Sentencia Social 5037/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2278/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO.- En fecha 4-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 785/2023 ), seguidos a instancia de Dª Rebeca contra la mercantil Mercadona, S.A., el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, en la que ha desestimado la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado de fecha 11-8-2023.

En síntesis, dicha sentencia contiene los siguientes razonamientos:

-Desestima la pretensión de nulidad del despido disciplinario al no apreciar vulneración de Derechos Fundamentales.

-Declara la procedencia del despido disciplinario efectuado, en el que se imputa a la trabajadora demandante incumplimiento muy grave: "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..."( artículo 33 C-1 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.), "El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe. Tendrá la misma consideración el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente( artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.). Declara probada la conducta que se imputa a la trabajadora demandante, consumo de productos sin abonarlos previamente, contraviniendo lo indicado en el Modelo de Calidad Total de la empresa, en concreto a las 17:30 horas del día 10-8-2023 una unidad de café de avena y una rosquilla del Surtido Dulce a granel. Considera que dicha conducta, es culpable porque la trabajadora era consciente de su antijuridicidad, teniendo conocimiento de que la misma estaba prohibida por la empresa y no existía tolerancia al haberse producido despidos de otras personas trabajadoras, por los mismos hechos; por lo que tiene la entidad y gravedad suficiente para justificar del despido disciplinario.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora, formula el presente recurso suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que revocando parcialmente la de instancia, se declare el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo, vienen amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2022, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

Como texto alternativo, se propone modificar la fecha de antigüedad,alegando que existe un error siendo la correcta la de 18-03-2002.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, alega que, si bien es cierto que existe el error en la antigüedad, que el mismo no tiene relevancia a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

Se estima la modificación;pues ambas partes reconocen la existencia del error en la fecha de antigüedad, siendo relevante su modificación a los efectos de relacionar correctamente las circunstancias laborales de la demandante.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2002, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: <

"(...) a las 17:30 horas Vd. se va a la sala de descanso, con un Café de Avena Código 10688 y una Rosquilla del Surtido Dulce a Granel, la gerente A+ del centro informa a la Coordinadora de Planta que dicha gerente ha cogido los productos y se ha ido a la sala de descanso sin abonar los mismos.

Su Coordinadora de Planta, una vez que administrativamente confirma que falta una unidad del café de avena, decide ir a la sala de descanso a realizar un control rutinario de tickets; Vd. en ese momento ya se había comido la Rosquilla del Surtido Dulce a Granel y había consumido la mitad del café. Cuando se le solicita el ticket, Vd. reconoce no haber pagado los productos consumidos en su merienda, alegando que supuestamente luego los iba a abonar. Se hace nuevamente las comprobaciones pertinentes en el ordenador y no hay ningún tiquet con esos productos.

Unos minutos más, Vd. su Coordinadora de Planta delante de 2 compañeros testigos, le hace consciente de que tiene que dejar constancia de lo que ha sucedido mediante un escrito. Vd. dicho escrito se niega a firmarlo y que ha abonados los productos posteriormente.

Sin embargo, en dicha conversación Vd. confirma, delante de sus compañeros, en varias ocasiones que es consciente que debe abonar los productos antes de consumirlos".

La empresa señala en la carta de despido que estos hechos implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia y que vulnera asimismo el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza depositada, infracciones tipificadas en los artículos 54.1 y 2 d) ET y art. 33 C-1 y C-4 del Convenio Colectivo de Mercadona SA e imponiendo en base a ello la sanción de despido.

(documento nº 1 actora, carta de despido por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico).>>

Como texto alternativo se propone,añadir al principio de la transcripción que se hace del contenido de la carta de despido, la siguiente frase: "a pesar de conocer vd. perfectamente dicha norma, su coordinadora, la Sra. Camila, desde un tiempo a esta parte, tenía sospechas de que en el centro se estaban consumiendo productos sin abonarlos."

Como fundamento de la modificación se cita la carta de despido.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone al considerar que no es relevante.

Se desestima la modificación solicitada.La misma es innecesaria, ya que el Magistrado de instancia tiene por reproducido en dicho Hecho Probado, todo el contenido de la carta de despido.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a examinar la infracción de las norma sustantivas y de la jurisprudencia.

