Sentencia Social 598/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1321/2024 de 06 de marzo del 2025

Primero. Se alza la parte actora, peón agrícola quien tiene la condición de trabajador fijo discontinuocontra la sentencia desestimatoria de la demanda en que se ejercitaba acción de despido impugnado un supuesto despido tácito por falta de llamamiento al comienzo de campaña en el mes de agosto de 2023,entendiendo el juzgador sin embargo que lo que se produjo fue un despido disciplinario el día 20 de septiembre de 2023 por haber faltado al trabajo los días 1, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19 y 20 de septiembre de 2023 sin que haya alegado causa que lo justifique (doc. nº 3 empresa),tras comunicarle el 14 de agosto mediante whatsapp, al trabajador demandante su reincorporación al trabajo el próximo día 1 de septiembre de 2023 en horario de 07:00 horas. En el mes de agosto de 2023 la sociedad mercantil Salvador Belmonte, S.L. había reanudado su actividad productiva, habiendo cursado el alta de personas trabajadoras (interrogatorio empresa)por orden de antigüedady en función a la necesidad de mano de obra que tenga la empresa en cada momento en función a la actividad que realice aquélla.El actor tiene una antigüedad en la empresa desde el mes de agosto de 2018, lo que evidencia que no le corresponda ser de las primeras personas en ser llamadas. El llamamiento de la campaña anterior tuvo lugar el día 2 de septiembre de 2022. No se acredita por la parte accionante que haya habido una decisión de la empresa de extinguir la relación laboral por falta de llamamiento, es por lo que existen indicios bastantes para formar la convicción de este magistrado de la instancia de que haya existido el despido tácito denunciado en la demanda, debiendo, por ende, ser esta desestimada.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Que el primero de los motivos de este Recurso, y en aplicación de lo prevenido en el art. 193 b) de la LRJS en el sentido de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso del pretendido trabajador:

Para que se AÑADA AL HECHO PROBADO NUEVO con número NOVENO en los siguientes términos: El administrador de la mercantil en el interrogatorio tras la pregunta del representante del actor, manifiesta lo que sigue: 1.- ¿Usted el día 7 de agosto tenía personal trabajando en la finca? Responde que sí. 2.- ¿Personal más joven en antigüedad que el actor? Respuesta.- hay de todos sí. Quedando la nueva redacción de este Hecho Probado NOVENO, como sigue: El administrador de la mercantil en el interrogatorio tras la pregunta del representante del actor, manifiesta lo que sigue: 1.- ¿Usted el día 7 de agosto tenía personal trabajando en la finca? Responde que sí. 2.- ¿Personal más joven en antigüedad que el actor? Respuesta.- hay de todos sí. Sirven de base para la modificación de este Hecho Probado la grabaciones del acto de juicio, y en los minutos 5:34 para la primera pregunta y minuto 5:36 para la segunda, donde el propio administrador de la sociedad reconoce que a día 7/8/2023, existen trabajadores en la empresa con menos antigüedad que el actor, relevancia para la aplicación del artículo 16 del ET, pues de lo que se trata es saber si existe personal trabajando dicho día, y por tanto al no ser llamado el actor en dicha fecha ya debía considerar despido por falta de llamamiento, pues el día 1/09/2023, ya no existe relación laboral el vinculo se ha roto.

Resolución.- No puede accederse a lo solicitado, dado que este motivo no permite revisar en este recurso extraordinario pruebas de tipo personal, como el interrogatorio de parte o la testifical. No a lugar a lo solicitado

Tercero.- El motivo de este hecho está basado en lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, en cuanto a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en este motivo se entiende infringidos los siguientes preceptos, a saber: Se entiende vulnerado o interpretado de forma errónea los siguientes preceptos, arts. 16.2 del ET, y 56.1 del mismo cuerpo legal, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias, de 20/01/2022, Recud. 2289/2017, y 19-1-2016 Recud. 1777/2014, en el que su fundamento de Derecho Cuarto establece lo que sigue: "CUARTO.- El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá "en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria" . A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ). Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su exclusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador" Por tanto la Sentencia que hoy se recurre establece que en el mes de agosto ya había empezado la campaña, pero no especifica como si lo hizo el administrador de la mercantil que en fecha de 7/08/2023 había empezado la misma, y que existía trabajadores menos antiguos que el actor, por tanto lo que sucede el 01/09/2023, con el llamamiento nace en una relación rota e inexistente y no tiene eficacia alguna pues el actor ya había sido despedido. Dejando desde este momento la grabación de los actos de juicio donde en el minuto 5.34 y 5.36 expresa esa manifestación que no tiene lugar a dudas.

