del art.94.2. LRJS, y con arreglo a la misma, en virtud del principio pro operario del derecho laboral que han de entenderse probadas las horas invocadas por la parte trabajadora demandante.

Se formula al amparo de lo prevenido por el art.193.c) de la LRJS por infracción del art. 26.3 ET en relación con la uniforme doctrina jurisprudencial recogida en nuestra Jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto. El total de horas de presencia abonadas es de 3.014,2 € cantidad a deducir solicitada con carácter subsidiario y de no estimarse nuestra pretensión en cuanto a la realización o no de horas extraordinarias.

Se formula al amparo de lo prevenido por el art.193.c) de la LRJS por infracción del art.3.1.c) ET.

Antes de todo debemos decir que esta Sala se pronunció en sentencia de 23 de noviembre del 2023 en un caso similar compañero del reclamante.

Se aduce en un primer motivo la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores considerando que el plazo de un año de prescripción se computaría desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, razón por la cual debería de considerarse como prescrita cualquier reclamación anterior a 4 de diciembre de 2019. Lo que se derivaría del hecho de haberse interpuesto la papeleta de conciliación en fecha 4 de diciembre del 2020.Con lo cual, la prescripción alegada carece de sentido en la medida en que el periodo al que se condena en el fallo es desde diciembre del 2019 hasta noviembre del 2020.A mayor abundamiento, respecto a la aplicación del incremento del 2,4 % desde las tablas del año 2012, prevista en el III convenio andaluz, con fundamento en la STSJA de Sevilla 2239/2018 de 12 de julio, recaída en procedimiento de conflicto colectivo, que declara el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito del convenio a la mencionada actualización de la tabla salarial, vino a reconocer el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del III convenio andaluz a la actualización de las retribuciones correspondientes a la tabla salarial del año 2012 en el porcentaje 2,4 %, con arreglo a los cuales deberán seguir siendo retribuidos hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto. La tabla salarial de 2012, por tanto, está vigente hasta la publicación de IV convenio andaluz (BOJA 16/12/2020), y dado que se están reclamando las diferencias salariales desde octubre de 2019 a noviembre de 2020, al haberse presentando la papeleta de conciliación el 04/12/2020, tan solo estarían prescritas las diferencias correspondientes a las mensualidades de octubre y noviembre de 2019, como indica la magistrada en su sentencia, debiendo por tanto desestimarse la prescripción respecto a las diferencias reclamadas correspondientes al incremento del 2,4 % de los meses de diciembre 2019 a noviembre de 2020.

Respecto a la infracción del art. 326 del CC (entendemos que se refiere a la LEC) , la demandada en su recurso se limita a discrepar de la aplicación por la juzgadora de la presunción ficta documentatio del art. 94.2 de la LRJS, la magistrada considera que la empresa tiene mayor facilidad probatoria para probar las horas de trabajo, al tener la obligación de llevar un registro diario, que en los cuadrantes mensuales aportados por la empresa no figuran la totalidad de los cambios de turno o de guardia efectuados por el trabajador con posterioridad, como se desprende de los partes diarios aportados por esta parte, y que al no presentarse los documentos requeridos sin causa justificada entre en juego la posibilidad de aplicar la presunción del art. 94.2 y con arreglo a la misma, dar por probadas las horas invocadas por el demandante.

Sobre la infracción del artículo 3.1.c) del ET, respeto del abono de las dietas, nos oponemos igualmente, en base a la fundamentación jurídica Octava de la sentencia. En el acto de juicio, la empresa se opuso al abono de dietas al trabajador en base al documento aportado en su ramo de prueba (doc. 12). El documento en cuestión, es un acta de una reunión celebrada el 16/10/2012 entre la empresa con trabajadores que prestan servicios en centros de urgencia 24 horas en la zona del Levante de Almería, en el que los firmantes solicitan ser repuestos en las guardias de 24 horas, petición aceptada por la empresa a cambio de que no suponga ningún coste adicional y siempre que sea suscrito por la totalidad de los trabajadores. Pero dicha acta en nada afecta a la reclamación de dietas del actor, ya que ni es la zona de trabajo del demandante, que presta servicios en la ciudad de Almería, ni figura su firma, ni estamos, ante un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por lo que entendemos que no tiene ninguna eficacia para modificar lo dispuesto en el convenio respecto a la regulación de las dietas. Además, sería contrario a lo dispuesto en el art.3.5 del ET, al implicar una renuncia a derechos reconocidos en una norma legal y convencional indisponible para los trabajadores.