En este motivo, si bien no se especifica qué preceptos son los que considera infringidos, se invoca la aplicación de la teoría gradualista. La parte recurrente efectúa una larga exposición, en la que, reconociendo el hecho de consumo de los productos durante su tiempo de descanso, en concreto una rosquilla y un café de avena por importe total de 1,06 euros, sin proceder previamente a su pago, efectúa una serie de alegaciones dirigidos a aducir la falta de proporcionalidad de la sanción de despido impuesta, considerando que la conducta no reviste la entidad y gravedad suficiente para justificar el despido. Las circunstancias en las que pretende fundamentar dicho extremo son, a modo de resumen, las siguientes: 1)la falta de cordialidad entre la trabajadora demandante y la Coordinadora, por haber manifestado la trabajadora su disconformidad con los horarios; 2)la no ocultación de la conducta por parte de la trabajadora; 3)el reconocimiento del consumo y su abono posterior, transcurridos menos de 30 minutos; 4)el consumo realizado en las propias instalaciones de la empresa; 5)el escaso valor los productos consumidos; 6)la antigüedad de más de 20 años de la trabajadora sin sanciones ni advertencias previas.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega la recurrente que si existía o no cordialidad entre la actora y la coordinadora es irrelevante; y, respecto a la aplicación de la teoría gradualista, se remite a lo argumentado en la sentencia de instancia, señalando que en el Convenio Colectivo de empresa los incumplimientos imputados en la carta de despido están calificados como faltas graves y muy graves, y en el Estatuto de los Trabajadores, como faltas muy graves, por lo que es proporcional la sanción de despido aplicada por la empresa. Y que, en este caso, concurren en la conducta de la trabajadora las notas de gravedad y culpabilidad, la misma ha desobedecido las instrucciones de la empresa, teniendo conocimiento y estaba formada, en relación a que no podían consumirse productos sin abono previo, que existe ocultación por su parte, ya que escondió los productos dirigiéndose directamente a la sala de descanso, sin pasar por la caja.

SEXTO.- Expuesta la cuestión sometida a esta Sala, debe desestimarse este motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Se ha de partir de la conducta, imputada a la trabajadora y que se ha declarado probada por la sentencia de instancia, habiendo sido reconocida por la propia parte actora, ahora recurrente, consistente en que el día 10-8-2023, a las 17:30 horas, la actora, que prestaba servicios como Gerente A en Mercadona en horario de 13:30 a 22:00 horas, cogió un café de avena y una rosquilla del Surtido de dulces a granel, que se introdujo en el bolsillo, y sin abonarlos previamente, se dirigió directamente a la zona de descanso, sin pasar por caja, donde procedió a consumirlos; siendo observado estos hechos por la Gerente A+, que avisó a la coordinadora del centro. Por otra parte, también consta probado que es una norma de la empresa la de que los productos se deben pagar antes de consumirlos, y que la trabajadora demandante había sido formada en el Modelo de Calidad Total de Mercadona, donde se establece que los trabajadores no pueden consumir productos sin pagarlos; que la empresa ha realizado despidos disciplinarios de otros trabajadores por hechos similares.

La conducta realizada por la trabajadora está expresamente tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., además de constituir transgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-1, y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

En materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, debe recordarse, que como se expone en sentencia de esta Sala de 27-2-2020 (Rec. 5562/2019), que: <<...la Jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , "...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...". En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al "abuso de confianza" y "trasgresión de la buena fe contractual" por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que "... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-", en tanto el abuso de confianza "como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa...."..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)).>>

También la sentencia de esta Sala de 9-2-2022 (Rec. 6094/2021), recuerda la jurisprudencia en materia de transgresión de la buena fe contractual y señala: < artículo 54.1 y 2.b) del ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009 ):

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".>>

En este caso, tal y como ha razonado el Magistrado de instancia, la conducta de la trabajadora es grave y culpable, de entidad suficiente para justificar el despido; pues consta probado que la misma tenía pleno conocimiento de la norma vigente en la empresa de que los trabajadores no podían consumir productos sin abonarlos previamente, y que la empresa, además, no toleraba conductas contrarias a la norma, ya que ha efectuado despidos disciplinarios de otras personas trabajadoras por hechos similares. De otro lado, y aun cuando es cierto que la trabajadora abonó posteriormente los productos, ello lo realizó tras que la Coordinadora se dirigiera a ella y constatara lo ocurrido; tampoco las circunstancias de que la trabajadora tenga una antigüedad de más de 20 años, y el escaso valor de los productos consumidos, puede atenuar la gravedad del quebrantamiento de los deberes de lealtad y fidelidad, que ha implicado la conducta de la trabajadora.