Por lo expuesto SUPLICA sentencia por la que estimando este recurso, declarando la improcedencia del despido, con los derechos inherentes a dicha calificación.

Cuarto.- Hemos de recordar la doctrina sobre la formalidad del despido y la carga de la prueba que en esta materia incumbe a las partes. Independientemente de la calificación que después le puedan dar los jueces y tribunales, el despido tiene efectos constitutivos y, por tanto, extingue siempre la relación laboral desde el momento en que se produce (TS 27-4-16, EDJ 68871). El despido es un acto formal y recepticio, lo que quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, correspondiendo al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido, conllevando el incumplimiento de este requisito la improcedencia del despido (TS 19-11-14, EDJ 275301), con independencia de que se genere o no indefensión (TS 3-4-18, EDJ 42089; 25-9-12, EDJ 277750. El despido verbal supone el incumplimiento de la obligación establecida legalmente de notificar por escrito al trabajador la decisión empresarial de prescindir de su prestación laboral. Sin embargo, el despido también se produce ante una manifestación verbal inequívoca del empresario. Se trata, por tanto, de una decisión expresa (TS 21-4-86, EDJ 2682; 21-11-00, EDJ 55660; 27-6-01, EDJ 16137).

En este caso, corresponde al trabajador acreditar la existencia del despido( LEC art.217.2), para ello puede utilizar diversos medios:

- bien mediante un telegrama o un burofax tratando de obtener formalmente la confirmación de la empresa al hecho del despido;

- bien dirigiéndose a la misma de palabra y mediante testigos (TS 19-12-11, EDJ 352555; TSJ Sevilla 12-7-18, EDJ 590427).

En definitiva, en caso de duda el trabajador ha de tener una reacción clara e inmediata, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de la existencia de despido verbal (TSJ Cataluña 14-7-09, EDJ 229708; TSJ Madrid 18-7-18, EDJ 567395).

Pese a que esta forma de despido vulnera todas las formalidades legales, siendo su consecuencia la declaración de improcedencia, no por ello deja de aplicarse el plazo de caducidad (TS 16-11-88, EDJ 9052; 20-2-91, EDJ 1822; 8-4-09, EDJ 112237).

Por otra parte, se entiende que hay un despido tácito, distinto al verbal, cuando se aprecia la voluntad extintiva del empleador por omisiones o por hechos concluyentes que revelan de una manera inequívoca su intención de poner fin a la relación laboral. Aunque la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas inequívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado. De manera que su realidad y operatividad no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual (TS28-6-18, EDJ 535063; TSJ Sevilla 17-5-18, EDJ 528270). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica para el trabajador (TS 14-2-22, EDJ 509951; 15-3-22, EDJ 544259; 20 -12-22, EDJ 793826), que no puede verse perjudicado por situaciones que no ha provocado (TS 4-12-89, EDJ 10873). No obstante, se entendió que no había despido tácito en un caso en el que pese a no dar ocupación efectiva e impagar el salario, se convocaba al trabajador demandante semanalmente para acudir a la empresa (TSJ Cataluña 15-4-03, EDJ 266012). No es despido tácito cuando no consta una conducta inequívoca de ruptura de la relación laboral, ni la voluntad de despedir, ni que aquélla se hubiera hecho efectiva (TSJ Cataluña 21-7-04, EDJ 153496).

Pues bien, en el caso concreto, no ha asumido exitosamente el actor la carga de la prueba del despido tácito por falta de llamamiento en la fecha pretendida como hechos constitutivo de su pretensión de condena, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

El actor hizo caso omiso de la comunicación que el mismo recibió para reincorporarse al comienzo de la campaña, que se le hizo el 14 de agosto por mensajería de Whasaps y en su caso se producía a principios de septiembre, como en el año precedente, y en modo alguno ha quedado acreditado que la empresa llamase a trabajadores con menos antigüedad antes que a él y postergándole, efectuándose el llamamiento según las necesidades productivas existentes y de manera paulatina, como es propio de los trabajadores fijos discontínuos. Al actor se le dio de alta el 1 de septiembre, con lo que se cumplió con la obligación de efectivo llamamiento, sin que por contra se reincorporara efectivamente. Ni siquiera consta que impugnara cautelarmente el despido disciplinario ulterior que le fue comunicado el 20/9/2023 por reiteradas ausencias injustificadas, y a virtud del cual es cuando se ha extinguido en realidad la relación laboral.