FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Marta contra Dª. Lina, debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones ejercitadas contra ella en la demanda.
Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.
La actora presentó demanda en la que solicitaba el cobro de la indemnización prevista en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores -ET- más el interés moratorio previsto en el art. 29 del ET, de la suma de 676,54 € en concepto de salarios pendientes de pago, más el interés moratorio previsto en el art. 29 del ET, y de la indemnización en concepto de daños morales y materiales por lesión al derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo en cuantía de 12.000 €, o subsidiariamente la que se estime pertinente, con la consiguiente condena de la demanda a su abono.
Desestimada la demanda por la sentencia, la recurre en suplicación la actora, desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, al objeto de que se "revoque la sentencia de instancia, acordando el derecho de la actora a percibir, en concepto de rescisión indemnizada de su contrato, la cantidad de 14.697,45 € o, en su caso, la que se estime procedente, así como la cantidad de 676,54 € en concepto de salarios pendientes de pago, los cuales devengaran el interés moratorio del art. 29 ET , condenando a la empresa DIRECCION003 en dichos términos".
El recurso ha sido impugnado por la demandada, que suplica su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.
Se formalizan dos motivos por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifestando el recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.
Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente
b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.
d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.
e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).
Los anteriores requisitos traen causa de la configuración de la suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).
De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).
Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario[...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".
Solicita la recurrente, en primero lugar, la adición al HP 1.º de que "Su antigüedad en la empresa es de 06 de julio de 2006".Invoca para ello el documento n.º 9 de su ramo de prueba y cifra su relevancia en la necesidad de que conste tal dato a efectos de poder determinar la indemnización del artículo 41.3 ET. La demandada alega en su escrito de impugnación que el dato de la antigüedad es conforme y que por tanto queda excluido de la revisión fáctica.
En sentido estricto, los hechos probados no pueden ser más que aquéllos que han sido objeto de prueba, no los exentos de ella, por tratarse de hechos conformes o notorios. Sin embargo, dentro del apartado de la sentencia formalmente denominado "Hechos Probados" se incluyen tanto los hechos conformes, como los hechos notorios y los hechos probados strictu sensu.Las partes procesales efectúan afirmaciones sobre los hechos, producidos normalmente con anterioridad y al margen del proceso, y proponen prueba para acreditarlos. Los hechos conformes y notorios están exentos de prueba ( artículo 281.3 y 4 LECivil) , debiendo ceñirse la actividad probatoria a los hechos controvertidos. En esta lógica, la revisión fáctica suplicacional del apartado b) del art. 193 LRJS se refiere, en principio, a los hechos probados en sentido estricto, no a los hechos conformes y notorios. El art. 193.b) LRJS establece que el recurrente debe identificar la prueba documental o pericial que acredite el error en la apreciación de la prueba de instancia. Si se trata de un hecho conforme o notorio, no se habrá establecido sobre la base de la prueba practicada sino con base en consideraciones ajenas a la prueba de instancia. Por eso, la revisión de los hechos conformes y notorios debería llevarse a cabo articulando un motivo suplicacional al amparo del art. 193.c) LRJS en el que se denuncie la infracción de las normas jurídicas que regulan los hechos conformes.
En consecuencia, no procede la revisión solicitada, sin perjuicio de tener por constatada la conformidad de las partes sobre tal extremo.
En segundo lugar, solicita la recurrente la adición al final del HP 3.º de que "En el anexo I figura la distribución de jornada correspondiente al mes de junio 2023 que se tiene por reproducido".Invoca el documento n.º 8 de su ramo de prueba, indicando que si en la sentencia se viene a aceptar la tesis del descanso computable en períodos de cinco semanas, de tal documento -carta de modificación-, se desprende que el cómputo de días de descanso es mensual. No se acoge, por innecesario, por cuanto en el FJ 2.º, segundo párrafo, la sentencia ya recoge, con valor fáctico, la referencia al calendario laboral entregado a la trabajadora correspondiente al mes de junio, como aplicación del calendario que se contiene en la carta, que a su vez se da por reproducida en el indicado HP 3.º. Todo ello, como es obvio, sin perjuicio de la valoración y consecuencias jurídicas que de ello quepa extraer, en el ámbito de la censura jurídica.
TERCERO.- Indemnización ex artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Opone como primer motivo de censura jurídica el recurrente la infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el concepto y existencia de perjuicio ocasionado por la modificación sustancial de 16.05.2023.
