PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba a las empresas "Abengoa Bioenergia S.A.", "Abengoa Abenewco 1 S.A.", "Abengoa Abenewco 2 S.A.", "Abengoa Bioenergia Inversiones S.A.", "Bionergy Investiments S.A.", "Ecoagrícola S.A." y "Vertex Bionergy S.L." el abono de los bonus correspondientes a los años 2.015, 2.016 y la parte proporcional del bonus de 2.017, por haber cesado en la empresa "Abengoa Bioenergia S.A." el día 14 de julio de 2.017, mediante un despido objetivo declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla de fecha 15 de abril de 2.019, confirmada por la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2.021.
El recurso va dirigido a que se reconozca el derecho a devengar los bonus reclamados por importe de 103.559 € más los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, condenando solidariamente a su pago a las empresas demandadas.
Para ello solicita en primer lugar dos revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y así interesa la supresión del 2º párrafo del hecho probado 8º, que se refiere al hecho de que el actor no puede cobrar el bonus porque no fue nunca trabajador de "Vertex Bionergy S.L.", supresión a la que debemos acceder por encontrarnos ante una argumentación jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico por ser predeterminante del sentido del fallo.
El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio", por lo que debemos acceder a la supresión solicitada.
Seguidamente interesa la adición de un nuevo hecho probado el 11º para que se declare que "Según correo electrónico remitido el 27 de septiembre de 2.016 por Dª Eva María del Departamento de RRHH de Abengoa Bioenergia Inversiones S.A. se informa al demandante de que las condiciones aprobadas por NOC son las siguientes: Un salario fijo de 130.000 € y un bonus para el año 2.016 de 39.000 €, haciendo una "compensación total" de 169.000 €", revisión que es innecesario aceptar por figurar este correo con valor fáctico en el fundamento de derecho 5º de la sentencia.
La siguiente revisión interesa la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare que "Abengoa Bioenergia Inversiones S.A. no fue vendida, fue la empresa vendedora según el hecho probado 6º. Vertex Bionergy S.L. dirigió 22 cartas con la misma fecha el 1 de junio a los empleados de Abengoa Bioenergia Inversiones S.A. que figuran en ellas, y que se dan por reproducidas ofertándoles trabajo, con fecha de incorporación el 7-6-17 conservando la antigüedad y sin concertar período de prueba.
Dichos empleados figuran en la vida laboral de Abengoa Bionergia Inversiones S.A., y salvo dos de ellos figuran a partir del 7-6-17 en la vida laboral de Ecoagrícola S.L. (ya adquirida y dominada por Vertex Bionergy S.L.) con alta precisamente el 7-6-2017, la que figuraba en las cartas, justo cuando se vendieron las plantas.
Los Sres Gabino y Pascual (pertenecientes a Abengoa Bionergia S.A.) y sin pertenecer a las sociedades vendidas también pasaron a Vertex como consta en las vidas laborales aportadas".
La Sala no puede acceder a esta revisión ya que el demandante no era trabajador de la empresa Abengoa Bioenergia Inversiones S.A., sino de la empresa Abengoa Bioenergia S.A., de la que únicamente fueron contratados por Vertex Bionergy S.L. dos trabajadores, sin que del informe de vida laboral de esta empresa podamos deducir que dichos trabajadores conservan la antigüedad y no fueron objeto de nueva contratación por Vertex Bionergy S.L., por lo que la revisión propuesta ni justifica la existencia de una sucesión de empresas como se alega en el recurso, ni una exclusión fraudulenta del actor de dicha sucesión, lo que nos conduce a la denegación de esta adición, debiendo rechazar las revisiones propuestas dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el actor denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.
Para resolver el recurso debemos tener en cuenta que el actor reclama 31.467 € correspondientes al 50% del bonus de 2.015, petición que desestima la sentencia de instancia declarando que dicho bonus ha sido abonado por la empresa Abengoa Bionergia S.A., al figurar dicho pago en la nómina de marzo de 2.017, ya que como declara la sentencia en esta nómina figura el pago de dicha cantidad en concepto de "bonus (atrasos ejercicios anteriores)",sin que conste mención alguna de que dicho bonus corresponde al 50% del devengado en 2.015, ya que como reconoce el actor en el recurso no se ha abonado cantidad alguna de los bonus correspondientes a 2.016 y 2.017, por lo que necesariamente ha de ser imputado al año 2.015.
