Sentencia Social 1755/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1736/2023 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Dña. Adela ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se declarara extinguido el contrato de trabajo que la vincula con Cervecería Metropol SL por vulneración de derechos fundamentales (derecho al trabajo, a la integridad moral, a la no discriminación, al honor y a la propia imagen y a la dignidad humana), con condena a los demandados a abonar la indemnización que proceda por la extinción del contrato, la indemnización de 12000 € por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales y la suma de 6755,66 € o la de 6496,97 € por diferencias salariales y complemento de IT, con 10% de interés por mora. El recurso fue impugnado por Cervecería Metropol SL.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de normas y garantías del procedimiento generadoras de indefensión, en concreto del artículo 24.1 CE, en relación con los artículos 218 LEC, 97.2 y 26.3 LRJS y 26, 50.1.c) y 2 y 56.1 ET. Alega, en síntesis, que la sentencia incurre en un grave vicio de incongruencia, al estimar que no es acumulable la acción de extinción del contrato del artículo 50 ET con la de reclamación de cantidad, habiendo dejado imprejuzgada, por ello, la reclamación efectuada; que la acción de extinción del contrato es acumulable con la de reclamación de todas las cantidades debidas, que tengan su causa en el contrato de trabajo, entre ellas las diferencias salariales que resulten de una incorrecta aplicación del convenio colectivo; que ello tiene incidencia en el salario a efectos de despido, relevante para el cálculo de la indemnización que, en su caso, pudiera proceder; y que el juzgador de instancia estableció un salario a efectos de despido, sin resolver las pretensiones que podían condicionar su fijación y sin explicar o razonar de donde resultaba dicho salario, no coincidente con el previsto en el Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla para los Restaurantes de 1 Tenedor, para las Cervecerías, ni con el que aparece en las nóminas, de las que resulta un salario/día de 49,50 €. Solicita la nulidad parcial de la sentencia recurrida, a fin de que, partiendo de la inexistencia de indebida acumulación de acciones, se determine el salario a efectos de despido y se resuelvan sobre las reclamaciones de cantidad efectuadas, a la vista del Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral de la actora.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecúe sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate."El T.S. en sentencias como las de 01-12-1998 y 05-06-2000, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial."Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Por otra parte, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 83/2004, de 19 de mayo, reproduciendo los razonamientos de la precedente STC nº 91/2003, de 19 de mayo, «una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los

términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero).»

TERCERO.-Lo que plantea la recurrente en este motivo de recurso es su discrepancia con la decisión adoptada por la sentencia recurrida, en cuanto declara la existencia de una indebida acumulación de las acciones de reclamación de cantidad y extinción del contrato del artículo 50 ET ejercitadas por la actora; lo que, en realidad, nada tiene que ver con la incongruencia que se alega, la cual no se estima que se haya producido. La parte recurrente puede estar o no conforme con la decisión adoptada por el juzgador, pero éste ha resuelto de manera razonada sobre la reclamación efectuada, por lo que no ha incurrido en incongruencia que justifique la nulidad parcial que se pretende.

En cualquier caso, al examinar los motivos de censura jurídica se dará respuesta a estas cuestiones, que debieron de haberse planteado por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS.

CUARTO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente las siguientes revisiones de hechos probados:

1.Revisión del hecho probado primero, a fin de que se adicione que la actora es madre soltera de dos menores de 12 años, Josefa, nacida el NUM001/11 y Rita, nacida el NUM002/21. Se accede en el sentido de dar por reproducidos los libros de familia en los que se basa la revisión y certificado de empadronamiento expedido el 26/9/22.

2.Adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero bis, en el que consten los horarios que tuvo asignados la actora antes de la baja maternal, comunicados a la plantilla a través del grupo de whatsapp sureña las setas, y la asignación tras reincorporación de su baja maternal de horario fijo, que se comunicaba a la actora mediante entrega de un papel individual. No se puede acceder a la revisión. La misma se basa en varios documentos, algunos de ellos ilegibles, los cuales precisarían de una valoración e interpretación para alcanzar las conclusiones que la actora extrae de ellos, la cual no puede ser efectuada por la Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

3.Adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero ter, en el que se recojan los diversos procesos de IT derivados de enfermedad común de la actora, sus asistencias a los servicios médicos de urgencias y el periodo en el que estuvo de baja maternal. Se accede en el sentido de incorporar que la actora estuvo en IT desde 3/5/21 hasta 10/11/21 por vómitos del embarazo no especificados; desde 17/3/22 hasta 5/5/22 por trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión; desde 16/10/22 hasta 28/10/22; desde 8/11/22 hasta 14/11/22. Acudió a urgencias el 20/9/22 por ataque de ansiedad, el 16/5/22 para seguimiento por salud mental, el 23/9/22 por ansiedad. Desde NUM002/21 hasta 2/3/22 estuvo disfrutando de prestación por nacimiento y cuidado de menor.

