Sentencia Social 746/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 258/2023 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-Según consta, el ahora recurrente presentó demanda de despido frente a ENELCO INGENIERÍA S.A., PANDEA S.L., PURA ROPA S.L., AEQUILIBRIUM & CONFIDENTIA S.L. y ENDESA S.A.U. solicitando se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado con fecha 20.03.2020, con las consecuencias legales, y se condenase a las demandadas además a pagara a la actora 9.928 euros por diferencias salariales entre la categoría profesional de auxiliar administrativa ostentada y la de jefa de 1.ª que decía desempeñada durante el período de 01.03.2019 a 20.03.2020, más vacaciones no disfrutadas de 2020 y falta de preaviso.

La sentencia del juzgado, con estimación de la demanda, ha declarado la existencia de grupo laboral de empresas de ENELCO ENERGÍA S.A. Y PANDEA S.L., pero no respecto de PURA ROPA S.L., AEQUILIBRIUM & CONFIDENTIA S.L.; ha declarado la improcedencia del despido, declarando la extinción de la relación laboral a instancias del FOGASA y condenado solidariamente a ENELCO ENERGÍA S.A. Y PANDEA S.L. a abonar a la trabajadora la indemnización correspondiente, precisando que en cuanto a la responsabilidad del FOGASA por dicha indemnización la misma se limitará al tiempo de su prestación efectiva de servicios en la empresa ENELCO que data de 01.04.2014; y en cuanto a la reclamación salarial acumulada ha condenado igualmente a ENELCO ENERGÍA S.A. y PANDEA S.L. a pagar a la actora la cantidad total de 9.928,00 euros, con responsabilidad solidaria de ENDESA S.A.U. en la suma de 8.810,80 euros correspondientes al último año, más del 10% de interés de demora; todo ello con absolución de las demandadas PURA ROPA S.L., AEQUILIBRIUM & CONFIDENTIA S.L.

Frente a tal sentencia recurren ahora en suplicación tanto la parte actora como ENDESA.

-La trabajadora, articulando un único motivo (aunque denominado primero) que ampara en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) si bien se dedica tanto a pretender la modificación del hecho probado primero como a sostener que el FOGASA debe responder de la garantía indemnizatoria por despido conforme a una antigüedad de 09.05.2005.

-ENDESA, articulando realmente tres motivos (el primero, segundo y cuarto, porque el tercero no existe): los dos primeros de censura jurídica al amparo del art. 193.c) LRJS para sostener que no debe responder solidariamente de la deuda salarial de ENELCO, y el último que se dice al amparo del art. 193.b) LRJS si bien ninguna revisión fáctica se interesa sino que se incide en lo anterior.

SEGUNDO.- Recurso de la trabajadora.En su motivo único solicita la trabajadora recurrente la modificacióndel hecho probado primero,referente al inicio y constitución de la relación laboral y su antigüedad, proponiendo que quede redactado de la siguiente forma, destacándose en negritael alcance de la modificación:

«La demandante, Dña. Lina, ha prestado servicios, con antigüedad reconocida a todos los efectos de 09.05.2005 por subrogación empresarial por sucesión desde las empresas Desarrollo e Instalaciones de Sistemas Energéticos, S.L. y anteriormente desde la empresa Naturgas 2001 S.L, para ENELCO INGENIERIA, S.A.U., siendo estas empresas la misma unidad empresarial,y con categoría profesional de Auxiliar Administrativa, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.530,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. 4 y 6 -contrato de trabajo y nominas- aportados junto con la demandada y doc. 8 del ramo de prueba de la actora).»

En su dimensión jurídica,y como con secuencia de lo anterior, solicita la modificacióndel último párrafo del fallo,dedicado a la responsabilidad del FOGASA, proponiendo que quede redactado de la siguiente forma:

«El Fogasa quedará sujeto a su responsabilidad legal y a cuyos efectos indemnizatorios se tomará la fecha de antigüedad de la trabajadora desde el 9 de mayo de 2005.»

