Sentencia Social 148/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 151/2024 de 05 de septiembre del 2024

PRIMERO. -D. Nathan, que ha prestado servicios como conductor mecánico, por cuenta de la empresa Olarte Logística SL, formalizó demanda en reclamación de la compensación económica de las horas extraordinarias, días festivos trabajados y horas de presencia devengadas en el periodo comprendido entre julio de 2021 y abril de 2022, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 sentencia parcialmente estimatoria de su pretensión, por la que se condenó a su empleadora a abonarle 1930'4 €, en concepto de horas festivas.

En disconformidad, el trabajador, a través de su dirección letrada, recurre en suplicación, articulando un motivo de quebrantamiento de forma, canalizado a través del apartado a del Art. 193 LRJS; dos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b del mismo precepto de la ley adjetiva, con objeto de modificar los ordinales segundo y cuarto; y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del Art. 193.c LRJS, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Vulneración del Art. 218 LEC y jurisprudencia que lo interpreta, en conexión con el Art. 11 de la norma colectiva sectorial de ámbito regional.

- Contravención, por incorrecta aplicación, del Art. 10.g del convenio colectivo de aplicación.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. -Luego de transcribir los Arts. 202 LRJS y 218 LCE, y parte de la fundamentación jurídica de la STC 9/98, se imputa a la sentencia de instancia que "además de dirimir cuestiones no reclamadas..., está obviando otras que sí se han reclamado expresamente...existen errores en los datos reflejados en el HP 4...que afectan a la totalidad de la misma",motivos por los que se pide la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia que solvente todas las pretensiones ejercitadas y corrija la narración judicial.

A) Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión vinculado al vicio interno de las sentencias de falta de congruencia, la doctrina constitucional ha establecido las siguientes reglas ( SSTC 40/06, 3/11):

1.- La omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

2.- La incongruencia por exceso o extra petitum, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

3.- La incongruencia mixta o por error, caracterizada por la presencia de ambos tipos de incongruencia simultáneamente, concurre, cuando, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

B) La defectuosa formulación del motivo aboca indefectiblemente a su desestimación, pues al desarrollarlo la parte guarda absoluto silencio sobre cuales sean aquellas reclamaciones no formuladas sobre las que se pronuncia la sentencia recurrida y respecto a aquellas otras a las que, a su juicio, no se ha dado respuesta, lo que impide a la Sala conocer cuales sean las razones en las que la parte se basa para efectuar dicha imputación.

C) Abstracción hecha de lo anterior, el examen de la demanda origen del procedimiento pone de manifiesto que, según la tabla de cantidades que a ella se anexa incorporada al descriptor 3 del EJE, la acción ejercitada tiene por objeto la reclamación de las diferencias adeudadas por horas de espera en aplicación del Art. 11 del convenio colectivo de ámbito regional, horas extras y festivas, en el periodo comprendido entre julio de 2021 y abril de 2022, tal y como expresamente se expone en el primer párrafo del segundo fundamento de derecho.

En el tercer razonamiento jurídico, tras recoger la jurisprudencia que interpreta el concepto y la retribución de las horas de presencia y reproducir la regulación convencional en la materia, la resolución recurrida, partiendo de los datos que ofrece la narración judicial, llega a la conclusión de que, en el periodo en litigio, [que ni siquiera atiende al cómputo anual de la jornada, sino a tramos temporales inferiores], contabilizando el tiempo de conducción y el de otros trabajos registrado en los discos tacógrafo, el demandante no ha alcanzado la jornada ordinaria, lo que le lleva a rechazar la reclamación correspondiente a excesos de jornada y horas de disponibilidad.

En el cuarto, se solventa la pretensión correspondiente a horas festivas, en sentido estimatorio.

D) Como es de ver, la resolución recurrida no omite pronunciarse sobre ninguna de las pretensiones actuadas por el recurrente, sino que resuelve motivadamente todas ellas, sin que el principio de congruencia alcance a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 y 88/1992), cuya eventual incorrección ha de ser combatida a través del correspondiente motivo de censura jurídica, y tampoco a los posibles errores fácticos susceptibles de reparación en esta alzada por el cauce del apartado b del Art. 193 LRJS, que la parte ha planteado.