4.Revisión del hecho probado segundo, a fin de que se establezca que el salario a efectos de despido es de 59,90 €/día, según el Convenio Colectivo de Hostelería (folios 253 a 258). La revisión pretendida no procede. La modificación sería predeterminante del fallo, en cuanto implicaría fijar el salario de la trabajadora y ésta es cuestión jurídica que ha de ser examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia, a la vista de los datos obrantes en los hechos probados.

5.Adición de un nuevo hecho probado, que sería el segundo bis, a fin de que se incorporen las peticiones efectuadas a la empresa, justo antes de la reincorporación tras la baja maternal, de permiso de lactancia, reducción de jornada y concreción horaria en turno de mañana y vacaciones. Se accede en el sentido de incorporar que el 7/2/22 la actora solicitó por whatsapp permiso de lactancia acumulado, manifestándole la empresa que el Convenio Colectivo de la Hostelería de Sevilla no lo contemplaba así, por lo que podía disfrutarlo con permisos de media hora o reduciendo una hora la jornada de trabajo diario. El 4/3/22 solicitó reducción de jornada y turno fijo de mañana. Se accedió a la reducción de jornada, pero no al cambio de turno. El 8/6/22 solicitó vacaciones, que disfrutó del 1 al 16 de agosto y del 5 al 12 de septiembre.

6.Adición de un nuevo hecho probado, que sería el segundo ter, del siguiente tenor literal: "El CNAE de la empresa demandada es 5610 Restaurantes y puestos de comidas (folio 383). Según consta en la página web de la propia empresa demandada (folios 316 a 325) ésta ofrece platos, raciones, ensaladas, tostas, camperos y bebidas"No se accede a la revisión. Ninguno de los dos documentos se estima suficiente a los efectos de la revisión pretendida, máxime cuando de los mismos se pretenden extraer unas conclusiones sobre el salario de la trabajadora y la existencia de cantidades adeudadas. Se trata de publicidad a través de internet y de documento al que no se le advierten garantías para sustentar una revisión.

7.Revisión del hecho probado tercero, a fin de que se haga constar que la actora impugnó la amonestación a que el hecho se refiere. No se accede a la revisión. Se basa en

una papeleta de conciliación ante el CMAC, que no consta fuera seguida de la oportuna demanda.

8.Revisión del hecho probado cuarto, a fin de que conste que la actora impugnó la sanción a que el hecho se refiere. Se accede a la revisión, aunque es irrelevante. Los documentos en que se basa la revisión evidencian la impugnación y la fecha de señalamiento de juicio, pero no hay sentencia que deje sin efecto la sanción.

9.Revisión del hecho probado sexto, a fin de que se den por reproducidos todos los correos y whatsapp entre el empresario, los empleados de la empresa y la recurrente. No se puede acceder a la revisión. Se basa en una pluralidad de documentos que, sin perjuicio de que ya fueron valorados por el juzgador de instancia, precisarían una nueva valoración por la Sala, a la que le está vedada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, para alcanzar las conclusiones de discriminación a que la actora se refiere; no pudiéndose aceptar, como se afirma, que de los documentos que se citan para ésta y las demás revisiones resulte de manera clara, directa, sin necesidad de valoraciones, interpretaciones o conjeturas las conclusiones que la parte alcanza.

Con carácter general, a la vista de todas las revisiones solicitadas, se ha de indicar que lo que parece pretender la parte actora es que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, lo que no resulta posible. Las revisiones no están tanto encaminadas a evidenciar un error concreto mediante la cita de un documento del que el mismo resulte de manera palmaria, sino a conseguir un nuevo relato de hechos probados para que se pueda alcanzar, en su caso, una conclusión distinta de la alcanzada por el juzgador de instancia.

QUINTO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de normas, en concreto de los artículos 94.2, 96.1 y 181.2 LRJS, 217.6 LEC, 13 de la Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, 4 de la Directiva 97/80/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, así como infracción de la jurisprudencia del TC (sentencias 11/2/02, 30/1/03, 20/6/05, 11/12/06 y 23/6/08). Lo que, en definitiva, alega es que existen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales, lo que determina la inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre la empresa las consecuencias de la falta de justificación de las medidas adoptadas.