El motivo y el recurso no pueden ser acogidos. No solo por razones formales derivadas del incumplimiento de la debida separación estructuralentre la pretensión fáctica y la pretensión de censura jurídica, exigido por el art. 196.2 LRJS, sino porque:

A)En cuanto a la pretensión de modificación del hecho probadoprimero:

(i) El texto alternativo propuesto está plagado de conceptosy/o valoraciones jurídicos ("subrogación empresarial", "sucesión de empresas", "unidad empresarial")predeterminantes del fallo, y como tenemos dicho reiteradamente, por ejemplo en STSJA/Sevilla de 10 de octubre de 2024 (rec. 3330/2021 ):«El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio , 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 , que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio".»;

(ii) Dice apoyarse en el documento n.º 4aportado con la demanda, que es el contrato de trabajo donde se reconoce una antigüedad de 9 de mayo de 2005, lo que siendo cierto no lo es que de ello se derive la existencia de una subrogación en los términos del art. 44 desde las anteriores empleadoras a ENELCO, esto es, el documento invocado no es literosuficientepara determinar la modificación fáctica, porque del mismo no se deriva el alegado error de apreciación probatoria de manera directa e inmediata, sino que se precisarían suposiciones o conjeturas;

(iii) Se apoya, finalmente, en el documento que aportaa los efectos del art. 233 LRJS ,consistente en un escrito que dice suscrito don Leopoldo en el que se admite la subrogación en los términos del texto alternativo propuesto, el cual no puede ser tenido en cuenta por cuanto no es documentodecisivo que no hubiera podido aportar en el proceso(como prueba en el juicio), tal y como exige el art. 233 LRJS para ser tomado en consideración a efectos integradores del relato fáctico.

B)En cuanto a la dimensión jurídica del motivo-recurso,que pretende extender la responsabilidad indemnizatoria del FOGASA desde el 9 de mayo de 2005, se viene a sostener que la referida antigüedad reconocida por ENELCO se justifica en la existencia de sucesivas subrogaciones, pues «lo que se producen son sucesiones de empresas, ya que las empresas Naturgas 2001 SL, Desarrollos e Instalaciones de Sistemas Energéticos SL, y Enelco Ingeniería SA, eran la misma unidad, tenían el mismo objeto social, el mismo domicilio social y el mismo administrador único...»Se apela por la recurrente a la cláusula adicional segunda de su contrato de trabajo con ENELCO, a una serie de hechos y a la ficta confessio.

Se combate así el fundamento de derecho séptimo de la sentencia donde se razona que: «se ha de tomar en consideración una antigüedad de 09.05.2005 postulada por la parte demandante, que resulta del reconocimiento en nómina (doc. 6 de los aportados junto con la demanda), unido al instituto de la "ficta confessio" que resulta aplicable en el presente caso, a través de las cuales es razonable presumir(que) la intención de las partes fue el reconocimiento de la antigüedad a efectos del despido del período de tiempo trabajado para otras empresas. Pero este pacto no computa frente a terceros, como el FOGASA, no habiéndose acreditado la existencia de la sucesión de empresas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ...»

La conclusión subrogatoria que pretende hacer valer la recurrente para oponerla frente al FOGASA no puede compartirse por las siguientes razones:

(i) Se apoya en una serie de hechos (objeto social y/o actividad de las otras empleadoras anteriores, sede social de las mismas, identidad de su común administrador...) que no constan en el relato fáctico y tampoco se ha pretendido ahora introducirlos en éste mediante el correspondiente motivo del art. 193.b) LRJS, de forma que no podemos partir de tales datos de hecho. La recurrente incurre en el vicio de la "petición de principio" o hacer supuesto de la cuestión",defecto que como se dice en la STS/IV de 12 de septiembre de 2023 (Rcud. 105/2021 )«se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022 ); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022 ); y 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021)]./ En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a resolver los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.»En el mismo sentido, la STS/IV de 12 de septiembre de 2023 (Rcud. 105/2021 ):«La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (rec. 119/2022 ); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022 ); y 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021 )].»