Alega que (1) la sentencia entiende que con ocasión de la modificación sustancial de condiciones -MSCT-, que afecta a la distribución del tiempo de trabajo y los turnos, la trabajadora experimenta un perjuicio. (2) El descanso mensual en 2022, conforme al HP 6.º, supone en promedio anual un descanso no inferior a 10 días al mes y un rango que oscila entre 9 y 11 días en función de los meses. (3) Con el nuevo modelo para el único mes conocido, junio de 2023, disfrutaría de 8 días de descanso, pasando de 50 días de descanso en 10 meses en 2022 a 39 días en 5 meses. (4) La actora ve perjudicado su régimen de descanso. (5) Ello le comporta un significativo perjuicio, al perder un 20% de descanso mensual en un lapso de 5 meses, como consecuencia de la MSCT. (6) La sentencia realiza una comparación con semanas de descansos semanales fijos de sábados y domingos, además de los festivos, lo que no sucede cuando la turnicidad abarca todos los días de la semana sin excepción de festivos, situaciones no homogéneas. (7) El derecho de conciliación familiar de la actora es individual, se ve penalizado con este menor régimen de descanso y no se redime por las circunstancias del marido. (8) El menor número de horas trabajadas al día no empaña la idea de perjuicio y su carácter significativo, al conllevar menor número de días de descanso. Aunque la jornada sea la misma, su distribución comporta una mayor disponibilidad a la que tenía con anterioridad. (9) La doctrina no exige que el perjuicio al que se refiere el artículo 41.3 ET sea grave.
La empresa demandada se opone al motivo y a todos los argumentos que contiene remitiéndose, en esencia, a los de la sentencia.
A) Extinción del contrato ex artículo 41.3 ET .
Con carácter preliminar resulta conveniente centrar conceptualmente la pretensión que se ejercita.
La acción resolutoria del contrato de trabajo prevista en el artículo 50 ET (en cuyo apartado 1.a se contempla el supuesto de las MSCT llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad de la persona trabajadora), persigue su extinción con derecho a la indemnización fijada para el despido improcedente, extinción contractual que, con carácter general y de acuerdo con la doctrina clásica, únicamente tendría lugar con la firmeza del pronunciamiento judicial que estima dicha acción ( STS/IV de 23.04.1996 y ATS 11.03.1998), razón por la que constituye requisito obligado, para su éxito, que el contrato esté vivo al tiempo del pronunciamiento que dirime la acción, doctrina que en cualquier caso ha de ser matizada a partir de la STS IV, Sala General, de 20.07.2012 (rcud. 1601/2011), en que se amplían los supuestos en que cabe un pronunciamiento judicial con efectos ex tunc(de confirmación de la extinción producida previamente). Por otro lado, los artículos 40.1, párrafo tercero, y 41.3, párrafo segundo, del ET contemplan la rescisión directa por el trabajador del contrato de trabajo, cuando concurren las circunstancias que contemplan, de suerte que el trabajador tiene la facultad de resolver el contrato por sí mismo y su declaración rescisoria tiene virtualidad extintiva sin necesidad de previo pronunciamiento judicial ( SSTS de 09.06.1987 y 05.05.1997). Con ello, el trabajador puede cesar en su puesto de trabajo aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada e impetrar el auxilio judicial para la declaración de tal extinción, cuyos efectos se retrotraerían al momento constitutivo de la decisión rescisoria -en principio fecha de la efectividad de la modificación-, más la indemnización correspondiente, o bien, para evitar los eventuales riesgos de un pronunciamiento desfavorable, cuando el empresario no esté conforme con la opción del trabajador por la rescisión, aun cuando está legitimado para cesar ( SSTSJ de Andalucía-Málaga de 08.10.1999 y de Andalucía-Sevilla de 08.10.2002, STS IV de 29.10.2012, rcud. 3851/2011), puede continuar provisionalmente en su puesto de trabajo y demandar dentro del plazo de efectividad de la medida en solicitud de que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente prevista.
Es decir, la rescisión del contrato de trabajo ex artículo 41.3 ET se incardina en el ámbito de la autotutela del trabajador, que tiene la facultad de resolver el contrato por sí mismo, mas en el caso de disconformidad por parte del empresario, requiere su confirmación judicial, lo que conlleva que de haber cesado en su puesto de trabajo y no obtener una decisión judicial favorable que corrobore la resolución, se expone a graves riesgos, pues en tal caso el cese carecería de justificación, lo que puede hacer aconsejable, aunque no preceptiva, en estos casos de disconformidad, la continuidad provisional en el puesto de trabajo hasta que exista pronunciamiento judicial.
El artículo 41.3 ET establece que "En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. / Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones".