Por lo que se refiere a la jornada, dispone lo siguiente el III Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia publicado en el BOJA de 19 de octubre de 2011.

"Artículo 11. Jornada laboral ordinaria.

A) Jornada laboral:

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computarán como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador/a descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente a razón de que por cada hora extraordinaria trabajada haya una hora y cuarenta y cinco minutos de descanso siempre que el trabajador/a esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

Dichos turnos serán rotativos o fijos.

ESPECIALIDAD A LA DENOMINADA JORNADA DE URGENCIAS:

Dadas las características del sector, el cómputo de jornada en los servicios de urgencias podrá ser diferente, sin que ésta pueda nunca exceder del máximo establecido y siempre que quede reflejada la voluntariedad del trabajador. Los cuadrantes correspondientes a esta jornada, deberán ser consensuados entre los representantes de los trabajadores y la empresa, para que se garanticen el descanso legalmente establecido.

B) Dispositivo de localización:

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores/as que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador/a en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador/a que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador/a podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de computo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador/a, más de seis horas de media diaria, calculadas en el periodo de cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, este se contabilizara desde el momento en que se llame al trabajador/a para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/a regrese a la base.

6. La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (Salario base, Plus convenio y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización: 41,844 € al día en el año 2010,42,680 € para 2011 y para el año 2012 se incrementara según el IPC real del año 2011. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

C) Descanso semanal:

Las empresas podrán programar los descansos de los trabajadores/ as según los turnos antes citados; se facilitará en una semana dos días de descanso consecutivos y en los siguientes dos días alternos o consecutivos, o viceversa, no necesariamente un domingo o festivo. Se procurará que tales domingos o festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos deberán continuar siéndolo.

Estos descansos que corresponden por turno y que tengan que trabajarse por suplencia de enfermedad y ausencias justificadas de otro trabajador/ra, se retribuirán además de con el salario correspondiente, con el equivalente de un día y medio, en caso de que no se disponga de una fecha inmediata para la concesión de descanso al suplente.

Artículo 12. Horas de presencia.

Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 11 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Ambas partes, acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente formula.

(Sueldo base + Plus convenio + antigüedad) x 14 /1.800 horas.

Artículo 13. Horas extraordinarias.

Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula:

(Sueldo base + Plus convenio + Antigüedad) x 14 / 1.800 horas"

El debate aquí suscitado ha venido a ser el de la consideración que deba atribuirse a lo que el Convenio Colectivo de referencia denomina tiempo de presencia, que según el mismo, no tendría en modo alguno la consideración de tiempo efectivo de trabajo, siendo retribuible de acuerdo con las fórmulas empleadas, en la misma cuantía que las horas ordinarias.

Este criterio debe ser modificado sin embargo, a la vista de la interpretación jurisprudencial que se ha impuesto en relación a esta actividad de transporte de enfermos por ambulancia. Pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2023, los siguientes extremos relevantes: "El cuarto y último motivo del recurso plantea la cuestión de fondo del asunto, para sostener que las horas de presencia deben calificarse como de trabajo efectivo y computar a tal efecto para la realización de la jornada máxima y consecuente devengo de horas extraordinarias. (...)

Como ya se ha visto en la transcripción del hecho probado cuarto, la prestación del servicio es en turnos rotatorios de 8, 9 y 12 horas durante los cuales los trabajadores deben permanecer en el centro de trabajo y son llamados para realizar los traslados en ambulancia cuando son requeridos. Disponen de una zona de descanso con sofá, televisión y bebidas.

Con independencia de la denominación formal que deba atribuirse a esos periodos de espera, es evidente que en su actividad laboral es fácil distinguir entre el tiempo destinado a realizar estrictamente el transporte de los enfermos en las ambulancias y los periodos en los que están a la espera de ser llamados para la realización de esa clase de servicios.