Esta Sala ya ha examinado otros supuestos similares, de despidos disciplinarios efectuados por Mercadona, S.A., de personas trabajadoras que han consumido productos sin abonarlos previamente, en los que ha considerado la procedencia de dichos despidos. Así, podemos citar la reciente sentencia de esta Sala de 24-4-2025 (Rec. 6198/2024), en relación a una trabajadora que consumió en el puesto de trabajo, sin abonarlo previamente, una caja de "berlinas", donde se razona: "Entrando en el examen de los hechos acreditados y que fueron imputados a la actora en la carta de despido, sin conocimiento, anuencia o autorización de la empleadora, suponen de por sí situación de infidelidad, contravención de la buena fe contractual y, lo que es peor, sin que concurra causa que lo pueda explicar o justificar, ni tampoco atenuar.

Atenuación que podríamos encontrar en ejercicio de voluntarismo si tenemos en cuenta el escaso valor de los productos malversados, sólo 1:35 euros, la notable antigüedad acreditada por la trabajadora, de más de 20 años, el que esta no consta hubiese sido sancionada o la falta de requerimiento específico de que la conducta no era tolerada por la empresa, con carácter previo al despido.

Todos estos factores coyunturales existen pero, cree la Sala confirmando el criterio de la magistrada sentenciadora, no son suficientes para excluir la conciencia de antijuricidad que habilite impedir que la empresa pudiese ejercitar el ius puniendi en la máxima dimensión en que lo hace.

Atendiendo a los hechos que han quedado probados, su circunstancia y coyuntura, y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que se trata de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora con ocasión de la relación laboral.

Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta de despido siendo, en consecuencia, la conducta de la demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido la Sala no aprecia desproporción motivo por lo que procede confirmar la sanción y la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación.

En este sentido y por hechos análogos la Sala ha llegado a igual conclusión en sus sentencias 3541/12 (Rollo 792/12 ), 2503/13 ( Rollo 726/13 ), 4646/13 ( Rollo 1804/13 ) o 6068/2013 ( Rollo 2903/2013 ) y otras muchas."

Razones que llevan a mantener la declaración de procedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-En virtud de lo expuesto y en aplicación del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 4-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 785/2023 ), seguidos a instancia de Dª Rebeca contra la mercantil Mercadona, S.A., el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, en la que ha desestimado la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado de fecha 11-8-2023.

En síntesis, dicha sentencia contiene los siguientes razonamientos:

-Desestima la pretensión de nulidad del despido disciplinario al no apreciar vulneración de Derechos Fundamentales.

-Declara la procedencia del despido disciplinario efectuado, en el que se imputa a la trabajadora demandante incumplimiento muy grave: "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..."( artículo 33 C-1 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.), "El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe. Tendrá la misma consideración el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente( artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.). Declara probada la conducta que se imputa a la trabajadora demandante, consumo de productos sin abonarlos previamente, contraviniendo lo indicado en el Modelo de Calidad Total de la empresa, en concreto a las 17:30 horas del día 10-8-2023 una unidad de café de avena y una rosquilla del Surtido Dulce a granel. Considera que dicha conducta, es culpable porque la trabajadora era consciente de su antijuridicidad, teniendo conocimiento de que la misma estaba prohibida por la empresa y no existía tolerancia al haberse producido despidos de otras personas trabajadoras, por los mismos hechos; por lo que tiene la entidad y gravedad suficiente para justificar del despido disciplinario.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora, formula el presente recurso suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que revocando parcialmente la de instancia, se declare el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo, vienen amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2022, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