Ya se sabe que la aportación de indicios sobre una supuesta vulneración de derechos fundamentales determina, conforme a reiterada jurisprudencia del TS y del Tribunal Constitucional, la inversión de la carga de la prueba; correspondiendo en ese caso a la empresa la acreditación de la existencia de causas justificadas para actuar en la forma en que lo hizo.

Siendo esto así, se examinará en el siguiente motivo si existen indicios de vulneración de derechos fundamentales y si la empresa ha logrado desvirtuar tales indicios.

SEXTO.-En el siguiente motivo de censura jurídica la recurrente denuncia como infringidos los artículos 10, 14, 15, 18.1 y 35.1 CE en relación directa con lo dispuesto en los artículos 4.2.c) y e), 17.1 y 50.1.c) ET e infracción de la sentencia TC 17/2003 de 30 de enero. Alega que no existen razones objetivas y razonables que justifiquen el conjunto de medidas adoptadas por la empresa demandada, tras la reincorporación de su baja maternal, lo que supone que la empresa incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones, entre los que cabe incluir la vulneración de derechos fundamentales, habiéndose producido una flagrante vulneración del derecho a la dignidad humana, a la no discriminación, a la integridad moral, al honor, a la propia imagen personal y profesional y al trabajo, todo lo cual determina que, existiendo justa causa de extinción del contrato, la relación existente entre las partes deba quedar extinguida, con las consecuencias legales inherentes a ello.

Lo primero que se ha de indicar es que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, para la resolución del recurso se ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y no de hechos que la recurrente da por acreditados, pero que no han tenido acceso a dicho relato.

Lo que la demanda sugiere, no obstante cierta confusión en la exposición de los hechos, parece ser que la empresa sometió a la actora a una situación de acoso una vez se reincorporó de su baja maternal y que tales actos de acoso consistieron en: denegarle la petición de turno fijo, aunque se aceptó la reducción de jornada, modificarle unilateralmente el horario asignado y la forma de notificárselo, denegarle permiso de lactancia acumulado, no tenerla en cuenta en la programación de las vacaciones estivales de 2022, hacer públicas sus conversaciones personales y laborales, no entregarle llaves del local, no permitirle el acceso a la caja, ni al cuadrante de horarios, haberle generado con todo ello una situación de ansiedad y depresión y haberla sancionado y amonestado tras la presentación de la papeleta de conciliación y la demanda.

Como estableció esta Sala en la sentencia de 17/10/19, dictada en el recurso 2061/2018, "... Las Directivas de la Unión Europea 43/2000 de 29 de Junio y la 78/2000 de 27 de Noviembre consideran el acoso moral como conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento, intimidación o presión, tales, que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo, habiéndose fijado por la jurisprudencia que el "mobbing" precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas, (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas....) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados ..."

SÉPTIMO.-A la vista de lo expuesto y de los hechos de los que la actora deduce el hostigamiento de la empresa y la vulneración de derechos fundamentales lo primero que se ha de indicar es que de los hechos mencionados hay varios en relación con los cuales no existe la menor constancia, tanto por no figurar en la redacción inicial de hechos probados, como por no haberse podido acceder a su incorporación por vía de revisión. Así, no constan o, al menos no en los términos a que se refiere la recurrente, los siguientes hechos: no tener en cuenta a la trabajadora en la programación de las vacaciones estivales de 2022, constando, en cambio, que las solicitó y que las disfrutó del 1 al 16 de agosto y del 5 al 12 de septiembre, ambos periodos coincidentes con vacaciones escolares, por lo que no se vulneró su alegada preferencia a que el disfrute de las vacaciones coincidiera con el periodo de vacaciones escolares, dadas sus cargas familiares; hacer públicas la empresa sus conversaciones personales y laborales; no tener llaves del local, no permitírsele el acceso a la caja; no tener acceso al cuadrante de horarios; y haberse modificado unilateralmente el horario asignado, tras su reincorporación por baja maternal. No se pudo incorporar al relato de hechos probados lo que la recurrente pretendía, por cuanto requería de la valoración e interpretación de los documentos indicados en apoyo de la misma, la cual no era posible. En cuanto al supuesto nuevo cuadrante de horario de la propia actora, se aportaron dos tickets en los que presuntamente se recoge su horario, los cuales son casi ilegibles, no existiendo constancia ni de los nuevos horarios, ni de que no se produjeran cambios al resto de trabajadores, ni de que la actora no pudiera conocer los horarios de sus compañeros de trabajo.