Con ello, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que por otro lado parte de su sentido literal, en un contexto sistemático, nos encontramos con que los presupuestos para la facultad rescisoria del trabajador no son otros que (1) la existencia de una MSCT que afecte al tiempo de trabajo, remuneración y funciones que excedan de la movilidad funcional, y (2) que resulte perjudicado. A partir de estos elementos, el trabajador puede rescindir el contrato, sin que sea precisa calificación alguna de la MSCT. La única limitación es la de que resulta incompatible con la impugnación de la MSCT, es decir, si rescinde el contrato no puede impugnar la MSCT, lo cual no impide, no obstante, que si realiza esta última impugnación y se declara justificada, pueda a continuación rescindir el contrato.
B) Perjuicio.
A diferencia de lo prevenido en el artículo 40.1, tercer párrafo, del ET, en sede de movilidad geográfica, en que la posibilidad del trabajador de optar por la extinción indemnizada del contrato no se conecta con la concurrencia de un perjuicio, el artículo 41.3, segundo párrafo, del ET, condiciona tal facultad al presupuesto de haya resultado perjudicado por la MSCT prevista en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1. En efecto, como se recoge en la STS/IV de 23.07.2020, rcud. 822/2018, ECLI:ES:TS:2020:2603, reproduciendo doctrina anterior:
"1. La construcción del artículo 41.3 ET .
Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007 ), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato. Por eso, "el art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta".
En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rcud. 470/2017 ) expone que el art. 41.3 ET "autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas".
2. La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015 ).
La citada STS 853/2016 afronta el tema de si una reducción salarial del 3'87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la MSCT. En ella se sienta una importante y clara doctrina que es decisiva para el supuesto abordado:
1º) Para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( art. 217.1 LEC ).
2º) Es imposible presumir la existencia del perjuicio, al no existir ninguna disposición legal que lo permita.
3º) La interpretación lógica, sistemática y finalista de los preceptos en presencia ( art. 41.3 Et y art. 40.1 ET ) muestra que en la MSCT la rescisión indemnizada del contrato se condiciona a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.
4º) Que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ).
5º) No sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos".
Ciertamente, en los supuestos en que la empresa acepta la petición de extinción por la vía del artículo 41.3 ET , pero deniega el abono de la indemnización, la doctrina judicial ha venido entendiendo que, si con sus propios actos, la empresa admitió la licitud de la opción rescisoria, sin formular objeción alguna, ni supeditarla a la invocación y prueba de los perjuicios, tal comportamiento expresa conformidad con la realidad de los mismos y con la procedencia de la indemnización legal, en términos que la vinculan, y que no puede desconocer unilateralmente ( SS.TSJ. del País Vasco de 09.09.2008, rec. 1239/08 ; Madrid 30.07.2015, rec. 477/15 ; Asturias de 30.06.2016, rec. 1363/2016 ; Cataluña 05.11.2022, rec. 4078/22 ; STS IV de 15.11.2017, rcud. 3669/2015 ), supuesto en que claramente no nos hallamos, pues la demandada no ha aceptado la extinción indemnizada por ausencia de perjuicio.
De ello deriva la persona trabajadora ha de acreditar la existencia del perjuicio "relevante", no siendo suficiente que sea mínimo, y ello en términos objetivos, es decir, con independencia de que el daño sea lícito o no.
En el caso que nos ocupa la trabajadora demandante comunicó a la empresa el 30.05.2023 la extinción de su relación laboral ex artículo 41.3 ET alegando que se efectúa una distribución temporal que afecta al horario, tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos que supone una merma de los días de descanso semanal que disfrutaba con anterioridad, y que ante el perjuicio que le genera opta por la resolución del contrato, con la indemnización legalmente prevista. La sentencia de instancia argumenta que la MSCT supone que "al ser menor el horario diario, que en un mes se tengan menos días de descanso, descanso que se va produciendo en una secuencia de 7-9-7-9-7, es decir 39 días de descanso cada cinco meses, y por tanto, teniendo en cuenta que la actora podía llegar a descansar en un mes, 10, 9, o incluso 11 días, según el ciclo, que antes era de 6 semanas", de lo que extrae que resulta evidente que se le produce un perjuicio, pero que no puede considerarse grave. Es decir, parte de que con anterioridad el descanso promedio mensual era de 10 días, en tanto que tras la MSCT se sitúa en los 8 días, a lo que se añade que su jornada diaria se ve reducida, salvo en el único turno partido, a jornadas de 7,5, 7 o 6,5 horas, cuando con anterioridad la jornada diaria era de 8 horas, pues el turno de jornada partida se mantiene en los mismos términos.