E) En cualquier caso, de haberse producido el vicio interno denunciado, que la parte pudo haber intentado corregir por la vía de la complementación de sentencia ( Art. 215.2 LEC; SSTC 288/2005, de 7/11 y 268/2005, de 24/10), cuando como en el caso sucede, es viable complementar la narración judicial, ello no conllevaría la aplicación del remedio último y excepcional de anulación de la sentencia recurrida, sino que, conforme al Art. 202.2 LRJS, la Sala estaría obligada a resolver sobre esa reclamación que eventualmente hubiera quedado huérfana de respuesta en la instancia ( STS 2/04/24, Rec. 509/23)

TERCERO. -A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) 1.- Para el ordinal segundo se nos pide que sustituyamos la indicación de que a la relación laboral entre las partes le es de aplicación el convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de La Rioja 2016-2010, por la de que la fuente reguladora es dicha norma colectiva sectorial con vigencia para los años 2012-2015.

2.- Decae esta pretensión revisora, pues, incurriendo en el mismo error de estructuración de la sentencia, cometido por la Juzgadora de instancia, lo que se quiere introducir en el relato judicial no son datos fácticos debidamente acreditados en el proceso relevantes para dirimirlo, sino una conclusión jurídica predeterminante del fallo, cuya correcta ubicación es la fundamentación jurídica, en la que, por lo demás, ya se establece que la anulación por sentencia firme del convenio colectivo 2016-2020, lleva aparejado que sea aplicable el precedente para los años 2012-2015 (segundo razonamiento jurídico)

C) 1.- Para el hecho probado tercero, en el que se ofrece noticia de los datos registrados en los discos tacógrafo del vehículo conducido por el recurrente en el periodo litigioso, se propone el siguiente texto alternativo:

"JORNADA ANUAL SEGÚN CC 1772 HORAS

HORAS TRABAJADAS EN EL PERIODO RECLAMADO:

Calendario Badarán 2021

Mes

Días

Horas (8 h)

Julio

22

176

Agosto

20

170

Septiembre

22

176

Octubre

20

160

Noviembre

21

168

Diciembre

21

168

TOTAL

126

1008

Calendario Badarán 2022

Mes

Días

Horas

Enero

20

160

Febrero

20

160

Marzo

23

184

Abril

7

56

TOTAL

70

560

TOTAL PERIODO RECLAMADO

1560

B) Tampoco esta revisión fáctica puede alcanzar éxito, por incumplir los mínimos requisitos precisos para su éxito, por cuanto, la parte no invoca ningún documento o pericia que evidencie de manera concluyente que la convicción que se quiere suprimir no encuentre en ellos base probatoria, y, los datos que se expresan tengan sustento en cualquiera de los precitados medios de prueba.

CUARTO. -En el tercer fundamento de derecho, la sentencia recurrida, tras señalar que la compensación económica por horas de presencia regulada en el Art. 11 de la norma colectiva sectorial, en consonancia con la jurisprudencia que interpreta el Art. 8.3.2º. RD 1561/95 cuyo contenido reproduce, hace referencia a aquellas que excedan de la jornada ordinaria, comoquiera que concluye que no se han realizado excesos de jornada, no reconoce cantidad alguna por dicha partida.

En el primer motivo destinado al examen del derecho aplicado, tras volver a reproducir los mismos preceptos y jurisprudencia constitucional transcritos en el motivo de quebrantamiento de forma, se recrimina a la resolución recurrida no haber condenado al pago de las cantidades que, conforme al Art. 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de La Rioja 2012-2015, corresponden a los 92.186 Km realizados, que cifra en 2.446'67 €, resultantes de restar los 3.503'07 € devengados (92.186 km x 0'0830 € km), los 1.056 € percibidos en concepto de Art. 11 CC

A) El Art. 8.3 Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales, al que remite a estos efectos el art 10, dispone que las horas de presencia, "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes a descanso retribuído, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las ordinarias "

B) Interpretando dicho precepto, la jurisprudencia ha sentado los siguientes criterios ( SSTS 15/07/10, Rec. 75/09; 2/10/08, Rec. 3898/07)

1.- El precepto es una norma de derecho dispositivo en cuanto se refiere a las horas de espera ordinaria, y, de derecho necesario, en cuanto se refiere a horas de presencia derivadas de la ampliación de jornada que el propio art. 8 contempla, más allá de las horas de trabajo efectivo, y en cuanto estas excedan de la jornada ordinaria de trabajo, toda vez que, son un sucedáneo de las propiamente dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo del art. 35 ET , y, en cuanto constituyen un exceso sobre la jornada ordinaria, son extraordinarias.

