Sentencia Social 766/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 11/2025 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.- La versión judicial de los hechos declarados probados se ha obtenido de la prueba practicada en el acto de juicio, en concreto documentos públicos oficiales aportados por las partes, cuyo contenido no fue desvirtuado por prueba en contrario, de los documentos privados reconocidos por las partes en relación con los arts 319, 322 y siguiente, del interrogatorio de parte y testifical en relación con el art 376 LEC .

SEGUNDO.- La parte actora ejercita en la presente demanda acción de despido colectivo alegando esencialmente que no se ha tramitado por ninguna de las mercantiles ( ni saliente ni entrante ni principal) ningún procedimiento de expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de conformidad con lo regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para todo aquello que no haya sido regulado por el RDL 8/2020.

Que con fecha de efectos 17 de abril de 2023 se ha procedido al despido del conjunto de la plantilla y se ha cursado su baja en Seguridad Social. Además de no cumplirse con ninguno de los requisitos formales para operar los ceses, tampoco existe causa alguna que lo justifique.

Que estamos ante una decisión extintiva de carácter colectivo, que afecta al conjunto de la plantilla y que se ha adoptado al margen del procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que debe ser puesto en relación con el derecho al trabajo, ex artículo 35.1 CE, y que en palabras del Tribunal Constitucional se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa" ( SSTC 22/1981 y 192/2003). En definitiva que nos hallamos, pues, ante un despido colectivo irregular y de hecho.

La codemandada CIRCET se opone a la demanda esencialmente por considerar que no hubo un despido colectivo por su parte, sino que las bajas de los trabajadores se debieron a la obligación legal y convencional de subrogación por parte de INSTELCA como nueva adjudicataria del servicio, obligación que dicha empresa incumplió y excepcionando defecto legal en el modo de proponer la demanda , en relación a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se alega por la actora , cosa juzgada material en sentido positivo y falta de legitimación ad causam.

Por su parte INSTELCA se opone negando la existencia de despido colectivo, excepcionado la falta de legitimación ad causam , por no tener la condición de empleador y se oponía asimismo a la cosa juzgada en sentido positivo alegada de contrario y no concurrir los requisitos para la subrogación convencional.

TERCERO.- Con carácter previo se impone el estudio de las excepciones procesales esgrimidas por las empresas codemandadas.

En primer lugar y en relación con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que esgrime la codemandada CIRCET se alega que la demanda se limita a invocar genéricamente los arts 14, 24 y 28 CE sin individualizar, no se concreta el derecho presuntamente vulnerado a cada trabajador ni qué sujeto activo es quien ha participado, inconcreción que no es admisible cuando se discute una petición de tanta relevancia como es la vulneración de derechos fundamentales cuando ademas se solicita una indemnización de daños y perjuicios de 36.000 euros para cada trabajador .

Esta cuestión ya se planteó por las codemandadas y motivó junto con otros defectos la suspensión del primer señalamiento del juicio para la subsanación de la demanda y a la vista de la subsanación por la actora y no habiéndolo hecho a satisfacción de las codemandadas en relación con el extremo de la vulneración de derechos fundamentales , se resolvió que la falta de concreción que se alega acareará a la actora que haya de limitar, en su caso, la prueba de los indicios a los términos en que ha quedado relatada tal vulneración con ocasión de la subsanación y ello se reitera en este momento, ya que la demanda cumple mínimamente con los requisitos del art 80 LRJS.

En segundo lugar y en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada en virtud de lo resuelto por tel TSJ de Extremadura entre las mismas partes y con identidad de objeto y causa que CIRCET. La doctrina jurisprudencial exige para la apreciación de dicha excepción la concurrencia de una triple identidad: de sujetos, objeto y, fundamentalmente, de causa de pedir (causa petendi).

En el presente litigio, la causa petendi se fundamenta de manera exclusiva en la interpretación y aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo de la Industria Metalúrgica de Sevilla y su relación con el art 44 ET.

Las resoluciones judiciales aportadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se basan en un marco normativo completamente distinto: el artículo 63 del Convenio Colectivo de Badajoz.

La redacción de ambos preceptos es sustancialmente diferente, lo que impide apreciar identidad en la causa de pedir, necesaria para apreciar la cosa juzgada.

Finalmente ambas codemandadas alegan la falta de legitimación ad causam por motivos diferentes que concurrían en cada una pero ligados al fondo , por lo que habrá de ser estudiado esta legitimación junto con el fondo del asunto y con la prueba practicada .

CUARTO .- Entrando en el fondo la parte actora alega que no es controvertido que el 17 de abril de 2023 se produjo el cese de los 42 trabajadores, relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, que componían la plantilla de CIRCET CABLEVEN S. L. U. y que venían prestando servicios para el contrato de prestación de servicios suscrito entre dicha mercantil y VODAFONE S. A. U.

En dicha fecha no se produjo la subrogación de ninguno de los 42 trabajadores referidos por parte de la compañía entrante, esto es, INSTELCA S. L U.

Dichos trabajadores se dedicaban a tareas de "Instalación y Mantenimiento", de ahí que sus categorías laborales reflejen dicha circunstancia mediante la abreviatura "I+M", en toda la documentación (contratos, nóminas, listados, etc.). Que si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todos ello dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Por su parte la codemandada Circet alega que la baja en Seguridad Social operada por esta parte de los trabajadores afectados no constituyó un despido propiamente dicho, sino que obedeció a la necesaria subrogación de los trabajadores a la empresa entrante (INSTELCA) tras la pérdida de la contrata de Vodafone-Ono en Sevilla y Extremadura

Que la entidad económica (proyecto I+M Sevilla) conservó su identidad tras el cambio de contratista, integrando los elementos personales (trabajadores) y materiales(vehículos, instalaciones, stock de consumibles) necesarios para su funcionamiento.

En definitiva que en virtud del art. 44 E.T. y la doctrina jurisprudencial, los hechos anteriores configuran una sucesión de empresa. Para que exista sucesión no es necesaria la transmisión de la empresa en su totalidad; basta la continuidad de una unidad productiva autónoma (UPA), entendida como un conjunto de medios organizados y aptos para continuar una actividad económica esencial. En este caso concurren ambas modalidades de sucesión: por la vía convencional (cláusula de subrogación del Convenio aplicado) y por la vía legal ex art. 44 E.T., pues se transmitió una UPA en sentido estricto (mismos clientes, actividad y medios materiales) y además INSTELCA asumió una parte significativa de la plantilla -en concreto, 43 de 65, entre Sevilla y Extremadura- (lo que la jurisprudencia denomina "sucesión de plantilla" en sectores intensivos en mano de obra).

Considera esta parte que, estaríamos en un supuesto particularmente flagrante y claro de obligatoriedad en la subrogación ya que en aplicación del artículo 29 del CC del Metal de Sevilla, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

En aplicación del artículo 44 del ET, al haberse transmitido una UPA, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

Aun considerando que el hecho de que una empresa del Grupo INSTELCA adquiriera los vehículos es un hecho irrelevante, para el caso de que la Sala considerase que estamos ante una actividad desmaterializada, aplicaría la doctrina de la sucesión de plantillas.

Por tanto, la relación laboral de los 39 trabajadores no se extinguió, sino que se trasladó automáticamente a INSTELCA, quien pasó a asumir, desde el 17/04/2023, la posición legal de empleador con las mismas obligaciones que tenía CIRCET,

Que la actuación de CIRCET estuvo presidida por la buena fe y cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales.

En suma, que INSTELCA eludió deliberadamente asumir a la plantilla, violando el art. 44 E.T. y el Convenio, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídicos (incluyendo, en su caso, las indemnizaciones correspondientes).

Finalmente Instelca alega que la cuestión litigiosa se centra en determinar el sentido que haya de darse al art 29 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla y la correcta aplicación de la subrogación convencional y que esta parte ha actuado en todo momento con la diligencia debida y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo citado.

De otro lado niega la existencia de una sucesión de empresa que la parte actora invoca, de forma subsidiaria, considera que dicha pretensión carece de todo sustento, al no concurrir ni la transmisión de una unidad productiva autónoma ni una sucesión de plantilla en los términos definidos por la jurisprudencia.

Sentadas las posiciones de las partes y como se ha pronunciado esta Sala entre otras en la sentencia 1902/2015 de 7.07.2015 Rec 1602/2014, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-; 29/12/97 -rec. 1745/97-; 10/07/00 -rec. 923/99-; 18/09/00 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 -rec. 4206/00-). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-; 29/01/02 -rec. 4749/00-; 15/03/05 -rec. 6/04-; y 23/05/05 -rec. 1674/04-)".

Por ello, no siendo controvertido que es de aplicación a la relación de trabajadores afectados el art 29 Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla , procede estudiar la obligación convencional de subrogación que el mencionado precepto recoge, su contenido, requisitos y cumplimiento de sus obligaciones por cada empresa codemandada en su caso.

El art 29 dispone "A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a las personas trabajadoras que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública.

b) No se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

c) Solo será objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que la persona trabajadora se encuentra adscrita al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogada.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de las personas trabajadoras afectadas con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y modelo TC 2 donde se encuentren las mismas, de los últimos seis meses.