(ii) Es más, aunque se admitiera que se produjeron una serie de sucesiones empresariales en el desempeño de la misma contrata y la adscripción de la actora ininterrumpidamente a dicho desempeño, tal fenómeno de sucesión de empresas en la contrata no equivale en todo caso a una "subrogación"ni en los estrictos términos del art. 44 ET ni en los términos ampliados por constante jurisprudencia del TS y del TJUE en interpretación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad,en especial de su art. 4 . En otras palabras, aunque toda subrogación presupone una sucesión de contratas (y algo más: la transmisión patrimonial, o la asunción de plantillas), no toda sucesión de contratistas en el desempeño de una misma contrata da lugar al fenómeno jurídico de la subrogación. Para acreditar ésta no basta con partir de que se ha prestado servicios ininterrumpidamente para varias empresas que se han venido sucediendo en el desempeño de una misma contrata, sino que debe acreditarse la existencia de una transmisión o traspaso de empresa, centro de actividad o unidad productiva autónoma, en los términos en que viene siendo interpretado por dicha jurisprudencia (incluyendo el fenómeno de la "sucesión de plantillas" en sectores que descansan principalmente en la mano de obra); transmisión o traspaso o asunción de plantillas que, a partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, no puede concluirse existiera.

(iii) El reconocimientoa la trabajadora de una "antigüedad para todos los efectos desde la fecha: 09/05/2005"no equivale ni siquiera a reconocer que ello es debido a la existencia de la subrogaciónque se pretende hacer valer en la demanda y en el recurso; subrogación que, se insiste, la actora no acreditó en el juicio. Tal reconocimiento de antigüedad a todos los efectos puede proceder de otros títulos o razones jurídicas distintas a la subrogación. Ocurre sin embargo que dicha subrogación no se sigue del inalterado relato de hechos declarados probados. La subrogación no es más que la calificación jurídica de un acto o negocio jurídico por el que, manteniéndose la misma relación laboral, se produce una mera novación subjetiva en la posición empleadora, tal y como se deriva de los términos del art. 44 ET. Y en este caso, del relato fáctico no se sigue acto o negocio alguno que permita afirmar que tal subrogación se produjo. Solo se indica -en el fundamento de derecho séptimo- que "es razonable presumir(que) la intención de las partes fue el reconocimiento de la antigüedad a efectos del despido del período de tiempo trabajado para otras empresas"pero se omite en el relato fáctico precisar cuáles eran los servicios que prestaban, a qué se dedicaba la actora en aquéllas otras empresas y, sobre todo, el negocio jurídico o circunstancias relevantes de la transmisión de la actividad en virtud de los cuales pueda derivarse una continuidad de la misma prestación de servicios y de la relación laboral, circunstancia esencial para poder concluir que hubo subrogación y que por ello le corresponde la mayor garantía por indemnización legal que reclama para el futuro.

(iv) La sentencia de instancia no utiliza la ficta confessio de ENELCO como razón principal para fijar la antigüedad de la trabajadora en el 09.05.2005 , sino que ésta (la antigüedad) la basa en el pacto contractual (cláusula adicional segunda) y dicha confesión presunta solo se aduce en el razonamiento de la sentencia como argumento adicional. Y aun así, el juzgador de instancia es libre para utilizar o no dicho elemento de convicción, incluso para aplicarlo a un hecho (que se reconoció en el contrato determinada antigüedad a todos los efectos) pero no a otro hecho (que hubo transmisión patrimonial o asunción de plantillas). Como tenemos dicho reiteradamente, en interpretación de la ficta confessiodel artículo 91.2 de la LRJS la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que «es facultad discrecional del juzgadortenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confessio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba» ( SSTS de 07.05.1985 , 09.06.1988, 18.10.1988 y 03.04.1990). En el mismo sentido, STS/IV de 30 de enero de 2017 (Rec. 52/2016). En cuanto tal facultad discrecional, las conclusiones probatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan inmunes tanto a una eventual revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LRJS basada en dicha institución, inidónea a estos efectos, como a una censura jurídica del artículo 193.c) LRJS basada en la simple discrepancia sobre la aplicación o no de tal facultad discrecional, que sería lo aquí pretendido, sobre todo cuando como es el caso, existen otros elementos probatorios que han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia. Razones por las cuales el motivo debe ser rechazado.

v) En fin, es carga probatoria de la parte actora,conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC ) acreditar los hechos en que sustente su derecho;en lo que aquí importa, los hechos de los que derivar la subrogación empresarial a los efectos de vincular su real antigüedad (reconocida por ENELCO desde el 09.05.2005) a la responsabilidad del FOGASA. Descartada la subrogación, resulta acertado limitar en su día la garantía a cargo del FOGASA a la indemnización que legalmente le correspondería a la actora tomando como antigüedad la del inicio de la prestación de servicios en la empleadora que la despidió, ENELCO, por lo que al haberlo entendido así la sentencia recurrida no cometió infracción jurídica al respecto, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso de la actora.