2.- El precepto reglamentario no sería de aplicación, por cuanto, estaríamos situándolo fuera de su ámbito de actuación, cuando estuviéramos hablando de horas de presencia dentro de la jornada ordinaria.

C) El Art. 11 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de La Rioja 2012 - 2015, bajo el epígrafe "Tiempo de presencia por razones de espera" dispone textualmente:

"Tiempo de Presencia es aquel en el que el trabajador permaneciendo al servicio de la empresa y no conduciendo, sobrepasa la jornada ordinaria establecida, considerándose como tal: comidas en ruta, averías en ruta, viajes sin servicio y esperas por carga y descarga, delimitando el tiempo para la comida en ruta en una hora.

Aquellos conductores que hayan completado su jornada de conducción diaria, no se considerará que están al servicio de la empresa.

En cualquier caso, la compensación económica derivada del tiempo de presencia, será la del valor de la hora ordinaria, pudiendo las empresas establecer con sus trabajadores la cuantía y forma de retribución por el concepto de tiempo de presencia, respetando, en cualquier caso, las disposiciones laborales vigentes.

Ante la dificultad de desarrollar el contenido del artículo 8º del RD 1561/95, de 21 de Septiembre (RCL 1995, 2650) (antes art. 9º del RD 2001/1983 (RCL1983, 1620) ), así como de cuantificar y determinar los supuestos concretos conceptuales, como tiempo de presencia o espera, para diferenciarlos del tiempo real y efectivo de trabajo, ambas partes acuerdan como compensación al posible exceso de las horas que como jornada ordinaria normal estén establecidasy siempre por razones de espera motivadas por carga y descarga, servicios de guardia, comidas en ruta, etc., establecer un Plus consistente en la siguiente cuantía durante la vigencia del presente Convenio: 0,0380 Euros/km., tanto para el transporte Nacional como Internacional.

La aplicación de este artículo, comenzará desde el 1 de diciembre de 2013, no suponiendo devolución de cantidad alguna por parte de los trabajadores por dichos conceptos antes de la fecha indicada, independientemente de la publicación del Convenio en el Boletín Oficial de La Rioja.

Esta retribución no podrá ser absorbida ni compensada por ninguna otra percepción que el trabajador pudiera recibir, salvo que ya vinieran percibiendo compensación por las horas de presencia y/o espera, pudiéndose establecer su compensación en tiempo de descanso.

Este concepto deberá ser expresamente recogido en la hoja de salarios de la siguiente manera: « Artículo 11º Convenio Colectivo ».

Quedan excluidos todos los transportes que se desarrollen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja, hasta 20 Km del límite de ésta.

Por otra parte, los trabajadores se comprometen a cumplir rigurosamente lo legislado en materia de descansos, tanto en el aspecto laboral como en lo previsto en la Directiva Comunitaria sobre periodos de descanso y conducción. Las empresas se comprometen a facilitar copia de los discos-diagrama/ticket del Tacógrafo a sus conductores caso de existir discrepancias.

Será computable el tiempo invertido en las esperas motivadas por averías tanto para el que permanece en la carretera como para el que haya de realizar reparaciones. Se entenderán en todo momento como horas extraordinarias las que excedan de la jornada legalmente establecida en el presente Convenio."

D) Los términos en que se ha formalizado este motivo del recurso, ponen en evidencia que, materialmente, no solo se está denunciando, la inaplicación del Art. 11 CCo, por no haberse reconocido cantidad alguna en concepto de horas de presencia, cuya retribución, a juicio del recurrente, debe efectuarse a razón de 0'0380 € km, sino también la eventual incongruencia omisiva por haber omitido pronunciarse sobre la reclamación de dicha partida, dando sentido dicho alegato al motivo de quebrantamiento de forma defectuosamente formulado.

F) Como ya dijimos en el segundo fundamento de derecho, el vicio interno que se imputa a la sentencia recurrida, en absoluto se ha producido, pues dicha resolución, rechaza expresa y motivadamente la procedencia de la citada reclamación, argumentando que la misma solo resultaría procedente, tal y como textualmente señala la norma convencional, con criterio refrendado por la jurisprudencia, respecto a las horas de presencia que superen la jornada ordinaria, circunstancia que no concurre en el caso examinado, sin que dicho razonamiento sea combatido por la recurrente al desarrollar este motivo de impugnación, lo que por sí solo sería determinante de su frontal desestimación.