Como texto alternativo, se propone modificar la fecha de antigüedad,alegando que existe un error siendo la correcta la de 18-03-2002.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, alega que, si bien es cierto que existe el error en la antigüedad, que el mismo no tiene relevancia a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

Se estima la modificación;pues ambas partes reconocen la existencia del error en la fecha de antigüedad, siendo relevante su modificación a los efectos de relacionar correctamente las circunstancias laborales de la demandante.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2002, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: <

"(...) a las 17:30 horas Vd. se va a la sala de descanso, con un Café de Avena Código 10688 y una Rosquilla del Surtido Dulce a Granel, la gerente A+ del centro informa a la Coordinadora de Planta que dicha gerente ha cogido los productos y se ha ido a la sala de descanso sin abonar los mismos.

Su Coordinadora de Planta, una vez que administrativamente confirma que falta una unidad del café de avena, decide ir a la sala de descanso a realizar un control rutinario de tickets; Vd. en ese momento ya se había comido la Rosquilla del Surtido Dulce a Granel y había consumido la mitad del café. Cuando se le solicita el ticket, Vd. reconoce no haber pagado los productos consumidos en su merienda, alegando que supuestamente luego los iba a abonar. Se hace nuevamente las comprobaciones pertinentes en el ordenador y no hay ningún tiquet con esos productos.

Unos minutos más, Vd. su Coordinadora de Planta delante de 2 compañeros testigos, le hace consciente de que tiene que dejar constancia de lo que ha sucedido mediante un escrito. Vd. dicho escrito se niega a firmarlo y que ha abonados los productos posteriormente.

Sin embargo, en dicha conversación Vd. confirma, delante de sus compañeros, en varias ocasiones que es consciente que debe abonar los productos antes de consumirlos".

La empresa señala en la carta de despido que estos hechos implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia y que vulnera asimismo el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza depositada, infracciones tipificadas en los artículos 54.1 y 2 d) ET y art. 33 C-1 y C-4 del Convenio Colectivo de Mercadona SA e imponiendo en base a ello la sanción de despido.

(documento nº 1 actora, carta de despido por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico).>>

Como texto alternativo se propone,añadir al principio de la transcripción que se hace del contenido de la carta de despido, la siguiente frase: "a pesar de conocer vd. perfectamente dicha norma, su coordinadora, la Sra. Camila, desde un tiempo a esta parte, tenía sospechas de que en el centro se estaban consumiendo productos sin abonarlos."

Como fundamento de la modificación se cita la carta de despido.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone al considerar que no es relevante.

Se desestima la modificación solicitada.La misma es innecesaria, ya que el Magistrado de instancia tiene por reproducido en dicho Hecho Probado, todo el contenido de la carta de despido.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a examinar la infracción de las norma sustantivas y de la jurisprudencia.

En este motivo, si bien no se especifica qué preceptos son los que considera infringidos, se invoca la aplicación de la teoría gradualista. La parte recurrente efectúa una larga exposición, en la que, reconociendo el hecho de consumo de los productos durante su tiempo de descanso, en concreto una rosquilla y un café de avena por importe total de 1,06 euros, sin proceder previamente a su pago, efectúa una serie de alegaciones dirigidos a aducir la falta de proporcionalidad de la sanción de despido impuesta, considerando que la conducta no reviste la entidad y gravedad suficiente para justificar el despido. Las circunstancias en las que pretende fundamentar dicho extremo son, a modo de resumen, las siguientes: 1)la falta de cordialidad entre la trabajadora demandante y la Coordinadora, por haber manifestado la trabajadora su disconformidad con los horarios; 2)la no ocultación de la conducta por parte de la trabajadora; 3)el reconocimiento del consumo y su abono posterior, transcurridos menos de 30 minutos; 4)el consumo realizado en las propias instalaciones de la empresa; 5)el escaso valor los productos consumidos; 6)la antigüedad de más de 20 años de la trabajadora sin sanciones ni advertencias previas.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega la recurrente que si existía o no cordialidad entre la actora y la coordinadora es irrelevante; y, respecto a la aplicación de la teoría gradualista, se remite a lo argumentado en la sentencia de instancia, señalando que en el Convenio Colectivo de empresa los incumplimientos imputados en la carta de despido están calificados como faltas graves y muy graves, y en el Estatuto de los Trabajadores, como faltas muy graves, por lo que es proporcional la sanción de despido aplicada por la empresa. Y que, en este caso, concurren en la conducta de la trabajadora las notas de gravedad y culpabilidad, la misma ha desobedecido las instrucciones de la empresa, teniendo conocimiento y estaba formada, en relación a que no podían consumirse productos sin abono previo, que existe ocultación por su parte, ya que escondió los productos dirigiéndose directamente a la sala de descanso, sin pasar por la caja.

