Sentencia Social 618/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 510/2024 de 06 de marzo del 2025

Primero.-Se alza la empresa Comertel SA contra la sentencia que estimó la demanda de la parte actora, ayudante camarero sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo por no respetarse por la empresa empleadora en virtud de subrogación efectuada desde fecha 1 de diciembre de 2020, por parte de COMERTEL S.A., de las condiciones laborales preexistentes cuando prestaba servicios para INDUSTRIAS DE RESTAURACIÓN COLECTIVA S.L. (IRCO), en el centro de trabajo, tras resolución que adjudicaba la concesión del comedor escolar por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y declaró nula e injustificada la decisión impuesta a la actora, debiendo COMERTEL S.A. reponer a la trabajadora en las condiciones modificadas, en la categoría de ayudante de camarero, con abono del salario según Convenio Colectivo de Restauración colectiva, incluido plus de antigüedad, y con los demás derechos inherentes. Condenó a la demandada además a abonar las diferencias por importe total de 2.888,30 euros ( por la falta de abono del complemento de antigüedad y el plus de manutención, así como parte de las pagas extras prorrateadas que faltaba por abonar) con el 10% de mora procesal salvo en conceptos extrasalariales.

La magistrada desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la mercantil con cita de los arts. 138 de la LRJS, y 41 del ET, pues en el presente caso se alegan modificaciones realizadas por la empleadora en materia de salario y funciones, abonando uno inferior al que correspondía conforme a anteriores condiciones, sin respetar el procedimiento legalmente previsto y sin concurrencia de causa que lo justifique, estaríamos ante el cauce procesal adecuado. La magistrada analiza el fondo del asunto y corrobora el derecho que asiste a la parte demandante a conservar las condiciones laborales preexistentes a la fecha de subrogación por Comertel.

La demanda interpuesta lo era para impugnar MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO y fue admitida a trámite por Decreto por la modalidad procesal de Modificación sustancial condiciones laborales, sin que tras emplazamiento de la demandada se personase en las actuaciones ni se alegase nada sobre la corrección del proceso seguido hasta el mismo día de juicio.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193 apartado a) LRJS reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Motivo primero.

Se alega que se ha producido la nulidad de actuaciones por haber infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 80 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 138 del mismo texto legal y el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores: Infringe la sentencia los citados artículos porque la demanda que se estima pretende que mi demandada reconozca a la actora las condiciones de trabajo que pactó con la empresa IRCO, Industria de Restauración Colectiva, anterior adjudicataria del servicio de comedor en el colegio donde la actora presta servicios. La empresa no ha reconocido esas condiciones de trabajo pactadas con IRCO, no por ninguno de los motivos que indica el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, el cual dice que se entiende por modificación sustancial: "cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Se alega por el recurrente que "Este no ha sido el motivo de no reconocimiento de las condiciones de trabajo de la actora, el NO reconocimiento deriva de la no presencia de COMERTEL SA en el procedimiento previo número 587/2019 seguido ante el Juzgado de lo Social 6 de Granada, finalizado mediante acuerdo alcanzado entre IRCO y la trabajadora homologado el 20 de noviembre del 2020. Por tanto, se adoptó el acuerdo judicial sin que la demandada tuviera conocimiento, cuando lo acordado afectaba a la misma a nivel patrimonial como nueva sucesora en el servicio de comedor por adjudicación de la Junta de Andalucía. Por lo que, sin duda, desde el 1 de diciembre de 2020 (Hecho probado 2º de la sentencia) esta parte debería haber sido citada en aquel procedimiento judicial, a tenor de los dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El no hacerlo, sin duda, supuso una vulneración del derecho de defensa de este parte consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Por ello, NO estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante una falta de reconocimiento de las condiciones que se pretende sean reconocidas por mi representada, pactadas en el momento de la subrogación, saliendo la empresa Industria Restauración Colectiva tras la subrogación. Cuando además le había sido adjudicada dicha contrata en fecha 19 de octubre de 2020 (Hecho Probado 6º), proceso de contratación iniciado en junio de 2020 que, sin duda, era conocido por IRCO como adjudicataria anterior del servicio. Por ello, dice la recurrente que la demanda se debería haber tramitado a través del procedimiento ordinario, en tanto contiene una acción declarativa, de reconocimiento de unas condiciones de trabajo que derivan de la anterior adjudicataria del servicio, con otra acción de condena a la empresa al abono de las diferencias salariales. Por tanto, existe una absoluta inadecuación de procedimiento al haberse tramitado la demanda por la modalidad procesal del artículo 138 LRJS. La indefensión se genera, especialmente, en que el procedimiento del artículo 138 LJRS no admite el recurso de suplicación ante la sentencia de instancia, artículo 191.2 e) LRJS. Por lo que convierte a la sentencia en irrecurrible, por tanto, firme.