Asimismo, la persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes, de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudiera corresponder, hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos.

Las condiciones de subrogación obligatoria previstas en los párrafos anteriores serán también de aplicación a la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que resulte de aplicación el presente Convenio Colectivo y que haya sido suscrito con una empresa principal privada en el ámbito funcional de los sectores de:

-Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

-Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadoras.

En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita en alguno del resto de sectores de actividad incluidos en el ámbito funcional del presente Convenio entre una empresa subcontratista y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de las personas trabajadoras que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstas las personas trabajadoras de mayor antigüedad.

Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de personas trabajadoras de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.

Del relato fáctico consta que la empresa demandada CIRCET CABLEVEN S. L. U. resultó adjudicataria de los trabajos de mantenimiento de equipos y servicios de clientes que utilizan tecnología Móvil, XDSL, FTTH, HFC, BIT STREAM en virtud de contrato suscrito con VODAFONE S. A. U. en el área de Sevilla y Extremadura, conforme a las sucesivas órdenes de trabajo que se han ido generando por parte de VODAFONE S. A. U. Dicho contrato de prestación de servicios se ha ido renovando, resultando ser la fecha de la última renovación la de 1 de abril de 2021.

En el mes de marzo de 2023 tuvo lugar una reunión entre VODAFONE, INSTELCA y CIRCET en la que se diseña entre las tres partes la hoja de ruta del traspaso de CIRCET a INSTELCA del 100% del contrato que venía desarrollando para el cliente VODAFONE en Sevilla y Extremadura (Doc núm. 2 del ramo de prueba de CIRCET). Dicho documento, que es un correo electrónico que remite D. Pablo, Team Leader Partners Management de Vodafone al entonces director de operaciones de CIRCET ( Agustín) y a D. Tomás y Onesimo, de INSTELCA, sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 ,establece los plazos, tipología de servicios, medios personales y materiales que debían regir el traspaso del contrato de CIRCET, a INSTELCA.

Se indicaba en la comunicación que VODAFONE había dibujado la hoja de ruta del traspaso de zonas tanto en Sevilla como en Extremadura , señalaban que el traspaso se daría en un único hito con fecha tentativa de cambio para el lunes 17 de abril de 2023, se traspasarían " todas la WZ Instalaciones y Averías, incluido Corporate, menos el Proyecto del Parlamento de Andalucía que mantendría Circet hasta el final.

Se indicaba expresamente por la operadora que se deberían traspasar 35 técnicos en Sevilla y que desde el 7 de abril Instelca ya tendría todos los vehículos disponibles.

CIRCET recibió el 27 de marzo de 2023 la comunicación de VODAFONE sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 .

CIRCET informó al Comité de Empresa de esta situación y notificó individualmente a todos los trabajadores adscritos que la transmisión del servicio se haría efectiva en esa fecha, pasando la nueva adjudicataria a ser su empleador en virtud de la subrogación legal y convencional.

Asimismo, el 29 de marzo de 2023 CIRCET comunicó a INSTELCA la obligación de subrogar a la plantilla vinculada al proyecto y remitió la documentación completa de los 42 trabajadores afectados (contratos, nóminas, TC2, etc.) a los responsables designados de INSTELCA, cumpliendo así los requisitos de forma y plazo previstos en el art. 29 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Sevilla. La lista inicial de trabajadores a subrogar ascendía a 42 personas . Del mismo modo, en relación con la aplicación del citado precepto convencional, también ha quedado acreditado que el objeto principal del contrato es la actividad de instalación y mantenimiento de redes de telefonía y que los trabajadores contaban con la antigüedad necesaria.

Posteriormente CIRCET excluyó a 3 trabajadores del listado (D. Gaspar, D. Bernabe y D. Adrian) por no reunir las condiciones para la subrogación...El número definitivo de trabajadores afectados quedó fijado en 39, todos los cuales prestaban servicios en exclusiva en el Proyecto de Vodafone-Ono en Sevilla y cumplían los requisitos convencionales para la subrogación (más de 12 meses de contrato de servicio de CIRCET con Vodafone y más de 6 meses de adscripción del trabajador al servicio) .

Instelca se negó a la subrogación , en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna"si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación y que son los que se relatan en el HP7º.

Llegados a este punto y en relación con CIRCET consta que esta empresa dió cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales, en concreto CIRCET preavisó oportunamente tanto a la empresa entrante como a los trabajadores y al Comité de Empresa sobre el cambio de adjudicatario, y entregó a INSTELCA -el 29/03/2023, con más de 15 días de antelación- la relación completa de los 42 empleados adscritos al servicio junto con todos los documentos exigidos (contratos, nóminas, TC2, etc.), cumpliendo los plazos y requisitos de contenido del art. 29 del Convenio, comunicó errores del listado que pasó de 42 a 39 trabajadores.

El 17/04/2023 CIRCET tramitó las bajas en la Seguridad Social de los afectados como consecuencia del cambio de contrata, sin ejecutar ningún despido material ni cartas de extinción.

La documentación acredita que cada trabajador fue notificado de la subrogación y de que su baja se producía "por transmisión del servicio", esperando su incorporación inmediata en Instelca.

Para facilitar la continuidad del proyecto por la nueva adjudicataria, CIRCET transfirió a INSTELCA 34 vehículos industriales afectos al proyecto, por un importe conjunto de 210.510 €, mediante contratos de compraventa que aparecen firmados por D. Tomás en representación de Instelca y la empresa compradora DISEÑO Y GESTION DE INFRAESTRUCTURAS, empresa que participa al 100% a Instelca y pertenece al mismo Grupo

El incremento de plantilla en el centro de trabajo de INSTELCA en Sevilla no supuso la adquisición de herramientas o equipos de trabajo.

Desde 17/04/2023, INSTELCA realizó exactamente los mismos servicios de I+M en Sevilla y Extremadura, con idéntico objeto y ámbito, quedando CIRCET sin actividad alguna en la zona (cuota del 0%) tras dicho traspaso.

De lo anterior podemos concluir que esta empresa cumplió con todas las cargas formales y materiales inherentes a la subrogación de trabajadores, garantizando en la medida de lo posible la continuidad de sus empleos (mediante notificaciones y traspaso de medios).

En relación con la codemandada Instelca se negó a la subrogación, en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna" ,si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación.

El argumento de esta empresa para no subrogar a 8 trabajadores era que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores), cuyas funciones no son de mantenimiento y, por tanto, están excluidos de la obligación de subrogación convencional, no lo comparte la Sala y ello porque si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todo ello lo era dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Otro argumento de Instelca para no subrogar a determinados trabajadores ha sido el de la antigüedad en base a que el precepto convencional letra b) que establece que no se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

En cuanto a si hay trabajadores que han estado seis meses antes del traspaso del negocio trabajando en el contrato, consta que el HP8º los trabajadores que han salido de Sevilla en algún momento si bien tras estas salidas permanecieron en Sevilla después, y más de 6 meses antes, llamando la atención la incoherencia de este argumento, relativo a que si no estaban prestando servicios activos en Sevilla, en el proyecto, no debían ser subrogados, cuando hay tres trabajadores, en los que concurre esta circunstancia y precisamente son de los trabajadores subrogados.

De la misma manera Instelca argumenta que se negó a la subrogación de algunos trabajadores porque habían prestado servicios en otros proyectos. Resulta que la prestación de servicios en otros proyectos distintos del contrato VODAFONE-ONO, como el de Proactiva que se señala no ha sido actividad principal y en este aspecto vuelve la incoherencia de este argumento, pues son precisamente los trabajadores subrogados por INSTELCA los que alguna vez han participado en el proyecto Proactiva,como los Sres. Hernan, Ovidio o Guillermo.

Valorando la conducta de la empresa INSTELCA , tenemos un rechazo injustificado inicial subrogación, mediante escrito de 10/04/2023, rehusó incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla (42 personas) posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial, INSTELCA terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores de Sevilla con una selección arbitraria de los trabajadores subrogados, basada en supuestos argumentos de incumplimiento de los requisitos del convenio colectivo, sobre todo de los relativos a las funciones desempeñadas y a la adscripción al centro de trabajo durante al menos seis meses, si bien, ha quedado acreditado que INSTELCA, a la hora de subrogar a los empleados a los que ofreció continuar con la prestación del servicio ha optado, precisamente, por empleados que han participado en el proyecto Proactiva de manera ocasional o que se han desplazado fuera de Sevilla, también de manera ocasional .

Acreditado por tanto que la empresa anterior CIRCET ha cumplido con las obligaciones que, para que se produzca impone el convenio colectivo, la sucesión y subrogación que en el mismo se establecen ha operado y la nueva adjudicataria del servicio, INSTELCA incumplió sus obligaciones convencionales de subrogación y eludió deliberadamente asumir a la plantilla, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídico.

QUINTO.- A la vista de lo razonado en el fundamento que antecede queda por determinar si estamos en presencia de un despido colectivo .