SEXTO.- Expuesta la cuestión sometida a esta Sala, debe desestimarse este motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Se ha de partir de la conducta, imputada a la trabajadora y que se ha declarado probada por la sentencia de instancia, habiendo sido reconocida por la propia parte actora, ahora recurrente, consistente en que el día 10-8-2023, a las 17:30 horas, la actora, que prestaba servicios como Gerente A en Mercadona en horario de 13:30 a 22:00 horas, cogió un café de avena y una rosquilla del Surtido de dulces a granel, que se introdujo en el bolsillo, y sin abonarlos previamente, se dirigió directamente a la zona de descanso, sin pasar por caja, donde procedió a consumirlos; siendo observado estos hechos por la Gerente A+, que avisó a la coordinadora del centro. Por otra parte, también consta probado que es una norma de la empresa la de que los productos se deben pagar antes de consumirlos, y que la trabajadora demandante había sido formada en el Modelo de Calidad Total de Mercadona, donde se establece que los trabajadores no pueden consumir productos sin pagarlos; que la empresa ha realizado despidos disciplinarios de otros trabajadores por hechos similares.

La conducta realizada por la trabajadora está expresamente tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., además de constituir transgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-1, y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

En materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, debe recordarse, que como se expone en sentencia de esta Sala de 27-2-2020 (Rec. 5562/2019), que: <<...la Jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , "...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...". En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al "abuso de confianza" y "trasgresión de la buena fe contractual" por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que "... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-", en tanto el abuso de confianza "como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa...."..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)).>>

También la sentencia de esta Sala de 9-2-2022 (Rec. 6094/2021), recuerda la jurisprudencia en materia de transgresión de la buena fe contractual y señala: < artículo 54.1 y 2.b) del ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009 ):

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".>>

En este caso, tal y como ha razonado el Magistrado de instancia, la conducta de la trabajadora es grave y culpable, de entidad suficiente para justificar el despido; pues consta probado que la misma tenía pleno conocimiento de la norma vigente en la empresa de que los trabajadores no podían consumir productos sin abonarlos previamente, y que la empresa, además, no toleraba conductas contrarias a la norma, ya que ha efectuado despidos disciplinarios de otras personas trabajadoras por hechos similares. De otro lado, y aun cuando es cierto que la trabajadora abonó posteriormente los productos, ello lo realizó tras que la Coordinadora se dirigiera a ella y constatara lo ocurrido; tampoco las circunstancias de que la trabajadora tenga una antigüedad de más de 20 años, y el escaso valor de los productos consumidos, puede atenuar la gravedad del quebrantamiento de los deberes de lealtad y fidelidad, que ha implicado la conducta de la trabajadora.

Esta Sala ya ha examinado otros supuestos similares, de despidos disciplinarios efectuados por Mercadona, S.A., de personas trabajadoras que han consumido productos sin abonarlos previamente, en los que ha considerado la procedencia de dichos despidos. Así, podemos citar la reciente sentencia de esta Sala de 24-4-2025 (Rec. 6198/2024), en relación a una trabajadora que consumió en el puesto de trabajo, sin abonarlo previamente, una caja de "berlinas", donde se razona: "Entrando en el examen de los hechos acreditados y que fueron imputados a la actora en la carta de despido, sin conocimiento, anuencia o autorización de la empleadora, suponen de por sí situación de infidelidad, contravención de la buena fe contractual y, lo que es peor, sin que concurra causa que lo pueda explicar o justificar, ni tampoco atenuar.

Atenuación que podríamos encontrar en ejercicio de voluntarismo si tenemos en cuenta el escaso valor de los productos malversados, sólo 1:35 euros, la notable antigüedad acreditada por la trabajadora, de más de 20 años, el que esta no consta hubiese sido sancionada o la falta de requerimiento específico de que la conducta no era tolerada por la empresa, con carácter previo al despido.