TERCERO.- Recurso de ENDESA.La condenada ENDESA dedica sus motivos, al amparo del art. 193, letras c) y b) LRJS (el último no articula realmente ninguna pretensión de revisión fáctica) a denunciar la falta de acogimiento de las excepciones de falta de acción y falta de legitimación pasiva de dicha recurrente, con denuncia de infracción del art. 42 ET, por cuanto argumenta que jamás ha mantenido relación laboral con la actora, pues ésta no desarrollaba labores correspondientes a la propia actividad de la empresa principal; ni tampoco ha mantenido relación mercantil con ENELCO INGENIERÍA de la que se pueda derivar la responsabilidad del art. 42 ET, pues si bien ésta ha sido contratista -en otros ámbitos geográficos no radicados en Andalucía- de otras sociedades del Grupo Endesa, como ENDESA ENERGÍA, mencionada en el hecho probado séptimo, nunca lo ha sido de la matriz del grupo empresarial, aquí demandada, que es ENDESA S.A.U.

El recurso debe ser acogido. El art. 42.1 atribuye responsabilidad solidaria a la "empresa principal"respecto de "empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas",disponiendo a tal efecto que "De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente(se refiere a la empresa principal) durante el año siguiente a la finalización del encargo."Va implícito en el precepto que, en cuanto "garantía por cambio de empresario"(así se denomina la sección que encabeza el art. 42 ET) , la misma se aplica a los trabajadores adscritos a la contrata, como mecanismo para que la empresa que finalmente recibe el servicio se asegure, antes de pagar la contraprestación a la contratista que ésta está al corriente del pago del salario con sus trabajadores empleados en dicha contrata. Lógicamente la garantía no cubre a trabajadores no adscritos a la contrata, por más que entre la empleadora y una tercera empresa principal pueda mediar una relación mercantil de externalización de otros servicios distintos a los que preste el trabajador en cuestión.

En este caso, del relato fáctico de la sentencia ni siquiera se sigue que la ahora recurrente ENDESA S.A.U. tenga el carácter de empresa principal respecto de ENELCO INGENIERÍA S.A.U., pues no se recoge ninguna contrata que ésta hubiera suscrito con aquélla y en la que hubiera sido empleada la trabajadora actora en este pleito. El hecho probado séptimo se limita a recoger, de un lado, la existencia de un contrato de prestación de servicios de una filial del Grupo Endesa, en concreto ENDESA ENERGÍA, S.A. que no ha sido demandada -ni debería serlo- en este proceso; y referir un accidente de trabajo sufrido por cierto trabajador "mientras se encontraba realizando trabajador de instalación de climatizacion en la Escuela Julián Besteiro de Madrid, siendo empresa contratista ENDESA",sin que se especifique la denominación social completa de dicha principal y sin que, en cualquier caso, pueda deducirse de tal hecho probado que existía una relación de servicios contratados por ENDESA S.A.U. con ENELCO INGENIERÍA S.A.U. en el desempeño de los cuales estuviera empleada la trabajadora aquí demandante.

Es más, en la demanda afirma la actora que sus labores eran no solo de responsable de administración de ENELCO INGENIERÍA S.A. sino que también realizaba tareas como responsable de administración de otras empresas vinculadas con aquélla, habiendo prestado servicios en varios centros de trabajo en Sevilla y Dos Hermanas, realizando tareas como, gestiones con registros, notarías, archivo telemático de toda la documentación fiscal y laboral realizar cualquier transferencia o gestionar con la gestoría alta, bajas y subrogaciones de contratos.Aunque nada de esto consta en el relato fáctico de la sentencia, no parece que ello, reconocido por la propia trabajadora, sea compatible con el empleo de ésta en la ejecución de determinada contrata concedida por una tercera empresa, menos aún que dicha concedente o principal fuera ENDESA S.A.U., sino que más bien parece que la trabajadora demandante en este pleito se dedicaba a una actividad transversal y meramente gestora de un grupo empresarial y/o de las empresas integrantes del mismo, funciones estructurales que nada tienen que ver con el supuesto de hecho del art. 42 ET.

CUARTO.-No ha lugar a imposición de costas, ni a ENDESA S.A.U, al no ser parte vencida en su recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo;ni a la trabajadora recurrente, aun vencida en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,