La parte actora sostiene en relación con esta cuestión que dicho despido colectivo -que afectó a los 42 trabajadores identificados- solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó deliberadamente el carácter colectivo del mismo.

Y ello pese que la empresa saliente (CIRCET) había comunicado a la entrante (INSTELCA) el listado de trabajadores a subrogar . Es más, se comunicó a cada uno de los miembros de la plantilla que sería subrogados.

Pues bien, ningún proceso de negociación se mantuvo con la representación de la plantilla, pese a existir Comité de Empresa y ser la parte empleadora conocedora de esta obligación. Se omitió el mismo con objeto de evitar la acción representativa y reivindicativa de un Comité, abiertamente incómodo para la patronal. De esta manera se perjudicó especialmente a todos los miembros de la plantilla, pues se vació de contenido la capacidad legítima de negociación y representación que corresponde a la representación unitaria.

Previamente han de recordarse los umbrales requeridos por el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para encauzar un cese masivo de trabajadores a través del procedimiento especial de despido colectivo.

Así, el indicado precepto establece que, "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores".

Los dos últimos párrafos de la misma norma disponen:

"Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

En el presente caso en el HP7º constan finalmente subrogados del listado de 42 trabajadores remitido por Circet :

20 trabajadores.

3 trabajadores fueron dados de baja por la propia CIRCET el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y fueron contratados por DIGI, por lo que su extinción no guarda relación alguna con este proceso. Asi CIRCET declaró que no formaban parte de la subrogación Gaspar , Adrian y Bernabe

4 trabajadores manifestaron expresamente su voluntad de no ser subrogados: Nemesio, Erasmo , Ezequias, Fabio.

No fueron subrogados 7 técnicos de instalación y mantenimiento que son:

Mauricio

Geronimo

Elias

Ignacio

Adriano

Gabino

Mateo

Otros 8 trabajadores que no fueron subrogados por considerar Instelca que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores):

Abelardo.

Palmira.

Vanesa.

Verónica.

Ildefonso.

Augusto.

Abel.

Rodrigo, fue dado de baja por CIRCET el 1 de abril de 2023, por lo tanto desvinculado su cese de la presente controversia.

Pues bien la codemandada Instelca considera que el debate real se circunscribe a los técnicos cuya subrogación no se produjo por no cumplir, a juicio de esta parte, los requisitos convencionales y que este número, 7, es inferior al umbral mínimo de 10 trabajadores establecido en el artículo 51.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considerase que los 8 trabajadores de estructura debieron ser subrogados, esta parte sostiene que su exclusión no obedece a una decisión empresarial extintiva computable a efectos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino a la correcta aplicación de los requisitos del artículo 29 del Convenio Colectivo, que limita la subrogación a quienes realicen funciones de mantenimiento.

En todo caso, aun sumando dichos trabajadores (7 + 8 = 15), el porcentaje sobre la plantilla total de CIRCET en Sevilla (185 trabajadores según TC2 aportado, es del 8,1%, inferior al 10% exigido por el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

Pues bien sobre esta cuestión, del HP10º se acredita que la plantilla total de CIRCET en Sevilla era de 185 trabajadores según TC2 aportado, Doc nº32 Instelca a fecha de enero de 2023 y en el periodo de 1.04.2023 a 1.05.2023 era de 149 trabajadores Doc nº1 bis ramo Circet ( vida laboral).

A la vista del Convenio que contiene una previsión específica para los supuestos de subrogación dirigido a las plantillas -sin excepciones- que se dediquen a las "Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadores". El cuarto párrafo del artículo 29 del Convenio Colectivo no permite ni el descuento por altas posteriores a la interposición de la demanda, ni el descuento por bajas voluntarias posteriores al despido, entre otras circunstancias de las alegadas como pretende Instelca poder sostener que el número de no subrogados fue menor del previsto para los umbrales del despido colectivo.

En este caso dado que se produjo un rechazo injustificado inicial de la subrogación, rehusando Instelca a incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla inicialmente (42 personas) y posteriormente (39 ) al comunicar CIRCET que tres fueron dados de baja el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores, consideramos que si se superaron los umbrales del art 51,1 ET , pues siendo la plantilla en la fecha del cambio de contrata de 149 trabajadores o de 185 a principios del año 2023 y 39 el número de trabajadores no subrogados, en uno y otro caso, se supera el 10% para empresas de entre 100 y 300 trabajadores, por lo que la no subrogación solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó el carácter colectivo del mismo, por lo que procede declarar la nulidad de los despidos efectuados, toda vez que, superando las extinciones los umbrales del Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, debieron seguirse los trámites del mismo, alcanzando la responsabilidad a la empresa Instelca con absolución en cuanto a este pronunciamiento a la codemandada CIRCET.

En cuando a los salarios de los trabajadores a efectos del despido , existen discrepancias entre las partes en función del criterio tenido en cuenta para su fijación , las empresas lo hacen en base al salario promedio de los últimos doce meses anteriores al cambio de contrata y la actora sostiene que, son las tablas salariales del Convenio de aplicación las que deben utilizarse a los efectos de cálculo para establecer los salarios diarios a efectos de despido -y no las nóminas calculadas a partir de un Convenio de empresa anulado por sentencia judicial- cuestión ésta alegada en conclusiones por la actora, que es nueva y respecto a la que se ha practicado prueba y ademas crea indefensión a las demás partes.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que el salario no es parámetro que haya de quedar fijado en este procedimiento de despido colectivo, correspondiendo en su caso a cada despido individual, la Sala señala a estos efectos que los trabajadores habrán de ser readmitidos en las misma condiciones salariales que tenían en el momento del despido.

SEXTO.- Finalmente la parte actora alegaba en su demanda que la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales reivindicativas y de acuerdo con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la vulneración de derechos fundamentales se derivan unos daños y perjuicios que esta parte valora de la manera que sigue:

-2.722'50 euros en concepto de gastos que la parte demandante ha tenido que soportar para su defensa, como daños y perjuicio adicional que se derivan directamente de la acción de la empresa, ya que a pesar de que la LRJS no exige la defensa letrada, es evidente que la parte demandante, por el contexto socioeconómico y legal así como por la entidad de la vulneración sufrida, no ha podido defenderse por sí misma, resultando imprescindible servirse de un abogado.

-36.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, para cada trabajador afectado cifrando dicha cantidad de forma prudencial atendiendo a la dificultad de baremar cuantitativamente los daños padecidos que se derivan de una vulneración de derechos fundamentales, más teniendo en cuenta que no existe un criterio tasado y objetivador de las cuantías indemnizatorias por dicha vulneración.

Tras la alegación por las demandadas de defecto en el modo de proponer la demanda en relación con este pedimento, y en trámite de subsanación, la parte actora invocó genéricamente la violación de derechos fundamentales (igualdad, tutela judicial efectiva y libertad sindical, arts. 14, 24 y 28 CE) , pero no identificó ni probó hecho concreto alguno que sustente esa alegación.

Así la demanda se limitó a menciones genéricas ("la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales") dejando entrever un despido reactivo frente a la actividad sindical de tres miembros del comité de CIRCET, sin aportar fechas, actos ni concretar en qué habrían consistido dichas represalias.

Para que prospere una acción de tutela de derechos fundamentales, es preciso acreditar un panorama indiciario de que la decisión empresarial (en este caso, la no subrogación) fue una represalia por la actividad sindical del trabajador.

En relación con la codemandada Circet, la causa real de la baja de estos empleados fue la subrogación por cambio de contratista, decisión ajena a cualquier motivo discriminatorio o represalia y respecto a Instelca no tuvo relación jurídica alguna con los trabajadores de Circet ni con su Comité de Empresa hasta el 17 de abril de 2023. La parte actora no ha aportado indicio alguno, de que su decisión de no subrogar a determinados trabajadores tuviese motivación antisindical o discriminatoria, de otro lado la mera condición de representante de los trabajadores de algunos de los afectados no constituye, por sí sola, indicio suficiente para invertir la carga de la prueba.

En atención a lo expuesto, no ha lugar a estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales. La mera finalización de la contrata y la consiguiente subrogación (obstaculizada por Instelca) no constituyen por sí mismas conducta discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales por una absoluta falta de nexo causal.

Llama la atención que la parte actora en sus conclusiones no haya hecho mención alguna a esta pretensión de vulneración, pruebas de la misma y sus consecuencias indemnizatorias inicialmente solicitadas.

En virtud de lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La versión judicial de los hechos declarados probados se ha obtenido de la prueba practicada en el acto de juicio, en concreto documentos públicos oficiales aportados por las partes, cuyo contenido no fue desvirtuado por prueba en contrario, de los documentos privados reconocidos por las partes en relación con los arts 319, 322 y siguiente, del interrogatorio de parte y testifical en relación con el art 376 LEC .

SEGUNDO.- La parte actora ejercita en la presente demanda acción de despido colectivo alegando esencialmente que no se ha tramitado por ninguna de las mercantiles ( ni saliente ni entrante ni principal) ningún procedimiento de expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de conformidad con lo regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para todo aquello que no haya sido regulado por el RDL 8/2020.