Desde esta perspectiva no hay obstáculo para denominar como horas de presencia tales periodos de espera y como horas de trabajo efectivo los empleados en la conducción y transporte de los enfermos y accidentados. (...) Dicho eso, y, como venimos reiterando, se trata de determinar la naturaleza jurídica de esos periodos de presencia en orden al cómputo de la jornada anual máxima y consiguiente devengo de horas extraordinarias. (...)

1.- Cuestión sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciase esta Sala IV en STS Pleno 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020), cuya doctrina reiteran las SSTS 763/2022, de 26 de septiembre (rec. 111/2020); y 929/2022, de 22 de noviembre (rcud. 3318/2021).

Abordan esas sentencias otros supuestos absolutamente idénticos al presente, relativos al mismo servicio de traslado en ambulancia de enfermos y accidentados de otras comunidades autónomas, en los que las condiciones y circunstancias de la actividad son del todo coincidentes con las del presente asunto, de la misma forma que resulta sustancialmente equivalente la regulación de los diferentes convenios colectivos aplicables en cada caso.

Asimismo, se cuestiona si las horas de presencia en la base o centro de trabajo deben computarse como tiempo efectivo de trabajo a efectos de la jornada anual y su retribución como horas extraordinarias.

De dicha sentencia debemos destacar los relevantes pronunciamientos que hace sobre las cuestiones en las que descansa la resolución del presente asunto.

2. - En primer lugar, en cuanto concluye que la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, resulta aplicable en toda su extensión en el sector del transporte en ambulancia, por cuanto de ella se desprende que esa actividad no puede considerarse incluida dentro del concepto "transporte por carretera", tal y como ha tenido ocasión de establecer la STJUE (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, al decidir que "El concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104, debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

En dicha sentencia se explica que el sector del transporte fue excluido de la aplicación de la Directiva 93/104, porque en dicho ámbito ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia de ordenación del tiempo de trabajo por la naturaleza particular de esa actividad.

Tras lo que concluye que esa normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia o dedicados a misiones de socorro, pese a que dicha actividad consista en parte en utilizar un vehículo de emergencias y en acompañar al paciente durante su transporte al hospital, puesto que su finalidad principal es la de facilitar los primeros auxilios médicos a una persona enferma o herida y no la de realizar una operación comprendida en el sector del transporte por carretera.

3.- Corolario de lo anterior, es que nuestra antedicha sentencia establece que la aplicación del tenor literal de los arts. 1.3, 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE, interpretados a la luz de la citada doctrina del TJUE, obliga a entender "que los trabajadores que transportan enfermos en ambulancias no están excluidos de los preceptos de aquella directiva que establecen límites a la duración máxima del trabajo semanal".

Tras lo que seguidamente concluye que "el principio de interpretación conforme del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea obliga a rectificar la doctrina establecida por la sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015. La actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el Real Decreto 1561/1995".

La rectificación de la doctrina contenida en aquella anterior STS de 21 de abril de 2016, supone la expulsión de esa actividad del citado RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, lo que impide aplicar esa regulación en el presente asunto a la hora de distinguir entre el tiempo de presencia y trabajo efectivo y las consecuencias legales que de ello se derivan.

Esto comporta que en el sector de transporte de enfermos en ambulancia deben regir las reglas ordinarias en esta materia, sin ninguna especificidad.

4.- Una vez establecidos esos presupuestos, y a la hora de determinar el exacto alcance de esa normativa, nuestra antedicha sentencia analiza las diferentes resoluciones del TJUE a las que pormenorizadamente se refiere.

Recuerda que la STJUE de 17 de marzo de 2021, C-585/19, señala "que los conceptos "período de descanso" y "tiempo de trabajo" "se excluyen mutuamente y que la Directiva 2003/88 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada).".

Se refiere al asunto resuelto en la STJUE de 3 de octubre de 2000, C-303/98, que calificó como trabajo efectivo y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104/CE, el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario: "...aun cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la obligación impuesta a dichos médicos de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones."

En la misma línea de lo resuelto en la STJUE 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002, al explicar que "el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad." El tribunal consideró que un servicio de atención continuada que un médico efectúa en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo con arreglo a la Directiva 93/104/CE".

Para aludir seguidamente a la STJUE de 9 de marzo de 2021, C-344/19, que desarrolla y sistematiza la doctrina anterior, en particular de la sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15, argumentando:" 29. [...] el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88, puesto que esta no contempla una categoría intermedia [...]