Mientras que, de haberse tramitado la demanda por el procedimiento adecuado, el ordinario, dado que se ejercita la acción declarativa de reconocimiento de derechos de cuantía indeterminada, la sentencia dictada a través del adecuado procedimiento ordinario sería recurrible en suplicación. Además de que, de tramitarse dicho reconocimiento del acuerdo suscrito entre la actora e IRCO, el debate procesal sería sobre la validez y eficacia de dicho acuerdo, y si el mismo puede afectar a terceros perjudicados por este. Siendo un debate procesal totalmente distinto al postulado en el presente procedimiento, donde se alega una modificación de condiciones de trabajo.

Por ello, se produce indefensión a esta parte, además porque estimar la demanda sobre la base de ese irregular acuerdo, supone una grave vulneración del derecho a la tutela judicial de mi representada, consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda, dado que la misma debe ser admitida y tramitada a través del procedimiento ordinario, con las garantías inherentes al mismo, entre ellas el acceso de esta parte al recurso de suplicación contra la sentencia que se dictara, de estimarse la demanda de la parte actora, el debate procesal sobre si el acuerdo suscrito vulneró el principio de buena fe procesal, etc.

O, subsidiaria la sentencia es nula en tanto vulnera el derecho de defensa de esta parte, dispuesto en el artículo 24.1 CE, al dar por válido un acuerdo con otra empresa adjudicataria cuando, siendo esta conocedora de la licitación y de su resultado, NO llamó, ella ni la actora, a mi representada al procedimiento.

Esta grave irregularidad procesal debe ser apreciada de oficio, no es necesaria la alegación expresa de la parte perjudicada. El Tribunal es quien, en virtud del artículo 24 CE, la tutela judicial efectiva, debe dar el correcto trámite, mediante el correcto procedimiento, respecto de las demandas que ante él se presenten. Con independencia de lo que las partes consideren en su demanda, es una cuestión de orden público procesal que de oficio debe resolver el Tribunal en el momento de admitir la demanda. Por ello, no habiéndolo hecho así el Tribunal de instancia, y dado que no ha detectado dicha infracción procesal, terminando el proceso mediante sentencia irrecurrible porque se tramitó mediante el procedimiento inadecuado, procede declarar la nulidad de las actuaciones desde el decreto de admisión de la demanda, en el sentido de dictar uno nuevo que trámite la demanda a través del procedimiento ordinario o, de forma subsidiaria revocar la sentencia por infracción del derecho de defensa de esta parte, artículo 24.1 CE, al dar validez a un acuerdo llevado a cabo sin la presencia de la empresa que podía ser adjudicataria del servicio desde junio de 2020, dictándose sentencia, al amparo del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social por la que se revoque la de instancia, desestimando la demanda de la actora al producirse la infracción del derecho de defensa por la sentencia que eleva a cosa juzgada una acuerdo celebrado en perjuicio del derecho de defensa de mi representada, sin retroacción de las actuaciones.

Por todo ello, SOLICITA sentencia por la que, estimando los motivos alegados, revoque la de instancia declarando: 1) la nulidad de las actuaciones, y de la sentencia, desde el momento de dictarse el decreto de admisión de la demanda, debiendo dictarse uno nuevo que dé el trámite adecuado a la demanda a través del procedimiento adecuado, en este caso el procedimiento ordinario regulado en los artículos 80 y siguientes de la LRJS. 2) Subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia impugnada, por infracción del artículo 24.1 CE, la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales de esta parte, revocándola y, de conformidad al artículo 202.2 LRJS, se dicte nueva sentencia por esta Sala desestimando íntegramente la demanda. 3) Cuantos pronunciamientos en derecho sean precisos para restablecer la situación jurídico-procesal vulnerada por la sentencia impugnada.