Que con fecha de efectos 17 de abril de 2023 se ha procedido al despido del conjunto de la plantilla y se ha cursado su baja en Seguridad Social. Además de no cumplirse con ninguno de los requisitos formales para operar los ceses, tampoco existe causa alguna que lo justifique.

Que estamos ante una decisión extintiva de carácter colectivo, que afecta al conjunto de la plantilla y que se ha adoptado al margen del procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que debe ser puesto en relación con el derecho al trabajo, ex artículo 35.1 CE, y que en palabras del Tribunal Constitucional se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa" ( SSTC 22/1981 y 192/2003). En definitiva que nos hallamos, pues, ante un despido colectivo irregular y de hecho.

La codemandada CIRCET se opone a la demanda esencialmente por considerar que no hubo un despido colectivo por su parte, sino que las bajas de los trabajadores se debieron a la obligación legal y convencional de subrogación por parte de INSTELCA como nueva adjudicataria del servicio, obligación que dicha empresa incumplió y excepcionando defecto legal en el modo de proponer la demanda , en relación a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se alega por la actora , cosa juzgada material en sentido positivo y falta de legitimación ad causam.

Por su parte INSTELCA se opone negando la existencia de despido colectivo, excepcionado la falta de legitimación ad causam , por no tener la condición de empleador y se oponía asimismo a la cosa juzgada en sentido positivo alegada de contrario y no concurrir los requisitos para la subrogación convencional.

TERCERO.- Con carácter previo se impone el estudio de las excepciones procesales esgrimidas por las empresas codemandadas.

En primer lugar y en relación con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que esgrime la codemandada CIRCET se alega que la demanda se limita a invocar genéricamente los arts 14, 24 y 28 CE sin individualizar, no se concreta el derecho presuntamente vulnerado a cada trabajador ni qué sujeto activo es quien ha participado, inconcreción que no es admisible cuando se discute una petición de tanta relevancia como es la vulneración de derechos fundamentales cuando ademas se solicita una indemnización de daños y perjuicios de 36.000 euros para cada trabajador .

Esta cuestión ya se planteó por las codemandadas y motivó junto con otros defectos la suspensión del primer señalamiento del juicio para la subsanación de la demanda y a la vista de la subsanación por la actora y no habiéndolo hecho a satisfacción de las codemandadas en relación con el extremo de la vulneración de derechos fundamentales , se resolvió que la falta de concreción que se alega acareará a la actora que haya de limitar, en su caso, la prueba de los indicios a los términos en que ha quedado relatada tal vulneración con ocasión de la subsanación y ello se reitera en este momento, ya que la demanda cumple mínimamente con los requisitos del art 80 LRJS.

En segundo lugar y en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada en virtud de lo resuelto por tel TSJ de Extremadura entre las mismas partes y con identidad de objeto y causa que CIRCET. La doctrina jurisprudencial exige para la apreciación de dicha excepción la concurrencia de una triple identidad: de sujetos, objeto y, fundamentalmente, de causa de pedir (causa petendi).

En el presente litigio, la causa petendi se fundamenta de manera exclusiva en la interpretación y aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo de la Industria Metalúrgica de Sevilla y su relación con el art 44 ET.

Las resoluciones judiciales aportadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se basan en un marco normativo completamente distinto: el artículo 63 del Convenio Colectivo de Badajoz.

La redacción de ambos preceptos es sustancialmente diferente, lo que impide apreciar identidad en la causa de pedir, necesaria para apreciar la cosa juzgada.

Finalmente ambas codemandadas alegan la falta de legitimación ad causam por motivos diferentes que concurrían en cada una pero ligados al fondo , por lo que habrá de ser estudiado esta legitimación junto con el fondo del asunto y con la prueba practicada .

CUARTO .- Entrando en el fondo la parte actora alega que no es controvertido que el 17 de abril de 2023 se produjo el cese de los 42 trabajadores, relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, que componían la plantilla de CIRCET CABLEVEN S. L. U. y que venían prestando servicios para el contrato de prestación de servicios suscrito entre dicha mercantil y VODAFONE S. A. U.

En dicha fecha no se produjo la subrogación de ninguno de los 42 trabajadores referidos por parte de la compañía entrante, esto es, INSTELCA S. L U.

Dichos trabajadores se dedicaban a tareas de "Instalación y Mantenimiento", de ahí que sus categorías laborales reflejen dicha circunstancia mediante la abreviatura "I+M", en toda la documentación (contratos, nóminas, listados, etc.). Que si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todos ello dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Por su parte la codemandada Circet alega que la baja en Seguridad Social operada por esta parte de los trabajadores afectados no constituyó un despido propiamente dicho, sino que obedeció a la necesaria subrogación de los trabajadores a la empresa entrante (INSTELCA) tras la pérdida de la contrata de Vodafone-Ono en Sevilla y Extremadura

Que la entidad económica (proyecto I+M Sevilla) conservó su identidad tras el cambio de contratista, integrando los elementos personales (trabajadores) y materiales(vehículos, instalaciones, stock de consumibles) necesarios para su funcionamiento.

En definitiva que en virtud del art. 44 E.T. y la doctrina jurisprudencial, los hechos anteriores configuran una sucesión de empresa. Para que exista sucesión no es necesaria la transmisión de la empresa en su totalidad; basta la continuidad de una unidad productiva autónoma (UPA), entendida como un conjunto de medios organizados y aptos para continuar una actividad económica esencial. En este caso concurren ambas modalidades de sucesión: por la vía convencional (cláusula de subrogación del Convenio aplicado) y por la vía legal ex art. 44 E.T., pues se transmitió una UPA en sentido estricto (mismos clientes, actividad y medios materiales) y además INSTELCA asumió una parte significativa de la plantilla -en concreto, 43 de 65, entre Sevilla y Extremadura- (lo que la jurisprudencia denomina "sucesión de plantilla" en sectores intensivos en mano de obra).

Considera esta parte que, estaríamos en un supuesto particularmente flagrante y claro de obligatoriedad en la subrogación ya que en aplicación del artículo 29 del CC del Metal de Sevilla, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

En aplicación del artículo 44 del ET, al haberse transmitido una UPA, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

Aun considerando que el hecho de que una empresa del Grupo INSTELCA adquiriera los vehículos es un hecho irrelevante, para el caso de que la Sala considerase que estamos ante una actividad desmaterializada, aplicaría la doctrina de la sucesión de plantillas.

Por tanto, la relación laboral de los 39 trabajadores no se extinguió, sino que se trasladó automáticamente a INSTELCA, quien pasó a asumir, desde el 17/04/2023, la posición legal de empleador con las mismas obligaciones que tenía CIRCET,

Que la actuación de CIRCET estuvo presidida por la buena fe y cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales.

En suma, que INSTELCA eludió deliberadamente asumir a la plantilla, violando el art. 44 E.T. y el Convenio, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídicos (incluyendo, en su caso, las indemnizaciones correspondientes).

Finalmente Instelca alega que la cuestión litigiosa se centra en determinar el sentido que haya de darse al art 29 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla y la correcta aplicación de la subrogación convencional y que esta parte ha actuado en todo momento con la diligencia debida y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo citado.

De otro lado niega la existencia de una sucesión de empresa que la parte actora invoca, de forma subsidiaria, considera que dicha pretensión carece de todo sustento, al no concurrir ni la transmisión de una unidad productiva autónoma ni una sucesión de plantilla en los términos definidos por la jurisprudencia.

Sentadas las posiciones de las partes y como se ha pronunciado esta Sala entre otras en la sentencia 1902/2015 de 7.07.2015 Rec 1602/2014, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-; 29/12/97 -rec. 1745/97-; 10/07/00 -rec. 923/99-; 18/09/00 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 -rec. 4206/00-). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-; 29/01/02 -rec. 4749/00-; 15/03/05 -rec. 6/04-; y 23/05/05 -rec. 1674/04-)".

Por ello, no siendo controvertido que es de aplicación a la relación de trabajadores afectados el art 29 Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla , procede estudiar la obligación convencional de subrogación que el mencionado precepto recoge, su contenido, requisitos y cumplimiento de sus obligaciones por cada empresa codemandada en su caso.

El art 29 dispone "A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a las personas trabajadoras que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública.

b) No se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

c) Solo será objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que la persona trabajadora se encuentra adscrita al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogada.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de las personas trabajadoras afectadas con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y modelo TC 2 donde se encuentren las mismas, de los últimos seis meses.

Asimismo, la persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes, de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudiera corresponder, hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos.

Las condiciones de subrogación obligatoria previstas en los párrafos anteriores serán también de aplicación a la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que resulte de aplicación el presente Convenio Colectivo y que haya sido suscrito con una empresa principal privada en el ámbito funcional de los sectores de:

-Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

-Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadoras.

En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita en alguno del resto de sectores de actividad incluidos en el ámbito funcional del presente Convenio entre una empresa subcontratista y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de las personas trabajadoras que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstas las personas trabajadoras de mayor antigüedad.

Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de personas trabajadoras de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.

Del relato fáctico consta que la empresa demandada CIRCET CABLEVEN S. L. U. resultó adjudicataria de los trabajos de mantenimiento de equipos y servicios de clientes que utilizan tecnología Móvil, XDSL, FTTH, HFC, BIT STREAM en virtud de contrato suscrito con VODAFONE S. A. U. en el área de Sevilla y Extremadura, conforme a las sucesivas órdenes de trabajo que se han ido generando por parte de VODAFONE S. A. U. Dicho contrato de prestación de servicios se ha ido renovando, resultando ser la fecha de la última renovación la de 1 de abril de 2021.

En el mes de marzo de 2023 tuvo lugar una reunión entre VODAFONE, INSTELCA y CIRCET en la que se diseña entre las tres partes la hoja de ruta del traspaso de CIRCET a INSTELCA del 100% del contrato que venía desarrollando para el cliente VODAFONE en Sevilla y Extremadura (Doc núm. 2 del ramo de prueba de CIRCET). Dicho documento, que es un correo electrónico que remite D. Pablo, Team Leader Partners Management de Vodafone al entonces director de operaciones de CIRCET ( Agustín) y a D. Tomás y Onesimo, de INSTELCA, sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 ,establece los plazos, tipología de servicios, medios personales y materiales que debían regir el traspaso del contrato de CIRCET, a INSTELCA.

Se indicaba en la comunicación que VODAFONE había dibujado la hoja de ruta del traspaso de zonas tanto en Sevilla como en Extremadura , señalaban que el traspaso se daría en un único hito con fecha tentativa de cambio para el lunes 17 de abril de 2023, se traspasarían " todas la WZ Instalaciones y Averías, incluido Corporate, menos el Proyecto del Parlamento de Andalucía que mantendría Circet hasta el final.

Se indicaba expresamente por la operadora que se deberían traspasar 35 técnicos en Sevilla y que desde el 7 de abril Instelca ya tendría todos los vehículos disponibles.

CIRCET recibió el 27 de marzo de 2023 la comunicación de VODAFONE sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 .

CIRCET informó al Comité de Empresa de esta situación y notificó individualmente a todos los trabajadores adscritos que la transmisión del servicio se haría efectiva en esa fecha, pasando la nueva adjudicataria a ser su empleador en virtud de la subrogación legal y convencional.

Asimismo, el 29 de marzo de 2023 CIRCET comunicó a INSTELCA la obligación de subrogar a la plantilla vinculada al proyecto y remitió la documentación completa de los 42 trabajadores afectados (contratos, nóminas, TC2, etc.) a los responsables designados de INSTELCA, cumpliendo así los requisitos de forma y plazo previstos en el art. 29 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Sevilla. La lista inicial de trabajadores a subrogar ascendía a 42 personas . Del mismo modo, en relación con la aplicación del citado precepto convencional, también ha quedado acreditado que el objeto principal del contrato es la actividad de instalación y mantenimiento de redes de telefonía y que los trabajadores contaban con la antigüedad necesaria.

Posteriormente CIRCET excluyó a 3 trabajadores del listado (D. Gaspar, D. Bernabe y D. Adrian) por no reunir las condiciones para la subrogación...El número definitivo de trabajadores afectados quedó fijado en 39, todos los cuales prestaban servicios en exclusiva en el Proyecto de Vodafone-Ono en Sevilla y cumplían los requisitos convencionales para la subrogación (más de 12 meses de contrato de servicio de CIRCET con Vodafone y más de 6 meses de adscripción del trabajador al servicio) .

Instelca se negó a la subrogación , en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna"si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación y que son los que se relatan en el HP7º.

Llegados a este punto y en relación con CIRCET consta que esta empresa dió cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales, en concreto CIRCET preavisó oportunamente tanto a la empresa entrante como a los trabajadores y al Comité de Empresa sobre el cambio de adjudicatario, y entregó a INSTELCA -el 29/03/2023, con más de 15 días de antelación- la relación completa de los 42 empleados adscritos al servicio junto con todos los documentos exigidos (contratos, nóminas, TC2, etc.), cumpliendo los plazos y requisitos de contenido del art. 29 del Convenio, comunicó errores del listado que pasó de 42 a 39 trabajadores.

El 17/04/2023 CIRCET tramitó las bajas en la Seguridad Social de los afectados como consecuencia del cambio de contrata, sin ejecutar ningún despido material ni cartas de extinción.

La documentación acredita que cada trabajador fue notificado de la subrogación y de que su baja se producía "por transmisión del servicio", esperando su incorporación inmediata en Instelca.

Para facilitar la continuidad del proyecto por la nueva adjudicataria, CIRCET transfirió a INSTELCA 34 vehículos industriales afectos al proyecto, por un importe conjunto de 210.510 €, mediante contratos de compraventa que aparecen firmados por D. Tomás en representación de Instelca y la empresa compradora DISEÑO Y GESTION DE INFRAESTRUCTURAS, empresa que participa al 100% a Instelca y pertenece al mismo Grupo

El incremento de plantilla en el centro de trabajo de INSTELCA en Sevilla no supuso la adquisición de herramientas o equipos de trabajo.

Desde 17/04/2023, INSTELCA realizó exactamente los mismos servicios de I+M en Sevilla y Extremadura, con idéntico objeto y ámbito, quedando CIRCET sin actividad alguna en la zona (cuota del 0%) tras dicho traspaso.

De lo anterior podemos concluir que esta empresa cumplió con todas las cargas formales y materiales inherentes a la subrogación de trabajadores, garantizando en la medida de lo posible la continuidad de sus empleos (mediante notificaciones y traspaso de medios).

En relación con la codemandada Instelca se negó a la subrogación, en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna" ,si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación.

El argumento de esta empresa para no subrogar a 8 trabajadores era que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores), cuyas funciones no son de mantenimiento y, por tanto, están excluidos de la obligación de subrogación convencional, no lo comparte la Sala y ello porque si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todo ello lo era dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Otro argumento de Instelca para no subrogar a determinados trabajadores ha sido el de la antigüedad en base a que el precepto convencional letra b) que establece que no se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

En cuanto a si hay trabajadores que han estado seis meses antes del traspaso del negocio trabajando en el contrato, consta que el HP8º los trabajadores que han salido de Sevilla en algún momento si bien tras estas salidas permanecieron en Sevilla después, y más de 6 meses antes, llamando la atención la incoherencia de este argumento, relativo a que si no estaban prestando servicios activos en Sevilla, en el proyecto, no debían ser subrogados, cuando hay tres trabajadores, en los que concurre esta circunstancia y precisamente son de los trabajadores subrogados.

De la misma manera Instelca argumenta que se negó a la subrogación de algunos trabajadores porque habían prestado servicios en otros proyectos. Resulta que la prestación de servicios en otros proyectos distintos del contrato VODAFONE-ONO, como el de Proactiva que se señala no ha sido actividad principal y en este aspecto vuelve la incoherencia de este argumento, pues son precisamente los trabajadores subrogados por INSTELCA los que alguna vez han participado en el proyecto Proactiva,como los Sres. Hernan, Ovidio o Guillermo.

Valorando la conducta de la empresa INSTELCA , tenemos un rechazo injustificado inicial subrogación, mediante escrito de 10/04/2023, rehusó incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla (42 personas) posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial, INSTELCA terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores de Sevilla con una selección arbitraria de los trabajadores subrogados, basada en supuestos argumentos de incumplimiento de los requisitos del convenio colectivo, sobre todo de los relativos a las funciones desempeñadas y a la adscripción al centro de trabajo durante al menos seis meses, si bien, ha quedado acreditado que INSTELCA, a la hora de subrogar a los empleados a los que ofreció continuar con la prestación del servicio ha optado, precisamente, por empleados que han participado en el proyecto Proactiva de manera ocasional o que se han desplazado fuera de Sevilla, también de manera ocasional .

Acreditado por tanto que la empresa anterior CIRCET ha cumplido con las obligaciones que, para que se produzca impone el convenio colectivo, la sucesión y subrogación que en el mismo se establecen ha operado y la nueva adjudicataria del servicio, INSTELCA incumplió sus obligaciones convencionales de subrogación y eludió deliberadamente asumir a la plantilla, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídico.

QUINTO.- A la vista de lo razonado en el fundamento que antecede queda por determinar si estamos en presencia de un despido colectivo .

La parte actora sostiene en relación con esta cuestión que dicho despido colectivo -que afectó a los 42 trabajadores identificados- solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó deliberadamente el carácter colectivo del mismo.

Y ello pese que la empresa saliente (CIRCET) había comunicado a la entrante (INSTELCA) el listado de trabajadores a subrogar . Es más, se comunicó a cada uno de los miembros de la plantilla que sería subrogados.

Pues bien, ningún proceso de negociación se mantuvo con la representación de la plantilla, pese a existir Comité de Empresa y ser la parte empleadora conocedora de esta obligación. Se omitió el mismo con objeto de evitar la acción representativa y reivindicativa de un Comité, abiertamente incómodo para la patronal. De esta manera se perjudicó especialmente a todos los miembros de la plantilla, pues se vació de contenido la capacidad legítima de negociación y representación que corresponde a la representación unitaria.