Todos estos factores coyunturales existen pero, cree la Sala confirmando el criterio de la magistrada sentenciadora, no son suficientes para excluir la conciencia de antijuricidad que habilite impedir que la empresa pudiese ejercitar el ius puniendi en la máxima dimensión en que lo hace.

Atendiendo a los hechos que han quedado probados, su circunstancia y coyuntura, y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que se trata de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora con ocasión de la relación laboral.

Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta de despido siendo, en consecuencia, la conducta de la demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido la Sala no aprecia desproporción motivo por lo que procede confirmar la sanción y la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación.

En este sentido y por hechos análogos la Sala ha llegado a igual conclusión en sus sentencias 3541/12 (Rollo 792/12 ), 2503/13 ( Rollo 726/13 ), 4646/13 ( Rollo 1804/13 ) o 6068/2013 ( Rollo 2903/2013 ) y otras muchas."

Razones que llevan a mantener la declaración de procedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-En virtud de lo expuesto y en aplicación del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En fecha 4-11-2024 el Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 785/2023 ), seguidos a instancia de Dª Rebeca contra la mercantil Mercadona, S.A., el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, en la que ha desestimado la demanda, declarando la procedencia del despido efectuado de fecha 11-8-2023.

En síntesis, dicha sentencia contiene los siguientes razonamientos:

-Desestima la pretensión de nulidad del despido disciplinario al no apreciar vulneración de Derechos Fundamentales.

-Declara la procedencia del despido disciplinario efectuado, en el que se imputa a la trabajadora demandante incumplimiento muy grave: "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..."( artículo 33 C-1 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.), "El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe. Tendrá la misma consideración el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente( artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.). Declara probada la conducta que se imputa a la trabajadora demandante, consumo de productos sin abonarlos previamente, contraviniendo lo indicado en el Modelo de Calidad Total de la empresa, en concreto a las 17:30 horas del día 10-8-2023 una unidad de café de avena y una rosquilla del Surtido Dulce a granel. Considera que dicha conducta, es culpable porque la trabajadora era consciente de su antijuridicidad, teniendo conocimiento de que la misma estaba prohibida por la empresa y no existía tolerancia al haberse producido despidos de otras personas trabajadoras, por los mismos hechos; por lo que tiene la entidad y gravedad suficiente para justificar del despido disciplinario.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora, formula el presente recurso suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que revocando parcialmente la de instancia, se declare el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo, vienen amparados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2022, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

Como texto alternativo, se propone modificar la fecha de antigüedad,alegando que existe un error siendo la correcta la de 18-03-2002.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, alega que, si bien es cierto que existe el error en la antigüedad, que el mismo no tiene relevancia a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

Se estima la modificación;pues ambas partes reconocen la existencia del error en la fecha de antigüedad, siendo relevante su modificación a los efectos de relacionar correctamente las circunstancias laborales de la demandante.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: "Doña Rebeca ha prestado servicios para la empresa MERCADONA, SA con una antigüedad del 18-03-2002, categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario mensual de 2.164,27 € mensuales, prorrata de pagas extras incluida.

(hecho no controvertido)."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: <

"(...) a las 17:30 horas Vd. se va a la sala de descanso, con un Café de Avena Código 10688 y una Rosquilla del Surtido Dulce a Granel, la gerente A+ del centro informa a la Coordinadora de Planta que dicha gerente ha cogido los productos y se ha ido a la sala de descanso sin abonar los mismos.

Su Coordinadora de Planta, una vez que administrativamente confirma que falta una unidad del café de avena, decide ir a la sala de descanso a realizar un control rutinario de tickets; Vd. en ese momento ya se había comido la Rosquilla del Surtido Dulce a Granel y había consumido la mitad del café. Cuando se le solicita el ticket, Vd. reconoce no haber pagado los productos consumidos en su merienda, alegando que supuestamente luego los iba a abonar. Se hace nuevamente las comprobaciones pertinentes en el ordenador y no hay ningún tiquet con esos productos.