Tercero.-Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo". Por otra parte la nulidad es un remedio excepcional, en el proceso laboral impera el principio de celeridad, máxime en las modalidades procesales más urgentes como el despido jugando también el principio de conservación de los acto procesales en la medida de lo posible, por lo que su declaración es subsidiaria, si no se pueden resolver las cuestiones con el análisis del resto de los motivos planteados.

En el presente caso al desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento, por razonamientos jurídicos y en aplicación de la normativa procesal, el cauce adecuado para dirimir dicha infracción debería de haber sido el motivo de letra c del art 193 de la LRJS, sin perjuicio de que de estimarse, se podría haber reconvertido el proceso. No obstante, y para resolver la cuestión en todo caso para garantizar el principio de tutela judicial efectiva ponderamos además que desde el emplazamiento de la empresa se guarda silencio, hasta el día de juicio, sobre este extremo procesal, pudiendo haberse antes personado y alegar expresamente esta argumentación de manera previa, lo que no hizo, pese a las varias suspensiones del juicio y además sobre la supuesta indefensión, en realidad se denuncia indefensión originada en un proceso distinto al que motiva esta sentencia, como es la falta de llamada como interesada en el resultado del proceso seguido ante el juzgado de lo social nº 6 clasificación profesional tramitado con el nº de autos 587/19 en que se homologó el pacto con Irco, por lo que a la juzgadora no sería imputable originar tal indefensión. Confunde la recurrrente la indefensión con el no acogimiento de sus tesis sobre el fondo del asunto, que es en realidad de lo que discrepa. Pero es que la juzgadora además motiva de manera expresa, ponderando no sólo la sobrevenida actuación de la empresa cuestionada, sino la previa, y justifica el porqué valida la viabilidad del pacto homologado en aquella fecha, pues como razona en la fundamentación jurídica de la sentencia: "... Entrando a valorar el fraude y abuso de derecho aducido en la adopción de acuerdo de reconocimiento de categoría y derechos por parte de la anterior empresa que prestaba el servicio, hemos de atender a la sucesión de actos que tienen lugar en el presente supuesto y a la concreta posición de la trabajadora. El acuerdo de reconocimiento en este caso se produce en abril de 2021 con posterioridad a la subrogación, tras la adjudicación del servicio a COMERTEL. No obstante, consta que aunque dicho acuerdo no se plasmara judicialmente hasta más tarde, ya en octubre de 2020 IRCO, todavía empleadora de la actora, ya le venía reconociendo el plus de antigüedad en nómina e incluso también antes del acuerdo judicial le reconoció la categoría al finalizar la relación laboral en diciembre de 2020. Además, hemos de tener en cuenta, que la reclamación ya constaba realizada por la actora desde 2020, alegando en todo momento ser otra la categoría que le correspondía, y no la de monitoria que tenía reconocida y, sumado a ello, no acredita la demandada con las pruebas testificales practicadas cuales eran las funciones de la actora antes de 2020 y que las mismas no se correspondiesen con la categoría de ayudante de camarero o equivalente en el convenio que acaba reconociendo IRCO, pues ninguna de las testigos coincidió trabajando con la actora antes de 1 de diciembre de 2020. Por otro lado, es la demandada que alega el fraude o abuso quien debe probarlo y en este caso no se acredita ello suficientemente, más aún teniendo en cuenta que la cedente, IRCO en este caso, al reconocer determinados derechos a la actora antes ( e incluso después pero con efectos anteriores) de la subrogación, se hace igualmente responsable de los mismos por un periodo de tiempo, lo que por tanto le afecta y permite pensar que no actuó con un ánimo de perjudicar a la empresa entrante. Ello con independencia de que haya pagado o no a día de hoy lo que en aquél acuerdo homologado en abril de 2021 se pactara. En todo caso, cualquier responsabilidad ante la falta de veracidad o posible ocultación de información a la empresa cesionaria deberá exigirse por ésta a la cedente pero no perjudicar a las trabajadoras que obtuvieron válidamente el reconocimiento de unas determinadas condiciones laborales y les asiste el derecho a continuar disfrutándolas con la actual empleadora subrogada.