Previamente han de recordarse los umbrales requeridos por el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para encauzar un cese masivo de trabajadores a través del procedimiento especial de despido colectivo.

Así, el indicado precepto establece que, "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores".

Los dos últimos párrafos de la misma norma disponen:

"Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

En el presente caso en el HP7º constan finalmente subrogados del listado de 42 trabajadores remitido por Circet :

20 trabajadores.

3 trabajadores fueron dados de baja por la propia CIRCET el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y fueron contratados por DIGI, por lo que su extinción no guarda relación alguna con este proceso. Asi CIRCET declaró que no formaban parte de la subrogación Gaspar , Adrian y Bernabe

4 trabajadores manifestaron expresamente su voluntad de no ser subrogados: Nemesio, Erasmo , Ezequias, Fabio.

No fueron subrogados 7 técnicos de instalación y mantenimiento que son:

Mauricio

Geronimo

Elias

Ignacio

Adriano

Gabino

Mateo

Otros 8 trabajadores que no fueron subrogados por considerar Instelca que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores):

Abelardo.

Palmira.

Vanesa.

Verónica.

Ildefonso.

Augusto.

Abel.

Rodrigo, fue dado de baja por CIRCET el 1 de abril de 2023, por lo tanto desvinculado su cese de la presente controversia.

Pues bien la codemandada Instelca considera que el debate real se circunscribe a los técnicos cuya subrogación no se produjo por no cumplir, a juicio de esta parte, los requisitos convencionales y que este número, 7, es inferior al umbral mínimo de 10 trabajadores establecido en el artículo 51.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considerase que los 8 trabajadores de estructura debieron ser subrogados, esta parte sostiene que su exclusión no obedece a una decisión empresarial extintiva computable a efectos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino a la correcta aplicación de los requisitos del artículo 29 del Convenio Colectivo, que limita la subrogación a quienes realicen funciones de mantenimiento.

En todo caso, aun sumando dichos trabajadores (7 + 8 = 15), el porcentaje sobre la plantilla total de CIRCET en Sevilla (185 trabajadores según TC2 aportado, es del 8,1%, inferior al 10% exigido por el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

Pues bien sobre esta cuestión, del HP10º se acredita que la plantilla total de CIRCET en Sevilla era de 185 trabajadores según TC2 aportado, Doc nº32 Instelca a fecha de enero de 2023 y en el periodo de 1.04.2023 a 1.05.2023 era de 149 trabajadores Doc nº1 bis ramo Circet ( vida laboral).

A la vista del Convenio que contiene una previsión específica para los supuestos de subrogación dirigido a las plantillas -sin excepciones- que se dediquen a las "Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadores". El cuarto párrafo del artículo 29 del Convenio Colectivo no permite ni el descuento por altas posteriores a la interposición de la demanda, ni el descuento por bajas voluntarias posteriores al despido, entre otras circunstancias de las alegadas como pretende Instelca poder sostener que el número de no subrogados fue menor del previsto para los umbrales del despido colectivo.

En este caso dado que se produjo un rechazo injustificado inicial de la subrogación, rehusando Instelca a incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla inicialmente (42 personas) y posteriormente (39 ) al comunicar CIRCET que tres fueron dados de baja el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores, consideramos que si se superaron los umbrales del art 51,1 ET , pues siendo la plantilla en la fecha del cambio de contrata de 149 trabajadores o de 185 a principios del año 2023 y 39 el número de trabajadores no subrogados, en uno y otro caso, se supera el 10% para empresas de entre 100 y 300 trabajadores, por lo que la no subrogación solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó el carácter colectivo del mismo, por lo que procede declarar la nulidad de los despidos efectuados, toda vez que, superando las extinciones los umbrales del Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, debieron seguirse los trámites del mismo, alcanzando la responsabilidad a la empresa Instelca con absolución en cuanto a este pronunciamiento a la codemandada CIRCET.

En cuando a los salarios de los trabajadores a efectos del despido , existen discrepancias entre las partes en función del criterio tenido en cuenta para su fijación , las empresas lo hacen en base al salario promedio de los últimos doce meses anteriores al cambio de contrata y la actora sostiene que, son las tablas salariales del Convenio de aplicación las que deben utilizarse a los efectos de cálculo para establecer los salarios diarios a efectos de despido -y no las nóminas calculadas a partir de un Convenio de empresa anulado por sentencia judicial- cuestión ésta alegada en conclusiones por la actora, que es nueva y respecto a la que se ha practicado prueba y ademas crea indefensión a las demás partes.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que el salario no es parámetro que haya de quedar fijado en este procedimiento de despido colectivo, correspondiendo en su caso a cada despido individual, la Sala señala a estos efectos que los trabajadores habrán de ser readmitidos en las misma condiciones salariales que tenían en el momento del despido.

SEXTO.- Finalmente la parte actora alegaba en su demanda que la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales reivindicativas y de acuerdo con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la vulneración de derechos fundamentales se derivan unos daños y perjuicios que esta parte valora de la manera que sigue:

-2.722'50 euros en concepto de gastos que la parte demandante ha tenido que soportar para su defensa, como daños y perjuicio adicional que se derivan directamente de la acción de la empresa, ya que a pesar de que la LRJS no exige la defensa letrada, es evidente que la parte demandante, por el contexto socioeconómico y legal así como por la entidad de la vulneración sufrida, no ha podido defenderse por sí misma, resultando imprescindible servirse de un abogado.

-36.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, para cada trabajador afectado cifrando dicha cantidad de forma prudencial atendiendo a la dificultad de baremar cuantitativamente los daños padecidos que se derivan de una vulneración de derechos fundamentales, más teniendo en cuenta que no existe un criterio tasado y objetivador de las cuantías indemnizatorias por dicha vulneración.

Tras la alegación por las demandadas de defecto en el modo de proponer la demanda en relación con este pedimento, y en trámite de subsanación, la parte actora invocó genéricamente la violación de derechos fundamentales (igualdad, tutela judicial efectiva y libertad sindical, arts. 14, 24 y 28 CE) , pero no identificó ni probó hecho concreto alguno que sustente esa alegación.

Así la demanda se limitó a menciones genéricas ("la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales") dejando entrever un despido reactivo frente a la actividad sindical de tres miembros del comité de CIRCET, sin aportar fechas, actos ni concretar en qué habrían consistido dichas represalias.

Para que prospere una acción de tutela de derechos fundamentales, es preciso acreditar un panorama indiciario de que la decisión empresarial (en este caso, la no subrogación) fue una represalia por la actividad sindical del trabajador.

En relación con la codemandada Circet, la causa real de la baja de estos empleados fue la subrogación por cambio de contratista, decisión ajena a cualquier motivo discriminatorio o represalia y respecto a Instelca no tuvo relación jurídica alguna con los trabajadores de Circet ni con su Comité de Empresa hasta el 17 de abril de 2023. La parte actora no ha aportado indicio alguno, de que su decisión de no subrogar a determinados trabajadores tuviese motivación antisindical o discriminatoria, de otro lado la mera condición de representante de los trabajadores de algunos de los afectados no constituye, por sí sola, indicio suficiente para invertir la carga de la prueba.

En atención a lo expuesto, no ha lugar a estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales. La mera finalización de la contrata y la consiguiente subrogación (obstaculizada por Instelca) no constituyen por sí mismas conducta discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales por una absoluta falta de nexo causal.

Llama la atención que la parte actora en sus conclusiones no haya hecho mención alguna a esta pretensión de vulneración, pruebas de la misma y sus consecuencias indemnizatorias inicialmente solicitadas.

En virtud de lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La versión judicial de los hechos declarados probados se ha obtenido de la prueba practicada en el acto de juicio, en concreto documentos públicos oficiales aportados por las partes, cuyo contenido no fue desvirtuado por prueba en contrario, de los documentos privados reconocidos por las partes en relación con los arts 319, 322 y siguiente, del interrogatorio de parte y testifical en relación con el art 376 LEC .

SEGUNDO.- La parte actora ejercita en la presente demanda acción de despido colectivo alegando esencialmente que no se ha tramitado por ninguna de las mercantiles ( ni saliente ni entrante ni principal) ningún procedimiento de expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de conformidad con lo regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para todo aquello que no haya sido regulado por el RDL 8/2020.

Que con fecha de efectos 17 de abril de 2023 se ha procedido al despido del conjunto de la plantilla y se ha cursado su baja en Seguridad Social. Además de no cumplirse con ninguno de los requisitos formales para operar los ceses, tampoco existe causa alguna que lo justifique.

Que estamos ante una decisión extintiva de carácter colectivo, que afecta al conjunto de la plantilla y que se ha adoptado al margen del procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que debe ser puesto en relación con el derecho al trabajo, ex artículo 35.1 CE, y que en palabras del Tribunal Constitucional se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa" ( SSTC 22/1981 y 192/2003). En definitiva que nos hallamos, pues, ante un despido colectivo irregular y de hecho.