La cantidad reclamada en 2.015 no podemos deducirlo de la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2.021 ( ROJ: STSJ AND 1128/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:1128 ), dictada en el recurso 2356/19, ya que dicha sentencia confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla de 16 de abril de 2.019, y que declaró la improcedencia de su despido, pues en dichos autos precisamente se desacumuló la reclamación de cantidad en concepto de bonus que venía acumulada a la acción de impugnación de despido, y no se computó el bonus como si sólo hubiera sido cobrado el 50% a efectos de salario por despido como mantenía el actor sino por el total, declarando que:" Compartimos los criterios expuestos por el juzgador a quo, que nos llevan a confirmar la inclusión de la cuantía abonada al actor como Bonus en marzo/17, llevándose a cabo el despido en julio de dicho año, sin que proceda incrementarla con otra cuantía similar, equivalente al otro 50% que defiende el recurrente, que ni siquiera consta si llegó a cobrarlo; ni tampoco suprimirla como postulan las recurridas en su escrito de impugnación.",por lo que es evidente que la sentencia de esta Sala no consideró que al actor sólo se le hubiera abonado el 50% del bonus de 2.015.
Tampoco el bonus reconocido a los trabajadores que ingresaron en Vertex Bionergy S.L. es un pago encubierto del bonus de 2.015 de la empresa Abengoa Bioenergia S.A., en primer lugar como se reconoce en el recurso porque la empresa sólo contrató 2 trabajadores de la empresa Abengoa Bioenergia S.A. entre los que no se encontraba el actor, procediendo los demás trabajadores de la empresa Abengoa Bioenergia Inversiones S.A. con la que nunca mantuvo una relación contractual, por lo que no puede extenderse al actor un beneficio que se reconoció a trabajadores de otra empresa y bajo la denominación de "Plan de eficiencia de Vertex", por lo que el actor no ostentaba ningún derecho a percibir esta gratificación.
El actor en su recurso funda su reclamación del 50% del bonus de 2.015 en una serie de argumentaciones y conjeturas sin ningún apoyo documental, por lo que hemos de coincidir con la sentencia en que las 31.467 € abonados en concepto de atrasos se referían al bonus de 2.015 en su totalidad, por lo que ninguna cantidad se le adeuda por este concepto.
TERCERO.-Cuestión diferente es el derecho al bonus de 2.016, que entendemos que ha sido reconocido por la empresa Abengoa Bionergia S.A. mediante la comunicación remitida al actor por Dª. Eva María, en la que claramente se infiere que se le reconoce un salario anual de 169.000 € equivalente a 130.000 € de salario y 39.000 € (30% del salario anual) de bonus, cantidad muy inferior a los 50.967 € en concepto de bonus de 2.016 que reclama en el recurso, cantidad que se calcula arbitrariamente sin sustento en prueba documental que justifique esta cantidad.
No podemos coincidir con la Magistrada en el hecho de que no le corresponde el bonus de 2.016 por no haber sido reconocido en la plataforma de gestión de recursos humanos de la empresa, tras haber completado el procedimiento de evaluación y las verificaciones correspondientes a través del Procedimiento de Obligado Cumplimiento (POC), cuando además en ese año el devengo del bonus fue suspendido por la situación económica de la empresa, ya que el devengo de esta retribución no puede depender de la exclusiva voluntad de la empresa.
En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 434/2023 - ECLI:ES:TS:2023:434), en relación con otra trabajadora perteneciente a una empresa del grupo Abengoa, en la que se declara que "la doctrina acuñada por la STS IV 9 de julio de 2013 (rcud 1219/2012 ) respecto de complementos salariales por bonus u objetivos, de la que podemos recordar que: "La falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción".
Pronunciamientos posteriores enjuician otros supuestos que guardan conexidad con el actual. La STS IV de 11 diciembre de 2020, rcud. 1482/2018 , resolviendo un recurso interpuesto por empresas del Grupo Abengoa respecto del bonus, acudía a las previsiones del art. 217.2 LEC , "corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ...". La sentencia recurrida partía de que la trabajadora acreditó que la empresa le había reconocido el bonus en una determinada cuantía, y así satisfizo su carga probatoria. Señalaba en consecuencia que era a la empresa a la que correspondía precisar cuáles eran los objetivos a cuya consecución se supeditaba el bonus y si la trabajadora los había conseguido o no, en todo o en parte, en tanto que hechos obstativos o limitativos del devengo del bonus, de conformidad con el párrafo 3 de dicho precepto: "incumbe al demandado ... la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Y adicionaba lo establecido en su punto 7: "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
Se afirma así que el régimen jurídico del bonus es de confección empresarial unilateral y "premia la consecución de unos objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia ...", de acuerdo con el "procedimiento de atribución de retribuciones" que se recoge en el hecho probado quinto, en el que se habla de "Registro en People Center", de "POC de Bonus a Conseguir" y de "POC de Bonus a Pagar", pero sin que en ningún momento figuren los "objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto". Y en ese contexto concluíamos que tras haber acreditado la trabajadora que se le había comunicado que tenía, o, si se quiere, que podía tener, derecho al bonus de 2015, y habiendo afirmado la empresa que dicho bonus estaba supeditado al cumplimiento de unos determinados objetivos, está lejos de ser irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida de que correspondía a la empresa acreditar cuales eran esos objetivos y si la trabajadora los había conseguido o no, total o parcialmente.
3. Con posterioridad, en STS IV de 28 de junio de 2022, rcud 610/2019 , reiterando la precedente doctrina -la carga probatoria sobre el cumplimiento de los objetivos y condiciones establecidas para el devengo y abono de un bonus corresponde a la empresa-, alcanzamos idéntica solución desestimatoria del recurso de las codemandadas. Su fundamentación recogía otros pasajes de la anterior, y sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable que, "cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil ). Asimismo, hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Así lo sostuvimos en las SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007 , 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011 ."...
Destaca la concurrencia o similitud en la configuración del bonus en los supuestos precedentes; la comunicación recibida por la trabajadora respecto de los objetivos en 2015 fue pareja a la del primero de ellos, y resultan coincidentes los "Sistemas Comunes de Gestión" (NOC) cuyo objetivo es definir las normas para la Gestión de Recursos Humanos en cuanto a política de remuneraciones, evolución de la carrera profesional y a la formación adecuada para el desarrollo de la misma y al uso profesional de determinadas herramientas de trabajo. Respecto del " Bonus" se define como la cantidad variable y no consolidable, abonable de una sola vez y tras el cierre del ejercicio económico de cada año, que premia la consecución de unos objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia y que se encuentren desempeñando las funciones que dieron lugar al establecimiento de este al cierre del año. Y en cuanto al procedimiento que: antes del 30/6 se procederá a tramitar ante la DNR la POC de bonus a pagar de cada sociedad. Se procederá a rechazar aquellas POC que se presenten con posterioridad a este plazo y que no cumplan con alguno de los requisitos indispensables para la aprobación de la POC:
* que esté aprobada previamente la POC de bonus a conseguir del año en curso.
* que se haya emitido el informe de auditoría de la sociedad sin salvedades. Si el informe presentara salvedades deberá incluirse como documentación en la POC un correo de la dirección corporativa de auditoría interna validando el mismo.
* validación del cumplimiento de objetivos por parte de la dirección corporativa de auditoria interna.
La singularidad, en este caso, que afecta a la anualidad de 2016, se refiere a la circunstancia que sigue: el 18-4-16 Elsa-HR technician remite un correo electrónico a 71 personas, entre las que se encuentra la actora y D.ª Sabina en el que consta la Fijación objetivos 2016 -...
Se observa de esta manera que, tras haber activado la empresa los mecanismos en orden a la fijación y ponderación de los objetivos de 2016, el procedimiento y acciones necesarias para la obtención del correspondiente bonus, sin embargo, en la correlativa aplicación no se cumplimentan por la parte responsable las definiciones y ponderaciones de los objetivos, y ya en diciembre la propia empresa alude unilateralmente a las circunstancias extraordinarias de la compañía para eliminar su percibo, ignorando la puesta en marcha del proceso para su obtención en el mes de abril, comunicada a la afectada, y sin rebatir ni concretar el que la trabajadora pudiere no haberlos cumplido, total o parcialmente. Ha existido también aquí la "falta de claridad" en la actuación de la parte empleadora, teniendo sin embargo la disponibilidad y facilidad probatoria para hacerlo, impidiendo en definitiva el cobro del bonus por la trabajadora.".
En este caso hubo igualmente un reconocimiento del bonus de 2.016 por importe de 39.000 €, suspendiendo indebidamente su abono en 2.016, alegando una precaria situación económica que no justifica la eliminación unilateral de una retribución del trabajador, lo que nos obliga a estimar parcialmente la reclamación de cantidad referente al bonus de 2.016 por importe de 39.000 €.
Por último, en relación con el bonus correspondiente al tiempo de prestación de servicios en 2.017, es decir, desde el 1 de enero de 2.017 al 14 de julio de 2.017, fecha de su despido, se reclama en el recurso la cantidad de 21.125 €, que también debe ser estimada por razones similares a las expuestas para reconocer el bonus de 2.016, ya que se trata de una retribución consolidada del trabajador, sin que consten las razones de su exclusión del devengo en el año 2.017 sin una previa modificación de sus condiciones de trabajo, por lo que el hecho de que la empresa no fijara los objetivos que correspondían al actor, no puede justificar la falta de abono de dicha retribución lo que nos conduce a estimar el derecho a percibir el bonus de 2.017 en proporción al tiempo trabajado en la empresa, en la cantidad de 21.125 €, por lo que le corresponde percibir por los bonus de 2.016 y 2.017 la cantidad total de 60.125 €.
Esta cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores por encontrarnos ante una retribución salarial, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.008 (RJ 2008/6599) "En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo 26 de enero de 2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un "salario " o "complemento salarial"".
En consecuencia encontrándonos ante un complemento por la mayor calidad o cantidad de trabajo, tiene naturaleza salarial y por tanto hay que reconocerle el derecho al devengo del interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.
CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso, el actor denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que debería haber sido subrogado por la empresa Vertex Bionergy S.L. cuando se vendió el negocio del bioetanol en Europa, condenando solidariamente a todas las empresas demandadas, excepto Abengoa Bionergy Investiments S.A. de la que se desistió el actor al inicio del acto del juicio, tratando de que se declare que las empresas demandadas forman un grupo de empresas patológico.
La Sala debe mantener el criterio establecido en nuestra sentencia de fecha 4 de febrero de 2021 ( ROJ: STSJ AND 1128/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:1128), dictada en el procedimiento de impugnación del despido del actor acordado por la empresa Abengoa Bionergia S.A. y que confirmaba la sentencia de instancia, por alegarse en dicho recurso la misma infracción jurídica y por las mismas razones.
Como declarábamos en esta sentencia "denuncia la existencia de fraude de ley al art. 44, incidente en el despido, señalando que pese a interesarse la calificación de Grupo patológico, no es esencial la misma, bastando con una consideración de que el grupo actúa como una sola empresa. Sostiene que el despido del actor no lo motiva la crisis global del Grupo Abengoa, existiendo sin embargo una relación entre la venta de las plantas operativas a Trilantic, con la opacidad de la misma y el perjuicio ocasionado a los trabajadores, y el despido del actor. Mantiene que se ha transmitido una unidad productiva, para cuyo conjunto presta servicios el actor recurrente, extinguiendo su contrato por causa de dicha transmisión, y eludiendo la codemandada VERTEX BIOENERGY S.L. la obligación de subrogarse en la relación laboral del actor...
SÉPTIMO.- La Sala IV del Tribunal Supremo tiene elaborada una consolidada doctrina sobre el Grupo de Empresas y los datos exigidos para la extensión de responsabilidad. Y así, la STS 747/18 de julio, dictada precisamente en un Recurso de casación (nº 81/17 ) en el que era parte el Grupo Abengoa, y en el que se descartó la existencia del Grupo patológico de empresas, trae a colación dicha doctrina, recogida en la STS 656/2018 de 20 junio (RJ 2018, 3276) (rec. 168/2017 ) , a cuyo tenor:
" 1.- Precisión terminológica sobre el "grupo de empresas".- ... Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 (RJ 2015, 5210) -rco 172/14-, asunto "Tragsa " ; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017 , 5251) - rco 115/17-, para "Ayuntamiento de Isla Cristina " ; y 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017 , 5282) - rcud 3049/15 -, asunto "Tecno Envases, SA ").
2.- Los requisitos en general del "grupo" .- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea "grupo patológico" o simple "empresa-grupo"-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 -rco 78/12 (RJ 2013 , 7656) -, asunto "Aserpal " ; ...; 28/01/14 -rco 16/13 (RJ 2014 , 4343) -, asunto "Jtekt Corporation " ; 04/04/14 -rco 132/13 -, asunto "Iberia Expréss " ; 21/05/14 - rco 182/13 -, asunto "Condesa " ; 02/06/14 -rcud 546/13 (RJ 2014 , 4360) -, asunto "Automoción del Oeste " ;...; 22/09/14 -rco 314/13 -, asunto "Super Olé " ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14 (RJ 2015, 1370) -, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14 -, asunto "Iberkake "] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:
"a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo".
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".
c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".
d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad"" (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para "Tragsa "; 450/2017, de 30/05/17 (RJ 2017 , 2790) - rco 283/16 -, asunto "Aqua Diagonal Wellness Center SL " ; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017 , 5251) - rco 115/17 -, para "Ayuntamiento de Isla Cristina "; 866/2017, de 08/11/17 (RJ 2017 , 5295) - rco 40/17 -, asunto "Cemusa " ; 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017 , 5282) - rcud 3049/15 - , asunto "Tecno Envases, SA ").
3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 2015, 1654) , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).".
Así las cosas, debemos señalar que correspondía al actor hoy recurrente, probar, ex art. 217.2 LEC , la concurrencia en el presente supuesto de los citados requisitos adicionales, y lo cierto es que dicha prueba no se produjo, y así lo razonaba acertadamente la sentencia recurrida.
No se acredita en la sentencia recurrida, la concurrencia de confusión patrimonial, confusión de plantillas o uso abusivo de la personalidad jurídica entre las empresas demandadas. En este mismo sentido se pronunció la Audiencia Nacional en Sentencia 172/16 de 15 de noviembre , confirmada por la STS 747/18 de 11 de julio , antes citada.
En el supuesto que nos ocupa, ya la sentencia de instancia descartó la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, señalando que uno de los elementos fundamentales en los que se apoya la construcción jurisprudencial del grupo de empresas, es la existencia de una finalidad defraudatoria respecto de los derechos del trabajador, y tal finalidad no aparece en el presente caso; y que pese a no discutirse la existencia del Grupo mercantil de empresas , y que el actor prestó los mismos servicios durante el desarrollo de su actividad laboral, al margen y con independencia de cual fuera su empleadora formal en cada momento, lo cierto es que fue despedido por ABENGOA BIOENERGÍA S.A., su empleadora en ese momento; y que era su especial posición y condición dentro de la empresa, lo que provocaba que sus decisiones y su ámbito operativo ordinario implicase a las demás empresas integradas dentro del sector de bioenergía del Grupo ABENGOA, sin que de ello pueda inferirse la existencia de un Grupo a efectos laborales, siendo siempre su empleador la empresa cabecera del sector de Bioenergía, ABENGOA ENERGIA S.A. y el resto de empresas eran destinatarias de las decisiones de su gestión.
Efectivamente decía la STS 20-10-2015 (RJ 2015, 5210) , rec. 172/14 , a propósito de dicha cuestión, que " Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.".
Y a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede esta Sala sino ratificar íntegramente el criterio mantenido por el juzgador de instancia, entendiendo que no estamos ante un grupo de empresas fraudulento, no habiéndose acreditado un funcionamiento unitario con prestación indistinta de trabajo, no pudiendo inferirse del relato fáctico dato alguno que permita afirmar que existe prestación indistinta de trabajo de los trabajadores a una u otra empresa. Ciertamente, el trabajo del actor en la empresa ABENGOA BIOENERGÍA S.A. afectaba a las plantas de transformación de la Compañía, en cuanto que era responsable en compras y fijación de márgenes de materias primas, y de venta de bioetanol, biodiesel u otros elaborados; y además ostentaba, al margen de la relación laboral, la condición de apoderado en varias de las mercantiles codemandadas (hecho probado 2º.2); pero ello no hace sino reforzar el hecho cierto e indiscutido de que había un entramado societario, en el que unas y otras empresas del grupo mercantil, mantenían relaciones y colaboraciones, pese a tener personalidad jurídica independiente, con un ámbito de responsabilidad propio. Y de hecho, la dirección unitaria, o la Dirección comercial común, no son factores suficientes para afirmar la existencia de una unidad empresarial.
Tampoco se acredita, con los datos fácticos aportados, una confusión patrimonial, ni cabría hablar de una "permeabilidad contable", no existiendo dato alguno en la sentencia recurrida que pueda dar a entender que se han producido dichas circunstancia. En cuanto a la mención a la doctrina o criterio contenido en dos sentencias del TSJ de Castilla y León, señalar que ni vincularían en el presente procedimiento, ni se acredita tampoco que estemos ante supuestos similares; señalando finalmente, en cuanto a la existencia de coincidencia en los órganos societarios, que la dirección unitaria de varias sociedades no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ello tan solo será un dato determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Por todo lo cual, se ratifica el criterio mantenido por la sentencia recurrida en cuanto a la inexistencia de grupo patológico, que justificaría en su caso la pretendida extensión de responsabilidad.
OCTAVO.- En cuanto a la pretendida sucesión empresarial, ex art. 44 ET , y el fraude alegado por el recurrente, se sostiene por éste que existió una relación entre la venta de las plantas operativas a Trilantic, y el despido del actor.
Mantiene que se ha transmitido una unidad productiva, para cuyo conjunto presta servicios el actor recurrente, extinguiendo su contrato por causa de dicha transmisión, y eludiendo la codemandada VERTEX BIOENERGY S.L. la obligación de subrogarse en la relación laboral del actor.
Habla de un fraude de ley que determinaría la improcedencia del cese, al desgajar una unidad productiva autónoma, que era el Grupo Sociedades de Bioenergía de Abengoa, y venderla subrogando solo a los trabajadores que interesa y no a los adscritos a la unidad productiva vendida, invocando posteriormente, vacío de producción.
No puede la Sala apreciar las infracciones denunciadas por el recurrente partiendo de los únicos datos que figuran en el relato fáctico, a los que anteriormente hicimos referencia. Tan solo se consigna la venta por parte de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A, filial del Grupo Abengoa, que no es la empleadora del actor, de una serie de sociedades del "negocio de bioetanol de Abengoa en Europa", a una sociedad controlada por el Fondo de capital de riesgo Trilantic Europe; sociedad que después se concreta que era VERTEX BIOENERGY S.L. Se comunica tal venta, producida el 1-06-17, por parte de ABENGOA S.A. a la Comisión nacional del Mercado de Valores. No conoce esta Sala más que los datos relativos a esta venta, que figuran en el escrito de tal comunicación. A raíz de tal operación ECOAGRÍCOLA S.A. asumió al personal afecto a las áreas objeto de transmisión y así se observa en los Informes de vida laboral aportados; no siendo por tanto objeto de subrogación ni el personal propio de ABENGOA BIOENERGÍA S.A., como el actor, ni el de otras sociedades como ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A. dado que tales funciones no se vinculaban a operar las plantas, sino a prestar servicios generales a las distintas sociedades. No obsta al razonamiento expuesto, el hecho de que VERTEX BIOENERGY S.L haya contratado a diversos profesionales que hasta la fecha venían prestando servicios para empresas del Grupo Abengoa; sin que dichas contrataciones se hayan hecho al amparo del art. 44 ET .
La venta producida por ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A. de distintas sociedades titulares de diversas plantas de Bioetanol en Europa, obliga a la adquirente a subrogarse en el personal de dichas sociedades, más nunca en el personal propio de otras, como ABENGOA BIOENERGÍA S.A. u otras, que no formaban parte del negocio jurídico transmitido; ya que no se acreditó la existencia de una única empresa (grupo empresarial patológico).
En todo caso, y como bien razona la sentencia recurrida, la venta se produjo un mes y medio antes del despido del actor, y no afectó a la relación laboral de éste, que seguía vigente con ABENGOA BIOENERGÍA S.A., mercantil no afectada por la transmisión; con lo que no puede pretender, en el momento del despido, acogerse a una transmisión producida un tiempo anterior, ya que la misma no consta que hubiese afectado a la mercantil en la que prestaba servicios.".
Por lo expuesto no acreditándose la existencia de un grupo empresarial patológico, ni su derecho a ser subrogado por Vertex Bionergy S.L., no procede la condena solidaria a las empresas demandadas, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a la confirmación parcial de la sentencia de instancia al reconocerle el derecho a devengar los bonus correspondientes a los años 2.016 y 2.017.