Unos minutos más, Vd. su Coordinadora de Planta delante de 2 compañeros testigos, le hace consciente de que tiene que dejar constancia de lo que ha sucedido mediante un escrito. Vd. dicho escrito se niega a firmarlo y que ha abonados los productos posteriormente.

Sin embargo, en dicha conversación Vd. confirma, delante de sus compañeros, en varias ocasiones que es consciente que debe abonar los productos antes de consumirlos".

La empresa señala en la carta de despido que estos hechos implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia y que vulnera asimismo el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza depositada, infracciones tipificadas en los artículos 54.1 y 2 d ) ET y art. 33 C-1 y C-4 del Convenio Colectivo de Mercadona SA e imponiendo en base a ello la sanción de despido.

(documento nº 1 actora, carta de despido por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico).>>

Como texto alternativo se propone,añadir al principio de la transcripción que se hace del contenido de la carta de despido, la siguiente frase: "a pesar de conocer vd. perfectamente dicha norma, su coordinadora, la Sra. Camila, desde un tiempo a esta parte, tenía sospechas de que en el centro se estaban consumiendo productos sin abonarlos."

Como fundamento de la modificación se cita la carta de despido.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone al considerar que no es relevante.

Se desestima la modificación solicitada.La misma es innecesaria, ya que el Magistrado de instancia tiene por reproducido en dicho Hecho Probado, todo el contenido de la carta de despido.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a examinar la infracción de las norma sustantivas y de la jurisprudencia.

En este motivo, si bien no se especifica qué preceptos son los que considera infringidos, se invoca la aplicación de la teoría gradualista. La parte recurrente efectúa una larga exposición, en la que, reconociendo el hecho de consumo de los productos durante su tiempo de descanso, en concreto una rosquilla y un café de avena por importe total de 1,06 euros, sin proceder previamente a su pago, efectúa una serie de alegaciones dirigidos a aducir la falta de proporcionalidad de la sanción de despido impuesta, considerando que la conducta no reviste la entidad y gravedad suficiente para justificar el despido. Las circunstancias en las que pretende fundamentar dicho extremo son, a modo de resumen, las siguientes: 1)la falta de cordialidad entre la trabajadora demandante y la Coordinadora, por haber manifestado la trabajadora su disconformidad con los horarios; 2)la no ocultación de la conducta por parte de la trabajadora; 3)el reconocimiento del consumo y su abono posterior, transcurridos menos de 30 minutos; 4)el consumo realizado en las propias instalaciones de la empresa; 5)el escaso valor los productos consumidos; 6)la antigüedad de más de 20 años de la trabajadora sin sanciones ni advertencias previas.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega la recurrente que si existía o no cordialidad entre la actora y la coordinadora es irrelevante; y, respecto a la aplicación de la teoría gradualista, se remite a lo argumentado en la sentencia de instancia, señalando que en el Convenio Colectivo de empresa los incumplimientos imputados en la carta de despido están calificados como faltas graves y muy graves, y en el Estatuto de los Trabajadores, como faltas muy graves, por lo que es proporcional la sanción de despido aplicada por la empresa. Y que, en este caso, concurren en la conducta de la trabajadora las notas de gravedad y culpabilidad, la misma ha desobedecido las instrucciones de la empresa, teniendo conocimiento y estaba formada, en relación a que no podían consumirse productos sin abono previo, que existe ocultación por su parte, ya que escondió los productos dirigiéndose directamente a la sala de descanso, sin pasar por la caja.

SEXTO.- Expuesta la cuestión sometida a esta Sala, debe desestimarse este motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Se ha de partir de la conducta, imputada a la trabajadora y que se ha declarado probada por la sentencia de instancia, habiendo sido reconocida por la propia parte actora, ahora recurrente, consistente en que el día 10-8-2023, a las 17:30 horas, la actora, que prestaba servicios como Gerente A en Mercadona en horario de 13:30 a 22:00 horas, cogió un café de avena y una rosquilla del Surtido de dulces a granel, que se introdujo en el bolsillo, y sin abonarlos previamente, se dirigió directamente a la zona de descanso, sin pasar por caja, donde procedió a consumirlos; siendo observado estos hechos por la Gerente A+, que avisó a la coordinadora del centro. Por otra parte, también consta probado que es una norma de la empresa la de que los productos se deben pagar antes de consumirlos, y que la trabajadora demandante había sido formada en el Modelo de Calidad Total de Mercadona, donde se establece que los trabajadores no pueden consumir productos sin pagarlos; que la empresa ha realizado despidos disciplinarios de otros trabajadores por hechos similares.