La codemandada CIRCET se opone a la demanda esencialmente por considerar que no hubo un despido colectivo por su parte, sino que las bajas de los trabajadores se debieron a la obligación legal y convencional de subrogación por parte de INSTELCA como nueva adjudicataria del servicio, obligación que dicha empresa incumplió y excepcionando defecto legal en el modo de proponer la demanda , en relación a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se alega por la actora , cosa juzgada material en sentido positivo y falta de legitimación ad causam.

Por su parte INSTELCA se opone negando la existencia de despido colectivo, excepcionado la falta de legitimación ad causam , por no tener la condición de empleador y se oponía asimismo a la cosa juzgada en sentido positivo alegada de contrario y no concurrir los requisitos para la subrogación convencional.

TERCERO.- Con carácter previo se impone el estudio de las excepciones procesales esgrimidas por las empresas codemandadas.

En primer lugar y en relación con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que esgrime la codemandada CIRCET se alega que la demanda se limita a invocar genéricamente los arts 14, 24 y 28 CE sin individualizar, no se concreta el derecho presuntamente vulnerado a cada trabajador ni qué sujeto activo es quien ha participado, inconcreción que no es admisible cuando se discute una petición de tanta relevancia como es la vulneración de derechos fundamentales cuando ademas se solicita una indemnización de daños y perjuicios de 36.000 euros para cada trabajador .

Esta cuestión ya se planteó por las codemandadas y motivó junto con otros defectos la suspensión del primer señalamiento del juicio para la subsanación de la demanda y a la vista de la subsanación por la actora y no habiéndolo hecho a satisfacción de las codemandadas en relación con el extremo de la vulneración de derechos fundamentales , se resolvió que la falta de concreción que se alega acareará a la actora que haya de limitar, en su caso, la prueba de los indicios a los términos en que ha quedado relatada tal vulneración con ocasión de la subsanación y ello se reitera en este momento, ya que la demanda cumple mínimamente con los requisitos del art 80 LRJS.

En segundo lugar y en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada en virtud de lo resuelto por tel TSJ de Extremadura entre las mismas partes y con identidad de objeto y causa que CIRCET. La doctrina jurisprudencial exige para la apreciación de dicha excepción la concurrencia de una triple identidad: de sujetos, objeto y, fundamentalmente, de causa de pedir (causa petendi).

En el presente litigio, la causa petendi se fundamenta de manera exclusiva en la interpretación y aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo de la Industria Metalúrgica de Sevilla y su relación con el art 44 ET.

Las resoluciones judiciales aportadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se basan en un marco normativo completamente distinto: el artículo 63 del Convenio Colectivo de Badajoz.

La redacción de ambos preceptos es sustancialmente diferente, lo que impide apreciar identidad en la causa de pedir, necesaria para apreciar la cosa juzgada.

Finalmente ambas codemandadas alegan la falta de legitimación ad causam por motivos diferentes que concurrían en cada una pero ligados al fondo , por lo que habrá de ser estudiado esta legitimación junto con el fondo del asunto y con la prueba practicada .

CUARTO .- Entrando en el fondo la parte actora alega que no es controvertido que el 17 de abril de 2023 se produjo el cese de los 42 trabajadores, relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, que componían la plantilla de CIRCET CABLEVEN S. L. U. y que venían prestando servicios para el contrato de prestación de servicios suscrito entre dicha mercantil y VODAFONE S. A. U.

En dicha fecha no se produjo la subrogación de ninguno de los 42 trabajadores referidos por parte de la compañía entrante, esto es, INSTELCA S. L U.

Dichos trabajadores se dedicaban a tareas de "Instalación y Mantenimiento", de ahí que sus categorías laborales reflejen dicha circunstancia mediante la abreviatura "I+M", en toda la documentación (contratos, nóminas, listados, etc.). Que si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todos ello dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Por su parte la codemandada Circet alega que la baja en Seguridad Social operada por esta parte de los trabajadores afectados no constituyó un despido propiamente dicho, sino que obedeció a la necesaria subrogación de los trabajadores a la empresa entrante (INSTELCA) tras la pérdida de la contrata de Vodafone-Ono en Sevilla y Extremadura

Que la entidad económica (proyecto I+M Sevilla) conservó su identidad tras el cambio de contratista, integrando los elementos personales (trabajadores) y materiales(vehículos, instalaciones, stock de consumibles) necesarios para su funcionamiento.

En definitiva que en virtud del art. 44 E.T. y la doctrina jurisprudencial, los hechos anteriores configuran una sucesión de empresa. Para que exista sucesión no es necesaria la transmisión de la empresa en su totalidad; basta la continuidad de una unidad productiva autónoma (UPA), entendida como un conjunto de medios organizados y aptos para continuar una actividad económica esencial. En este caso concurren ambas modalidades de sucesión: por la vía convencional (cláusula de subrogación del Convenio aplicado) y por la vía legal ex art. 44 E.T., pues se transmitió una UPA en sentido estricto (mismos clientes, actividad y medios materiales) y además INSTELCA asumió una parte significativa de la plantilla -en concreto, 43 de 65, entre Sevilla y Extremadura- (lo que la jurisprudencia denomina "sucesión de plantilla" en sectores intensivos en mano de obra).

Considera esta parte que, estaríamos en un supuesto particularmente flagrante y claro de obligatoriedad en la subrogación ya que en aplicación del artículo 29 del CC del Metal de Sevilla, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

En aplicación del artículo 44 del ET, al haberse transmitido una UPA, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

Aun considerando que el hecho de que una empresa del Grupo INSTELCA adquiriera los vehículos es un hecho irrelevante, para el caso de que la Sala considerase que estamos ante una actividad desmaterializada, aplicaría la doctrina de la sucesión de plantillas.

Por tanto, la relación laboral de los 39 trabajadores no se extinguió, sino que se trasladó automáticamente a INSTELCA, quien pasó a asumir, desde el 17/04/2023, la posición legal de empleador con las mismas obligaciones que tenía CIRCET,

Que la actuación de CIRCET estuvo presidida por la buena fe y cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales.

En suma, que INSTELCA eludió deliberadamente asumir a la plantilla, violando el art. 44 E.T. y el Convenio, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídicos (incluyendo, en su caso, las indemnizaciones correspondientes).

Finalmente Instelca alega que la cuestión litigiosa se centra en determinar el sentido que haya de darse al art 29 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla y la correcta aplicación de la subrogación convencional y que esta parte ha actuado en todo momento con la diligencia debida y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo citado.

De otro lado niega la existencia de una sucesión de empresa que la parte actora invoca, de forma subsidiaria, considera que dicha pretensión carece de todo sustento, al no concurrir ni la transmisión de una unidad productiva autónoma ni una sucesión de plantilla en los términos definidos por la jurisprudencia.

Sentadas las posiciones de las partes y como se ha pronunciado esta Sala entre otras en la sentencia 1902/2015 de 7.07.2015 Rec 1602/2014, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-; 29/12/97 -rec. 1745/97-; 10/07/00 -rec. 923/99-; 18/09/00 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 -rec. 4206/00-). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-; 29/01/02 -rec. 4749/00-; 15/03/05 -rec. 6/04-; y 23/05/05 -rec. 1674/04-)".

Por ello, no siendo controvertido que es de aplicación a la relación de trabajadores afectados el art 29 Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla , procede estudiar la obligación convencional de subrogación que el mencionado precepto recoge, su contenido, requisitos y cumplimiento de sus obligaciones por cada empresa codemandada en su caso.

El art 29 dispone "A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a las personas trabajadoras que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública.

b) No se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

c) Solo será objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que la persona trabajadora se encuentra adscrita al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogada.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de las personas trabajadoras afectadas con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y modelo TC 2 donde se encuentren las mismas, de los últimos seis meses.

Asimismo, la persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes, de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudiera corresponder, hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos.

Las condiciones de subrogación obligatoria previstas en los párrafos anteriores serán también de aplicación a la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que resulte de aplicación el presente Convenio Colectivo y que haya sido suscrito con una empresa principal privada en el ámbito funcional de los sectores de:

-Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

-Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadoras.

En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita en alguno del resto de sectores de actividad incluidos en el ámbito funcional del presente Convenio entre una empresa subcontratista y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de las personas trabajadoras que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstas las personas trabajadoras de mayor antigüedad.

Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de personas trabajadoras de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.

Del relato fáctico consta que la empresa demandada CIRCET CABLEVEN S. L. U. resultó adjudicataria de los trabajos de mantenimiento de equipos y servicios de clientes que utilizan tecnología Móvil, XDSL, FTTH, HFC, BIT STREAM en virtud de contrato suscrito con VODAFONE S. A. U. en el área de Sevilla y Extremadura, conforme a las sucesivas órdenes de trabajo que se han ido generando por parte de VODAFONE S. A. U. Dicho contrato de prestación de servicios se ha ido renovando, resultando ser la fecha de la última renovación la de 1 de abril de 2021.