Son pues razones de fondo e incluso previas al acuerdo cuestionado que por imposibilidad legal esta Sala no puede analizar.

Por otra parte, y saliendo al paso de las argumentaciones de la impugnante, esta Sala si bien admite la viabilidad y posibilidad de recurrir la presente sentencia alegando exclusivo motivo de letra a del art 193 de la LRJS, en conexión con el art 191, 3º, letra d del mismo precepto, discrepa de que la sentencia -si se siguiese el proceso ordinario, aceptando la tesis de la recurrente-, fuere recurrible por ser de cuantía inestimable, pues la actora cuantifica las diferencias salariales existentes que reclama como perjuicios derivada de la modificación substancial en menos de 3.000 euros, aunque para sustentar su acción se esgrimiesen derechos de mayor antigüedad o categoría, y por causa de una modificación de condiciones de trabajo, pues la acción principal acumulada como perjuicio sería la de reclamación de cantidad. Por tanto, tampoco habría recurso contra la sentencia que hubiera recaído en aquel proceso, a salvo del mismo motivo de letra a, por lo que no existiría tampoco indefensión.

A mayor abundamiento debemos tener en cuenta el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería., Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica, dicho acuerdo la empresa entrante debe de respetarme mis derechos y obligaciones. CAPÍTULO XII Subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social. Garantías por cambio de empresario Subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social. Garantías por cambio de empresario. Artículo 61. Adscripción del personal. 1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 60 de este Acuerdo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente .....Artículo 63. Contenido de la protección ....2. La empresa entrante quedará subrogada en los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores y trabajadoras. ...".En consecuencia y en aplicación de los preceptos del convenio, llegamos a la conclusión de que no estamos en un procedimiento ordinario algo que la demandada pretende estamos en un procedimiento donde la actora tenía unos salarios y se han visto modificados. A mayor abundamiento consta en actuaciones el salario y categoría que le fue reconocida a la actora. Y así las reconocidas por acuerdo o pacto colectivo (TS 15-1-01, EDJ 263). Consta en actuaciones acuerdos homologados en sede judicial por la empresa saliente por lo tanto el modificar los mismos conlleva una modificación sustancial de conformidad con el art. 41 del ET y con el procedimiento señalado al efecto .La demandada manifiesta que no estamos ante una modificación porque "mi representada no reconoció, ni aplicó, las condiciones que dice la actora tenía con IRCO reconocidas, anterior adjudicatario del servicio", pero tal alegación no puede tener los efectos que se pretende porque, además de que se tenían que haber alegado en el Acto de Juicio, la sentencia de instancia reconoce como hechos probados la categoría real de la actora y su salario real, no siendo una mera manifestación de parte; la propia sentencia recoge expresamente que sus condiciones se han visto alteradas, no que no se respetaran, aunque daría igual, ya que la recurrente cambió o modificó las mismas; y, aunque exista una subrogación, la nueva adjudicataria está obligada no sólo a mantener la relación laboral con los trabajadores de la anterior empresa sino también a respetar las condiciones contractuales que regían con la anterior adjudicataria - STS 14/03/2005, rec. 6/2004-, por lo que si se alteran esas condiciones contractuales estamos ante una modificación de las condiciones de trabajo y no ante una mera reclamación de derechos, procediendo un procedimiento ordinario.

Por último, la juzgadora ha motivado su decisión sobre la litis, apreciando la prueba y resolviendo las argumentaciones y defensas esgrimidas en el plenario por la partes, con mayor o menor acierto, pero que no otorgase solvencia a las pretensiones de fondo de una de las partes, que discrepa de su decisión, no es por sí sinónimo de indefensión, por lo que hemos de desestimar el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios de la letrada de la impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Visto los artículos citados y demás de pertinente aplicación