OCTAVO.-Excluido lo anterior, el acoso derivaría de los siguientes hechos en relación con los cuales se ha de resolver: 1.Aceptación por la empresa de la reducción de jornada solicitada, no así del establecimiento de turno fijo. Como se sabe, la reducción de jornada es

obligatoria cuando se solicita invocando la necesidad de cuidado de hijos menores de 12 años; pero no ocurre lo mismo con la fijación de turno determinado, que es cuestión que suele ser controvertida, y que está muy ligada a las necesidades organizativas de la empresa, lo que hace que no sea infrecuente la denegación de este tipo de peticiones. En cualquier caso, si la actora consideraba que tenía derecho a la fijación de turno, bien pudo entablar el procedimiento adecuado, en el que se habría podido examinar y resolver judicialmente si la razón invocada por la empresa justificaba o no la denegación y si había razones para reconocer a la actora lo solicitado. 2.Denegación por la empresa del permiso de lactancia acumulado, con aceptación de reducción de la jornada una hora diaria o de descansos de media hora. Al igual que ocurre con el punto anterior, no se advierte en esta decisión de la empresa ninguna voluntad de vulnerar los derechos de la trabajadora. Se le ofrecieron las posibilidades de disfrute de lactancia que, por razones organizativas, convenían a la empresa, y la trabajadora pudo accionar contra esta decisión. En las conversaciones de whatsapp que mantiene la actora con persona responsable de la empresa el tono es cordial, y receptivo, con independencia de lo resuelto finalmente. Por otra parte, la razón que se dio por la empresa de no estar prevista la lactancia acumulada en el Convenio Colectivo de la Hostelería de Sevilla, fue justificada en el momento en que se produjo la solicitud, año 2022, sin perjuicio de que, a partir de 2023 y en virtud del Real Decreto Ley 7/23, se modificara el ET y se estableciera la posibilidad de que todas las trabajadoras pudieran acumular la lactancia, no estando condicionada la acumulación a lo pactado en convenio o acuerdo de empresa ( artículo 37.4 ET) ; 3.Por lo que se refiere a la amonestación y a la sanción impuestas a la trabajadora se impusieron el 20/6/22 y 10/7/22; la primera cuando estaba presentada la papeleta de conciliación y la segunda cuando estaba presentada también la demanda. No obstante ello, se relatan los hechos que se atribuyen a la actora, la cual las impugnó, aunque no consta que, en relación con la amonestación, presentara demanda ni que, en relación con la sanción, la misma quedara sin efecto; y 4.No es relevante que la actora iniciara situación de IT por ansiedad y depresión. De esta circunstancia no puede deducirse, sin más, con independencia de la existencia de conflictividad laboral, la existencia de acoso y de vulneración

de los derechos fundamentales de la trabajadora. Así, en efecto, el hecho de que la actora iniciara situación de IT por síndrome de ansiedad y depresión, e incluso de que, eventualmente, éste padecimiento pudiera tener relación con problemas laborales, no es suficiente para declarar la existencia de acoso. Aun cuando no se duda del padecimiento, ni de que el mismo pueda responder a un sentimiento subjetivo y personal de sentirse acosada y maltratada por la empresa, ello no puede determinar que se dé por acreditada una situación que de los hechos probados de la sentencia no resulta. Por otra parte, en los documentos de salud mental que se incorporaron a los hechos probados por vía de revisión, en concreto del informe de salud mental de 16/5/22, se trasluce, además de hacerse referencia a la problemática laboral y a la sensación de la actora de que se le ponen pegas a sus peticiones, una situación de agobio de la actora por su condición de madre soltera con dos hijas pequeñas, hipocondría por problemas de nacimiento de la hija, sentimientos de culpa y trastornos psicológicos con niveles de ansiedad muy elevados, que parecen trascender del problema laboral, aun cuando éste previsiblemente lo agrave.

Se ha de concluir de lo expuesto que en los hechos probados no se relata ningún incidente, problema, situación, conflicto, o similares que pueda ser calificado de acoso, sin perjuicio de que, ante las dificultades que es de suponer que tiene la actora para conciliar su vida laboral y familiar, haya generado una situación de ansiedad e incluso de ánimo deprimido, que le lleva a vivir como agresiones, lo que son decisiones empresariales, acertadas o no, contra las que se puede accionar.