La conducta realizada por la trabajadora está expresamente tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-4 Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., además de constituir transgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta muy grave en el artículo 33 C-1, y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

En materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, debe recordarse, que como se expone en sentencia de esta Sala de 27-2-2020 (Rec. 5562/2019), que: <<...la Jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , "...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...". En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al "abuso de confianza" y "trasgresión de la buena fe contractual" por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que "... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-", en tanto el abuso de confianza "como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa...."..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)).>>

También la sentencia de esta Sala de 9-2-2022 (Rec. 6094/2021), recuerda la jurisprudencia en materia de transgresión de la buena fe contractual y señala: < artículo 54.1 y 2.b) del ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009 ):

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".>>

En este caso, tal y como ha razonado el Magistrado de instancia, la conducta de la trabajadora es grave y culpable, de entidad suficiente para justificar el despido; pues consta probado que la misma tenía pleno conocimiento de la norma vigente en la empresa de que los trabajadores no podían consumir productos sin abonarlos previamente, y que la empresa, además, no toleraba conductas contrarias a la norma, ya que ha efectuado despidos disciplinarios de otras personas trabajadoras por hechos similares. De otro lado, y aun cuando es cierto que la trabajadora abonó posteriormente los productos, ello lo realizó tras que la Coordinadora se dirigiera a ella y constatara lo ocurrido; tampoco las circunstancias de que la trabajadora tenga una antigüedad de más de 20 años, y el escaso valor de los productos consumidos, puede atenuar la gravedad del quebrantamiento de los deberes de lealtad y fidelidad, que ha implicado la conducta de la trabajadora.

Esta Sala ya ha examinado otros supuestos similares, de despidos disciplinarios efectuados por Mercadona, S.A., de personas trabajadoras que han consumido productos sin abonarlos previamente, en los que ha considerado la procedencia de dichos despidos. Así, podemos citar la reciente sentencia de esta Sala de 24-4-2025 (Rec. 6198/2024), en relación a una trabajadora que consumió en el puesto de trabajo, sin abonarlo previamente, una caja de "berlinas", donde se razona: "Entrando en el examen de los hechos acreditados y que fueron imputados a la actora en la carta de despido, sin conocimiento, anuencia o autorización de la empleadora, suponen de por sí situación de infidelidad, contravención de la buena fe contractual y, lo que es peor, sin que concurra causa que lo pueda explicar o justificar, ni tampoco atenuar.

Atenuación que podríamos encontrar en ejercicio de voluntarismo si tenemos en cuenta el escaso valor de los productos malversados, sólo 1:35 euros, la notable antigüedad acreditada por la trabajadora, de más de 20 años, el que esta no consta hubiese sido sancionada o la falta de requerimiento específico de que la conducta no era tolerada por la empresa, con carácter previo al despido.

Todos estos factores coyunturales existen pero, cree la Sala confirmando el criterio de la magistrada sentenciadora, no son suficientes para excluir la conciencia de antijuricidad que habilite impedir que la empresa pudiese ejercitar el ius puniendi en la máxima dimensión en que lo hace.

Atendiendo a los hechos que han quedado probados, su circunstancia y coyuntura, y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que se trata de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por la trabajadora con ocasión de la relación laboral.

Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta de despido siendo, en consecuencia, la conducta de la demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido la Sala no aprecia desproporción motivo por lo que procede confirmar la sanción y la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación.

En este sentido y por hechos análogos la Sala ha llegado a igual conclusión en sus sentencias 3541/12 (Rollo 792/12 ), 2503/13 ( Rollo 726/13 ), 4646/13 ( Rollo 1804/13 ) o 6068/2013 ( Rollo 2903/2013 ) y otras muchas."

Razones que llevan a mantener la declaración de procedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-En virtud de lo expuesto y en aplicación del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación