Sentencia Social 413/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3695/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda de que le fuera reconocida al actor la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza dicha parte en suplicación formulando un primer motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, solicitando en concreto las siguientes modificaciones:

1º) Adición al hecho probado cuarto de dos párrafos del siguiente tenor:

"En el hecho quinto de la reseñada sentencia se dice que obra a los autos informe pericial del Médico Dr. Modesto de fecha 19/08/21 que da íntegramente por reproducido. Dicho informe consta en el expediente administrativo a los folios 19 a 36 del expediente administrativo (folios 32 vuelto a 41 de las presentes actuaciones).

El fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, sobre impugnación de alta médica, señala que "el propio inspector médico, tras reconocimiento del actor, reconoce que el actor padece dolor inguinal a la palpación, constando dicho dolor constante también en el informe de 28/06/21 del Hospital de Valme, y que el perito que depuso en el acto de juicio a instancia de la parte actora --algo más explícito que el médico evaluador--, explica en su informe pericial explicando que dicho dolor inguinal se incrementa en posición de sedestación de más de una hora, y sobre todo, al pasar de sedestación a bipedestación y de decúbito a sedestación y bipedestación, por lo que entendemos que dicho dolor limita al actor para el ejercicio de su profesión siendo la de administrativo debiendo permanecer sentado durante toda la jornada laboral."

La adición interesada debe ser rechazada por no guardar la debida relación con la presente causa, por cuanto en el hecho probado cuarto se reseña la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 dictada en procedimiento de impugnación de alta médica, en la que se valoró el estado de salud del actor a la fecha del alta médica inicial de 3/8/2021, siendo así que en el presente caso, ha de ser tenida en cuenta la situación clínica y las limitaciones funcionales derivadas que el actor venía padeciendo la fecha del dictamen del EVI de 23/3/23.

2º) Adición al hecho probado octavo de los siguientes párrafos:

"Del citado informe del servicio de Oncología del Hospital Virgen del Rocío de 2-5-2023 se concluye, además, que toda esta situación ha llevado al paciente a una limitación funcional, que se asocia con incapacidad para realizar una vida diaria normal, y con alteración del ánimo.

Resulta asimismo, del informe pericial médico de los Dres. Don Jesús María y D. Tomás, los siguientes padecimientos del actor:

1.- Liposarcoma desdiferenciado (variedad esclerosante) de retroperitoneo.

2.- Dolor generalizado intenso en hemiabdomen derecho, zona inguinal derecha, escroto derecho, hombro derecho y muslo derecho secundario a la cirugía de bloque que se la tenido que practicar para salvarle la vida. Radiculalgia L1-L2.

Página 4 de 17

3.- Ginecomastia bilateral (aumento de mamas) secundaria a extipación de testículo derecho en cirugía de bloque practicada.

4.- Trastorno adaptativo.

5.- La repercusión funcional de los diferentes tratamientos ha sido dramática:

5.1. Dolor intenso a nivel inguinal derecho irradiado a cara interna de muslo y escroto derecho. El dolor incrementa en sedestación (no puede mantener está posición por más de una hora) y, sobre todo, en pasos de sedestación a bipedestación y de decúbito a sedestación y bipedestación. Dificultad manifiesta para movilizar hombro derecho y pierna derecha. Marcha con evidente cojera.

5.2.- Marcha claudicante con cojera de miembro inferior derecho. Abdomen: blando, doloroso a la mínima presión del mismo. Este dolor es muy importante y lancinante a nivel del fosa iliaca derecha, zona inguinal derecha, escroto derecho y cara anterior e interna de muslo derecho (atrofia proximal).

5.3.- Hombro derecho: balance articular pasivo libre y doloroso. Balance articular activo: flexión de 70º; adducción no llega a hombro izquierdo; abducción a 80º con utilización de musculatura accesoria y articulación escápulo torácica; Rotación interna a L4 con ayuda de la otra mano y rotación externa a boca. Esta limitación de movimiento activo se ha producido por la resección tan amplia a la que ha sido sometido y que ha afectado al componente muscular (dorsal ancho, oblicuos del abdomen, transverso del abdomen; psoas iliaco).

5.4.- Miembro inferior derecho: con cicatriz de intervención de cadera derecha. No es capaz de flexionar la cadera más allá de 80º con intenso dolor inguinal El resto de movimientos de la cadera (extensión, abducción están libres pero con dolor). Balance Musucular con Flexores de cadera derecha a 2/5; gluteo medio a 5/5; extensores de rodilla a 4/5.

5.5.- Valoración integral del lesionado con especial dedicación a sus limitaciones funcionales (locales y generales) de las patologías que presenta, y limitaciones de los actos esenciales de la vida diaria.

5.6.- Actos higiénicos: aseo corporal general y particular (cabeza, genitales, boca, oídos, huecos y pliegues, corte de uñas de pies y manos) tiene que hacerlos con ayuda de su esposa, excepto el lavado de dientes que se lo hace por el mismo. Estos actos son unos más esenciales que otros aunque todos pueden considerarse como tales en distinto grado.

Vestido y calzado tiene que hacerlo con moderada ayuda de su esposa (sobre todo para ponerse el pantalón y calzarse).

La defecación y micción con ligera incontinencia fecal y sensación de urgencia. Tras estos actos es capaz de asearse por su cuenta en bidet.

Disfunción eréctil.

Citado informe pericial médico concluye considerando que el paciente no sólo se encuentra capacitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual sino que sus limitaciones le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio y, de forma razonable, agotadas las posibilidades terapéuticas."

La adición interesada debe ser rechazada, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LRJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012), "si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida",lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto la juzgadora de instancia apoya su descripción fáctica en el dictamen del EVI y en el informe de síntesis obrantes en el expediente, documentos públicos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, por la pericial propuesta a instancia de parte.

En particular, debe rechazarse la afirmación basada en el citado informe pericial de que se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas en relación con los padecimientos del actor, por cuanto a la fecha del dictamen del EVI, el actor se encontraba en estudio por hiperprolactinemia y había sido remitido a la Unidad del Dolor, según consta en el informe de Oncología de 2/5/2023, así como se encontraba en proceso de rehabilitación, como se expone en el informe médico de síntesis por remisión a informe de COT privado de 26/10/22, por lo que la pretendida adición fáctica debe ser desestimada.

SEGUNDO:1. En el siguiente motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en los artículos 193, 194 .1.c), 194.2 y 194.5, en relación con la Disposición Transitoria 26ª, de la LGSS, que regulan la incapacidad permanente absoluta; y subsidiariamente, infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en los artículos 193, 194.1.b), 194.2 y 194.4, del mismo texto legal, sobre la incapacidad permanente total, al considerar que debe tenerse en cuenta el estado de salud existente a la fecha del juicio y que si bien en el informe de síntesis se señala que el demandante está en proceso de rehabilitación, pese a ello al momento del juicio, las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de aquel persistían, debiendo calificarse como definitivas, pues así fue considerado en el siguiente informe médico de síntesis de fecha 6/2/24, pese a recogerse sustancialmente el mismo diagnóstico y limitaciones orgánicas y funcionales. Y resulta de otro lado, que el recurrente permanece en situación de incapacidad temporal desde el 14 de febrero de 2020, habiéndose agotado pues los plazos máximos de duración de la misma incluidas las prórrogas legalmente previstas, evidenciándose con ello que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral ha sido incierta o a largo plazo, no constando por tanto, a la calificación de incapacidad permanente.

En definitiva, añade el recurrente que con los diagnósticos y las limitaciones funcionales que presenta, estimados como definitivos, no se cuestiona que el demandante se halla incapacitado para su trabajo, además de manera absoluta visto el informe de Oncología de 2/5/2023 y el informe pericial médico, por lo que debe serle reconocida la prestación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, total.

2. Al respecto, conforme establece el art. 194.4 y 5 de la ley General de Seguridad Social, RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que impida al trabajador la realización de cualquier actividad laboral, y por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En cuanto a la pretensión principal, la configuración que de la incapacidad permanente absoluta efectúa la LGSS ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que la declaración de la misma ha de efectuarse con un criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el trabajador, como para la sociedad, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se compruebe una situación patológica de grave alteración de salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso.

Ahora bien, ello no significa que el artículo 194.5 de la LGSS deba ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más del tenor de sus palabras, lo que provocaría una evitación de su posibilidad de aplicación real, sino que, por el contrario, sin perder de vista la objetividad que el tenor literal comporta, el propio Tribunal Supremo ha señalado que teniendo en cuenta los antecedentes históricos, espíritu y finalidad del precepto, conforme a las reglas interpretativas establecidas por el artículo 3º del Código Civil, el grado de incapacidad permanente absoluta ha de ser reconocido no sólo al trabajador que carezca de toda posibilidad física de llevar a cabo cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, pese a conservar algunas aptitudes para actividades muy concretas, no tenga facultades reales de consumar con cierta eficacia y rentabilidad, exigibles en toda actividad laboral, las tareas que componen cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el mercado de trabajo.

Así pues, a los efectos del citado artículo han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, estas limitaciones en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidad alguna de realizar una actividad laboral a quién las sufre, aunque sea la más simple de las actividades, y en el bien entendido de que no puede valorarse como capacidad residual aquella que únicamente permita la realización de actividades esporádicas o de carácter marginal.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, la incapacidad permanente total configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".

3. Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, a partir del inalterado relato histórico, que recoge el conjunto de patologías del actor conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar su incidencia sobre su capacidad laboral en general y en particular respecto de su profesión de administrativo contable, y al respecto, si bien en aplicación de pacifica jurisprudencia, debe tenerse en cuenta el estado de salud del trabajador más próximo al acto del juicio, debemos limitar la aplicación de dicha doctrina a los casos en que, impugnada judicialmente la resolución inicial, tales circunstancias se ponen de manifiesto en el acto del juicio sin que medie ningún otro acto o resolución del INSS reevaluando el estado del beneficiario, pues de lo contrario -como aquí ocurre- si ya existe otro procedimiento administrativo entre la declaración inicial y el desarrollo del proceso judicial, deberá estarse a lo que en aquél se resuelva y a lo que la jurisdicción decida en caso de impugnación de la resolución posterior.

Por otra parte, la causa de la desestimación de la demanda en la sentencia de instancia fue el hecho de que no se encontraban agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de las dolencias del actor, y en relación con dicho requisito, en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22-9-2016, nº 2387/2016, rec. 1483/2016, se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada seguida por esta Sala, entre otras, en sentencia nº 4.123/97 de 3 de noviembre de 1.997 (recurso nº 128/96), conforma a la cual: "Tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1º) Que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2º) que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-".

Más recientemente, la sentencia de esta Sala de 06-02-2020 (rec. 1787/2019), reiteraba que "para entender que nos encontramos ante una situación de invalidez, es necesario que las mismas hayan quedado fijadas con carácter de irreversibles e invalidantes, SSTS. Sala 4ª, de 5 de mayo 1994, rec. 2945/1993 y 28 de noviembre 2006, rec. 4126/2005 , lo que no es el caso, por lo que las mismas no pueden hacer tributario a quien las padece de invalidez en grado alguno, dado que según el precepto que se denuncia como infringido, art. 193.1 LGSS , la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados, se evidencia que las dolencias que padece el actor estaban en estudio y tratamiento en la fecha del hecho causante de la prestación, por cuanto como hemos afirmado en el fundamento jurídico anterior, a la fecha del dictamen del EVI el actor se encontraba en estudio por hiperprolactinemia y había sido remitido a la Unidad del Dolor, según consta en el informe de Oncología de 2/5/2023, así como se encontraba en proceso de rehabilitación, como se expone en el informe médico de síntesis por remisión a informe de COT privado de 26/10/22, por lo que habría de estarse al resultado de dichos estudios y tratamientos y a la decisión que se adopte en relación con las posibilidades de recuperación quirúrgica, lo que determinará la existencia de secuelas o la desaparición de las mismas, por lo que la causa de denegación de la prestación contenida en la sentencia impugnada al ser su calificación prematura no ha sido desvirtuada en el recurso.

A lo anterior no obstan las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación con el agotamiento del periodo de incapacidad temporal, por cuanto tal y como consta en el informe médico de síntesis, la baja inicial de 14/12/2020 por neoplasia maligna de abdomen, concluyó finalmente con alta de 19/7/22, siendo emitida nueva baja médica el 20/7/22 tras la realización de artroplastia total de cadera, por lo que a la fecha del dictamen del EVI de 23/3/23 emitido en el expediente que nos ocupa no habían transcurrido los plazos máximos legalmente previstos de duración de la incapacidad temporal.

Por último, las consideraciones efectuadas en relación con el informe de síntesis de 6/2/24 emitido en el expediente posterior de incapacidad, no pueden ser tenidas en cuenta por cuanto deben ser valoradas, en su caso, en el procedimiento judicial que se siga en impugnación de la resolución del INSS recaída en dicho expediente, sin que de la persistencia del mismo cuadro clínico residual alegada por el actor pueda deducirse el carácter permanente de las secuelas tenidas en cuenta en el presente procedimiento, por cuanto ello no contradice el hecho cierto de la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas, con independencia de su resultado.

Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia debe ser desestimado, confirmándose en su integridad dicha resolución

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,