G) No obstante lo anterior, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE, y de la exigencia de exhaustividad de las resoluciones judiciales ( Art. 218 LEC) , debemos señalar que el discurso impugnatorio de la recurrente se asienta en una incorrecta exégesis del Art. 11 del Convenio Colectivo, cuyo tenor literal es absolutamente claro, en cuanto a que, como correctamente ha entendido la Magistrada de Instancia, no reconoce el derecho de los trabajadores al percibo de la cantidad que el precepto establece por cada kilómetro recorrido, sino que dicho método de compensación económica de las horas de presencia resulta aplicable exclusivamente a aquellas que excedan de la jornada ordinaria, que, en el caso enjuiciado no consta se haya superado.

QUINTO. -En el tercer fundamento de derecho se desestima la reclamación de horas extraordinarias, razonando al efecto que "teniendo en cuenta que la jornada máxima anual, con arreglo al convenio de aplicación asciende a 1772 horas, y prorrateando dicha jornada anual en el periodo reclamado, 184 días en 2021, y 100 días en 2022, resultaría un total de 893'29 horas en 2021, y 458'48 horas en 2022, con lo que, computando las horas de conducción y las de otros trabajos, y no el total de horas de duración de la jornada desde que se inserta la tarjeta hasta que se extrae, como realiza el actor en su demanda, no se excedería el tiempo de conducción de la jornada máxima.

Así, y al margen de que el cómputo que realiza el actor en su demanda no se corresponde ni tan siquiera con el módulo anual, como correspondería, sino a un módulo parcial, computando 6 meses en 2021, y 3 meses y 10 días en el año 2022, considera el actor en su demanda que todas las horas de duración de la jornada desde que se inserta la tarjeta hasta que se extrae han de tener la consideración de trabajo efectivo, superándose con ello el módulo de la jornada ordinaria. Sin embargo, el mero registro de estas horas, en tanto supeditado a acción directa del trabajador no merece virtualidad probatoria en este caso, máxime, cuando constan también pagos por disponibilidad cuando ni tan siquiera se registran por el trabajador en el disco tacógrafo.

En el último motivo de impugnación, después de transcribir el penúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho, en el que se recogen los cálculos de las cantidades objeto de condena en concepto de horas festivas, conforme a los parámetros utilizados en el informe pericial, la recurrente muestra su discrepancia "con la interpretación realizada por la sentencia de instancia, en cuanto a los días laborables y la división de la jornada"porque "no descuenta ni festivos ni descansos dividiendo las horas entre la totalidad de días naturales del periodo reclamado, cuando la realidad es que deben dividirse entre los días laborables reales del Municipio donde se encuentra la empresa, Badarán".

A continuación, inserta un cuadro en el que, aplicando dicho criterio, y una jornada diaria de 8 horas, resultan un total de 1008 horas en 2021, y de 560 en 2022.

Seguidamente establece, según la tabla que acompaña que, por horas festivas, la deuda ascendería a 1931'91 €.

Por último, concluye que "sólo con los errores aritméticos de la sentencia, los importes adeudados son 4.569'15 €"

A) En cuanto a los criterios a seguir para determinar el tiempo de trabajo que tiene la consideración de horas extraordinarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16/03/05 (RJ 3874), ha sentado la siguiente doctrina:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, con carácter general, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual. Tienen la consideración de horas extraordinarias, según el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la propia Ley. Las fiestas laborales tendrán carácter retribuido y no recuperable (artículo 37 de la Ley estatutaria). Todas esas normas remiten a la negociación colectiva y al contrato individual la regulación en cada caso del tiempo de trabajo respetando, claro está, los mínimos de derecho necesario establecidos como garantía de los trabajadores en la Ley, guardando el orden jerárquico de las fuentes de la relación laboral a que se refieren los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

II) El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de

los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes generales: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

B) No obstante las anteriores normas generales, en cumplimiento de la previsión del Art. 34.7 ET, el RD 1561/95 contiene una singular regulación de la ordenación de la jornada de trabajo y de los descansos para determinados sectores de actividad que por sus peculiaridades así lo requieren, entre ellos, el de transportes por carretera.

Concretamente el Art. 8.1 y 2 establece dos reglas:

1) Para el cómputo de la jornada en el sector de transporte se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, remitiendo a la negociación colectiva la determinación en cada caso de los supuestos computables como tiempo de presencia.