La consideración de un perjuicio como suficientemente relevante o no a los efectos de posibilitar la resolución indemnizada que previene el artículo 41.3 ET ha de partir de las características de cada caso concreto. Así, se ha considerado que constituyen molestias, que no alcanzan la categoría de perjuicio, y no habilitan la rescisión, el cambio de centro dentro de la misma localidad, con retraso de una hora al comienzo y fin de la jornada ( SSTSJ de Cantabria de 19.04.1999, rec. 1311/1997 , y de Baleares de 11.09.2001, rec. 387/2021 ), o una reducción salarial del 3,8%, si no se prueba la existencia de perjuicio y en qué medida y de qué forma causa una merma relevante al afectado ( STS/IV de 18.10.2016, rcud. 494/2015 ). En cambio, sí se han considerado perjuicios justificativos de la rescisión, el cambio de jornada a partida cuando existen responsabilidades familiares ( STSJ de Madrid de 17.06.1999, rec. 2764/1999 ), o cambio de turno que incide negativamente en el cuidado de los hijos ( STSJ de Navarra de 19.11.2002, rec. 249/2002 ), o cuando el cambio de horario repercutiera negativamente sobe el desarrollo de una segunda actividad profesional ( STS 02.06.1987 ), también el cambio de régimen de turnos que imposibilita continuar los estudios ( STSJ de Madrid de 24.04.2001, rec. 489/2001 ), una reducción de jornada que determina la de la retribución en un 50% ( STSJ de Castilla y León-Valladolid de 25.11.1997, rec. 1434/1997 , y de Andalucía-Málaga de 08.10.1999, rec. 1296/1999 ), así como una reducción salarial considerada relevante, situándose en caso de reducción en la franja porcentual del 5% al 7% ( STS/IV de 23.07.2020, rcud. 822/2018 ).
En el caso de autos y a partir de los parámetros expresados, la Sala considera que el perjuicio no es lo suficientemente relevante a los efectos rescisorios pretendidos. Aun cuando los días de descanso en promedio se reducen, desde los 10 mensuales anteriores a la MSCT, a los 8 que vino a instituir esta, con la misma incidencia de los festivos, a la vez la jornada diaria también se reduce en los turnos continuados, manteniéndose el partido en los mismos términos, lo que supone que el descanso diario aumenta. Por otro lado, partiendo de que no se ha acreditado variación en el horario y jornada laboral del marido, ni de escolarización del hijo, nacido en 2014 (HP 7.º), no se aprecia que la MSCT, que mantiene la misma incidencia en los horarios escolares que la situación preexistente, suponga un perjuicio relevante para la trabajadora.
En consecuencia, no se acoge el motivo analizado.
CUARTO.- Preaviso y rescisión ex artículo 41.3 ET .
También al amparo del artículo 193 c) LRJS y como segundo motivo de censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción del artículo 17 del XXV Convenio Colectivo Estatal de Oficinas de Farmacia , relativo al descuento por falta de preaviso de la voluntad extintiva de la trabajadora. La sentencia de instancia entiende correcta la deducción de 15 días de salarios de la actora, al no haber preavisado con dicha antelación, aun cuando el artículo 41.3 ET no impone ningún requisito formal para a comunicar la rescisión a instancia del trabajador, no hallándonos, aduce, ante una decisión voluntaria, sino que tiene como antecedente la actuación empresarial y perjuicio irrogado, que no tiene obligación de soportar. Cita en su apoyo la STS/IV de 23.01.2019, rcud. 3193/2016 , así como otras sentencias de TSJ que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia.
El artículo 17 del Convenio Colectivo aplicable establece que "1. El personal que desee cesar voluntariamente en la empresa vendrá obligado a ponerlo en conocimiento de la misma, cumpliendo los siguientes plazos de preaviso: (...) Personal Técnico, treinta días (...) 3. El incumplimiento de la obligación de preavisar dará derecho a la empresa a descontar de la liquidación del personal el importe de un día de salario por cada dos días de retraso en el aviso".
En el caso que nos ocupa no nos hallamos ante un supuesto de extinción contractual ex artículo 41.3 ET (a diferencia de los supuestos contemplados en la STS/IV de 23.10.2019 citada y la del TSJ de Castilla-La Mancha de 22.02.2018, rec. 291/2017 que también se invoca como apoyo de su argumentación), como se ha analizado, al no concurrir el perjuicio relevante junto a la MSCT preciso al efecto, sin que la empresa aceptara la rescisión. En este contexto, la extinción operada a instancia del trabajador se incardina en el artículo 49.1.d), como extinción del contrato por dimisión del trabajador, en la que debe mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.
Por lo expuesto,