31. [...] los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los conceptos de "tiempo de trabajo" y "período de descanso", sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho, reconocido directamente a los trabajadores por esta Directiva, a que se tengan debidamente en cuenta los períodos de trabajo y, correlativamente, los períodos de descanso. Cualquier otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva 2003/88 y desvirtuaría su objetivo [...]

32. En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88.

33. Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad [...]

35. El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88 independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período [...]

Y finalmente menciona la STS 1076/2020, de 2 de diciembre (rec. 28/2019), que "compendia la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo, configurado sobre la base de dos elementos: "el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."

5.- De lo que definitivamente extrae la consecuencia de que, a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo y consecuente devengo de horas extraordinarias, constituye tiempo efectivo de trabajo el de permanencia en la base o centro de trabajo de los empleados del servicio de transporte de enfermos en ambulancia, mientras están a la espera de que puedan ser llamados para la realización de un servicio.

Periodos en los que concurren sin duda alguna las notas definitorias del tiempo de trabajo, en tanto que durante los mismos no disponen de libertad para dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, sino que ha de permanecer necesariamente en un determinado espacio físico a disposición de la empresa para dar respuesta inmediata a los servicios para los que pudiere ser requerido.

A lo que esa misma sentencia añade finalmente, que el límite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento en este sector, se encuentra en el art. 34 del ET, que no en el art. 8 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales de Trabajo.

(...)

1. - Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, la aplicación de la anterior doctrina nos lleva a afirmar que la sentencia recurrida, al denegar la pretensión que nos ocupa con sujeción a los criterios de la STS de 21 de abril de 2016, rec. 90/2015, ha aplicado una doctrina jurisprudencial que ha

sido rectificada y superada en la precitada STS Pleno 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020), y no ha resuelto de conformidad con la regulación y doctrina europea al interpretar la previsión del convenio colectivo que distingue entre tiempo de trabajo y tiempo de presencia, descartando que este último sea tiempo de trabajo efectivo a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y del límite de las horas extraordinarias.".

Las consideraciones expuestas determinan que al igual que hace la sentencia de instancia, deba reconocerse la realización 154,44 horas extraordinarias durante el año 2019, ( por la diferencia que consta en fundamentación jurídica con valor de hecho probado deduciendo 1698 a 1543,56 que dan 154,44 horas extras ) y en el 2020 127,06 con independencia de que las mismas sean consideradas por la empresa recurrente como horas de presencia en virtud de una calificación jurídica que no puede mantenerse a la vista de la normativa imperativa aplicable al caso.

Por lo que respecta a la eventual prescripción de las partidas reclamadas, debe considerarse lo dispuesto al efecto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando determina que "2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.". No debe olvidarse sin embargo, que la reclamación se plantea en términos anuales por el trabajador, considerando como excedida la jornada anual fijada en 1.800 horas según el artículo 11 del Convenio de aplicación. Por lo que en aplicación de tales cómputos, el anual de jornada sólo podrá considerarse concluido el 31 de diciembre de 2019, de donde surge que el plazo prescriptivo no habría transcurrido al tiempo de la presentación de la papeleta de conciliación. Debe reconocerse por ello el derecho del trabajador al percibo de las sumas que reclama en tal concepto en su demanda, cuya liquidación no ha sido discutida por la empresa empleadora. Ahora bien, y teniendo en cuenta el abono que consta en las actuaciones de horas de presencia según consta mensualmente en cuantía entre el 2019 y 2020 según los meses detallados de la reclamación ha percibido por tal concepto entre diciembre del 2019 a noviembre del 2020 la cuantía de 1880 euros, con lo cual las mismas deberán deducirse de la condena por tal concepto admitiendo parcialmente la alegación de la empresa En consecuencia la cuantía objeto de condena sería 7.278,62 euros. Debe considerarse en consecuencia, parcialmente estimado el motivo de recurso mencionado.

CUARTO.-Debe estimarse en cambio y parcialmente el recurso de suplicación interpuesto, debiendo reducirse el importe de la condena establecida por la sentencia de instancia. Lo que determina que el importe que deba reconocerse al trabajador deba ser la de 7.278,62 euros

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,