2) Al tiempo de trabajo efectivo le resulta de aplicación la duración máxima de la jornada de trabajo ordinaria establecida en el Art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en el Art. 35, añadiendo a las previsiones de la ley estatutaria que la jornada diaria total incluidas las horas extraordinarias no podrá exceder de 12 horas.

C) Para determinar qué horas tienen la consideración de extraordinarias debemos pues acudir a lo establecido en el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la CA de la Rioja que es la fuente reguladora de la relación laboral entre las partes.

En el Art. 9 establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales y de 1.772 horas de trabajo real y efectivo en cómputo anual.

D) A la vista de la anterior regulación legal y convencional, para la determinación de qué horas de trabajo tienen la condición de horas extraordinarias habrá de estarse al módulo anual y semanal fijado en la norma paccionada y al límite diario fijado por el legislador, por lo que, únicamente puede atribuirse la cualidad de horas extraordinarias a las que excedan de las 1772 anuales, sobrepasen las 40 semanales (pues así lo dispone expresamente el convenio mejorando en cuanto a este punto la previsión legal que fija el tope semanal promediado en cómputo anual) o superen las 9 horas diarias de trabajo efectivo.

E)Tampoco este motivo de impugnación puede merecer favorable acogida, por las siguientes razones:

1.- En lo tocante a las horas extraordinarias, sin entrar a valorar si el cómputo de la jornada ordinaria fijado en la sentencia recurrida para los dos tramos temporales elegidos aleatoriamente por el recurrente es o no ajustado a derecho, el que dicho litigante postula, de ser el correcto, arrojaría una duración de la jornada ordinaria para cada uno de ellos notoriamente superior a la fijada judicialmente, motivo por el que, no combatiéndose que a efectos de su cumplimiento solo se computa el tiempo de trabajo efectivo (conducción y otros trabajos), su aplicación conduciría al mismo resultado que la sentencia de instancia, por cuanto, conforme al inalterado relato judicial en el año 2021 se trabajaron un total de 468'27 horas, no alcanzándose las 893'29 fijadas por la Juzgadora a quo, y, mucho menos aún las 1008 que cita el recurrente, y en 2022 fueron 241'06, que tampoco llegan a las 485'48 horas establecidas en la resolución recurrida, ni a las 560 mencionadas en el escrito de formalización, a pesar de que en el informe pericial se cuantifican en 552.

2.- Tampoco combate el recurrente, la razón de decidir de segundo grado a que apela la sentencia de instancia para descartar que se hayan realizado excesos de jornada en cómputo anual, tomando como referencia no el año natural o el periodo inferior de vigencia de la relación laboral, sino los tramos temporales de cada una de las dos anualidades a que se contrae su reclamación que discrecionalmente ha considerado oportuno, recurriendo a un método, que, como con acierto señala la Juzgadora de instancia, no ofrece la dimensión de la jornada ordinaria anual que proporcionalmente hubiera debido realizarse.

3.- Respecto a las horas festivas, ciertamente, como se pone de manifiesto en el recurso, se ha producido un simple error de cálculo cuya enmienda, bien pudo haber instado la parte en el propio Juzgado, no obstante lo cual, ningún inconveniente existe para su corrección en esta alzada, pues, conforme al Art. 267 LOPJ, los errores materiales manifiestos son susceptibles de ser rectificados en cualquier momento, incluso por el Tribunal ad quem al resolver un recurso extraordinario, tal y como ha resuelto el TS en Sentencias de 20/02/07, RJ 3168 y 17/11/97, RJ 8314, siendo, por lo demás, dicha solución la más acorde con el principio de celeridad que impera en el proceso laboral ( Art. 74.1 LRJS; STC 48/95).

4.- En efecto, tal y como se indica en el inalterado ordinal cuarto, en 2021 se trabajaron 67'52 horas festivas y en 2022 otras 34'10.

De las correspondientes a la primera anualidad, 50 han de abonarse a razón de 18'09 €, lo que arroja un total de 904'5 €; las restantes 17'52 por un importe de 22'91 €, dan un resultado 401'38 €; y, las 34'10 de 2022 a un precio de 18'09 suponen la cantidad de 616'87 €.

El sumatorio de las tres cuantías se cifra, s.e.u.o, en 1.922'75 €, que es la cantidad en que debe fijarse el importe de la condena, rectificando, a tenor del Art. 267 LOPJ, el error aritmético contenido en el cuarto fundamento de derecho y en el fallo de la sentencia recurrida.

SEXTO. -En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO. -A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.