La actora afirma que la empresa ha vulnerado de manera flagrante su derecho a la dignidad humana, a la no discriminación, a la integridad moral, al honor, a la propia imagen personal y profesional y al trabajo, pero de ningún dato que figure en la sentencia se alcanza la conclusión de la vulneración de alguno o de todos los derechos invocados, ni siquiera el de la discriminación, al no constar, porque no se ha acreditado, que la empresa haya tratado a la actora de manera distinta al resto de empleados, que siempre haya concedido a los demás lo que a ella deniega, que sólo a ella le haya modificado el horario de trabajo o que, con su actuación, haya atentado contra la dignidad humana y la integridad de la trabajadora, aun cuando la actuación de la empresa haya podido no ser afortunada o acertada en algunas situaciones.

NOVENO.-No apreciándose la existencia de vulneración de derechos fundamentales, no se ha de examinar el motivo de recurso en el que se denuncia infracción del artículo 183 LRJS y en el que se solicita indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal vulneración. Es obvio que la indemnización pretendida estaría ligada a la declaración de la vulneración de derechos y que rechazada la misma, no procede por tal concepto cantidad alguna.

DÉCIMO.-El último motivo de censura jurídica denuncia como infringidos los artículos 4.2.f), 26 y 29.3 ET, así como el anexo 2 del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de la provincia de Sevilla Restaurantes de 1 Tenedor o, subsidiariamente, cervecerías. Lo que se pretende en este motivo es que se fije el salario a efectos de despido y, consecuencia de ello, que se reconozcan a favor de la actora las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir. Como ya se apuntó antes, este motivo está relacionado con el primero de los planteados por la actora, por lo que se ha de dar respuesta a lo alegado en el citado motivo.

La sentencia recurrida consideró que se había producido una indebida acumulación de acciones, al estimar que la extinción del contrato del artículo 50 y la reclamación de cantidad efectuada no eran acumulables.

El artículo 26.3 LRJS establece que Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.El supuesto de autos no encaja en las previsiones de este artículo, pues, si bien se permite la acumulación de reclamación de cantidad cuando se invoca como causa de extinción del contrato el impago o retraso en el pago de salarios, en el caso de autos la petición de extinción se basa en actuaciones de la empresa que, según se dice, vulneran los derechos fundamentales de la trabajadora y que se concretan en las antes expuestas. Ciertamente el TS ha venido haciendo una interpretación extensiva de las cantidades acumulables al despido considerando que son todas aquellas derivadas de la relación laboral existente, que no hubieran sido pagadas, pero el supuesto que se enjuicia es distinto y tiene sus propias previsiones.

DÉCIMO-PRIMERO.-Sí tendría que haber sido, sin embargo, examinado por el juzgador de instancia, el salario a efectos de despido, el cual había sido cuestionado y era relevante, teniendo en cuenta que, de haberse estimado la demanda, la trabajadora habría tenido derecho a una indemnización como si de un despido improcedente se tratara. La sentencia fijó en el hecho segundo un salario de 24,97 €/día conforme al Convenio de la Hostelería,sin ningún razonamiento o justificación en los fundamentos jurídicos y sin dar respuesta a la cuestión de qué apartado del anexo 2 del Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Sevilla sería el aplicable.

La primera cuestión relevante a los efectos de la determinación del salario es en qué apartado de los anexos del Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Sevilla se han de incardinar a la actora y a la demandada. La primera cuestión resulta clara, pues en los diversos niveles que se contienen en el apartado 1º clasificación profesional, la actora está incluida en el nivel 2º en el que se incluye a los segundos encargados. La segunda cuestión es más problemática, pero no habiéndose podido acceder a la revisión de hechos probados pretendida y siendo la demandada, como su propia denominación indica, una cervecería, se estima que se ha de encajar en la tabla 2º tablas salariales definitivas año 2022 en el grupo referido a cafés, cafés bares de categoría especial, whiskerías, cervecerías, chocolaterías y heladerías.

A la vista de esto el salario día de la actora resultaría de la siguiente suma: salario base 1148,18 €, antigüedad conforme al artículo 12 del Convenio Colectivo 93,33 €, prorrata de pagas extraordinarias conforme al artículo 11 del Convenio 380,37 €, plus de convenio conforme al artículo 14 del Convenio 68,97 € y plus de asistencia del artículo 15 del Convenio 34,48 €, lo que determina una cantidad de 1725,33 €, 57,51 €/día.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso en el único sentido de fijar como salario de la trabajadora el de 57,51 €/día. La impugnante nada ha dicho en su recurso en relación con la cuestión del salario y con las peticiones efectuadas por la actora, al considerar la corrección de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,