En el mes de marzo de 2023 tuvo lugar una reunión entre VODAFONE, INSTELCA y CIRCET en la que se diseña entre las tres partes la hoja de ruta del traspaso de CIRCET a INSTELCA del 100% del contrato que venía desarrollando para el cliente VODAFONE en Sevilla y Extremadura (Doc núm. 2 del ramo de prueba de CIRCET). Dicho documento, que es un correo electrónico que remite D. Pablo, Team Leader Partners Management de Vodafone al entonces director de operaciones de CIRCET ( Agustín) y a D. Tomás y Onesimo, de INSTELCA, sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 ,establece los plazos, tipología de servicios, medios personales y materiales que debían regir el traspaso del contrato de CIRCET, a INSTELCA.

Se indicaba en la comunicación que VODAFONE había dibujado la hoja de ruta del traspaso de zonas tanto en Sevilla como en Extremadura , señalaban que el traspaso se daría en un único hito con fecha tentativa de cambio para el lunes 17 de abril de 2023, se traspasarían " todas la WZ Instalaciones y Averías, incluido Corporate, menos el Proyecto del Parlamento de Andalucía que mantendría Circet hasta el final.

Se indicaba expresamente por la operadora que se deberían traspasar 35 técnicos en Sevilla y que desde el 7 de abril Instelca ya tendría todos los vehículos disponibles.

CIRCET recibió el 27 de marzo de 2023 la comunicación de VODAFONE sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 .

CIRCET informó al Comité de Empresa de esta situación y notificó individualmente a todos los trabajadores adscritos que la transmisión del servicio se haría efectiva en esa fecha, pasando la nueva adjudicataria a ser su empleador en virtud de la subrogación legal y convencional.

Asimismo, el 29 de marzo de 2023 CIRCET comunicó a INSTELCA la obligación de subrogar a la plantilla vinculada al proyecto y remitió la documentación completa de los 42 trabajadores afectados (contratos, nóminas, TC2, etc.) a los responsables designados de INSTELCA, cumpliendo así los requisitos de forma y plazo previstos en el art. 29 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Sevilla. La lista inicial de trabajadores a subrogar ascendía a 42 personas . Del mismo modo, en relación con la aplicación del citado precepto convencional, también ha quedado acreditado que el objeto principal del contrato es la actividad de instalación y mantenimiento de redes de telefonía y que los trabajadores contaban con la antigüedad necesaria.

Posteriormente CIRCET excluyó a 3 trabajadores del listado (D. Gaspar, D. Bernabe y D. Adrian) por no reunir las condiciones para la subrogación...El número definitivo de trabajadores afectados quedó fijado en 39, todos los cuales prestaban servicios en exclusiva en el Proyecto de Vodafone-Ono en Sevilla y cumplían los requisitos convencionales para la subrogación (más de 12 meses de contrato de servicio de CIRCET con Vodafone y más de 6 meses de adscripción del trabajador al servicio) .

Instelca se negó a la subrogación , en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna"si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación y que son los que se relatan en el HP7º.

Llegados a este punto y en relación con CIRCET consta que esta empresa dió cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales, en concreto CIRCET preavisó oportunamente tanto a la empresa entrante como a los trabajadores y al Comité de Empresa sobre el cambio de adjudicatario, y entregó a INSTELCA -el 29/03/2023, con más de 15 días de antelación- la relación completa de los 42 empleados adscritos al servicio junto con todos los documentos exigidos (contratos, nóminas, TC2, etc.), cumpliendo los plazos y requisitos de contenido del art. 29 del Convenio, comunicó errores del listado que pasó de 42 a 39 trabajadores.

El 17/04/2023 CIRCET tramitó las bajas en la Seguridad Social de los afectados como consecuencia del cambio de contrata, sin ejecutar ningún despido material ni cartas de extinción.

La documentación acredita que cada trabajador fue notificado de la subrogación y de que su baja se producía "por transmisión del servicio", esperando su incorporación inmediata en Instelca.

Para facilitar la continuidad del proyecto por la nueva adjudicataria, CIRCET transfirió a INSTELCA 34 vehículos industriales afectos al proyecto, por un importe conjunto de 210.510 €, mediante contratos de compraventa que aparecen firmados por D. Tomás en representación de Instelca y la empresa compradora DISEÑO Y GESTION DE INFRAESTRUCTURAS, empresa que participa al 100% a Instelca y pertenece al mismo Grupo

El incremento de plantilla en el centro de trabajo de INSTELCA en Sevilla no supuso la adquisición de herramientas o equipos de trabajo.

Desde 17/04/2023, INSTELCA realizó exactamente los mismos servicios de I+M en Sevilla y Extremadura, con idéntico objeto y ámbito, quedando CIRCET sin actividad alguna en la zona (cuota del 0%) tras dicho traspaso.

De lo anterior podemos concluir que esta empresa cumplió con todas las cargas formales y materiales inherentes a la subrogación de trabajadores, garantizando en la medida de lo posible la continuidad de sus empleos (mediante notificaciones y traspaso de medios).

En relación con la codemandada Instelca se negó a la subrogación, en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna" ,si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación.

El argumento de esta empresa para no subrogar a 8 trabajadores era que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores), cuyas funciones no son de mantenimiento y, por tanto, están excluidos de la obligación de subrogación convencional, no lo comparte la Sala y ello porque si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todo ello lo era dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Otro argumento de Instelca para no subrogar a determinados trabajadores ha sido el de la antigüedad en base a que el precepto convencional letra b) que establece que no se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

En cuanto a si hay trabajadores que han estado seis meses antes del traspaso del negocio trabajando en el contrato, consta que el HP8º los trabajadores que han salido de Sevilla en algún momento si bien tras estas salidas permanecieron en Sevilla después, y más de 6 meses antes, llamando la atención la incoherencia de este argumento, relativo a que si no estaban prestando servicios activos en Sevilla, en el proyecto, no debían ser subrogados, cuando hay tres trabajadores, en los que concurre esta circunstancia y precisamente son de los trabajadores subrogados.

De la misma manera Instelca argumenta que se negó a la subrogación de algunos trabajadores porque habían prestado servicios en otros proyectos. Resulta que la prestación de servicios en otros proyectos distintos del contrato VODAFONE-ONO, como el de Proactiva que se señala no ha sido actividad principal y en este aspecto vuelve la incoherencia de este argumento, pues son precisamente los trabajadores subrogados por INSTELCA los que alguna vez han participado en el proyecto Proactiva,como los Sres. Hernan, Ovidio o Guillermo.

Valorando la conducta de la empresa INSTELCA , tenemos un rechazo injustificado inicial subrogación, mediante escrito de 10/04/2023, rehusó incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla (42 personas) posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial, INSTELCA terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores de Sevilla con una selección arbitraria de los trabajadores subrogados, basada en supuestos argumentos de incumplimiento de los requisitos del convenio colectivo, sobre todo de los relativos a las funciones desempeñadas y a la adscripción al centro de trabajo durante al menos seis meses, si bien, ha quedado acreditado que INSTELCA, a la hora de subrogar a los empleados a los que ofreció continuar con la prestación del servicio ha optado, precisamente, por empleados que han participado en el proyecto Proactiva de manera ocasional o que se han desplazado fuera de Sevilla, también de manera ocasional .

Acreditado por tanto que la empresa anterior CIRCET ha cumplido con las obligaciones que, para que se produzca impone el convenio colectivo, la sucesión y subrogación que en el mismo se establecen ha operado y la nueva adjudicataria del servicio, INSTELCA incumplió sus obligaciones convencionales de subrogación y eludió deliberadamente asumir a la plantilla, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídico.

QUINTO.- A la vista de lo razonado en el fundamento que antecede queda por determinar si estamos en presencia de un despido colectivo .

La parte actora sostiene en relación con esta cuestión que dicho despido colectivo -que afectó a los 42 trabajadores identificados- solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó deliberadamente el carácter colectivo del mismo.

Y ello pese que la empresa saliente (CIRCET) había comunicado a la entrante (INSTELCA) el listado de trabajadores a subrogar . Es más, se comunicó a cada uno de los miembros de la plantilla que sería subrogados.

Pues bien, ningún proceso de negociación se mantuvo con la representación de la plantilla, pese a existir Comité de Empresa y ser la parte empleadora conocedora de esta obligación. Se omitió el mismo con objeto de evitar la acción representativa y reivindicativa de un Comité, abiertamente incómodo para la patronal. De esta manera se perjudicó especialmente a todos los miembros de la plantilla, pues se vació de contenido la capacidad legítima de negociación y representación que corresponde a la representación unitaria.

Previamente han de recordarse los umbrales requeridos por el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para encauzar un cese masivo de trabajadores a través del procedimiento especial de despido colectivo.

Así, el indicado precepto establece que, "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores".

Los dos últimos párrafos de la misma norma disponen:

"Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

En el presente caso en el HP7º constan finalmente subrogados del listado de 42 trabajadores remitido por Circet :

20 trabajadores.

3 trabajadores fueron dados de baja por la propia CIRCET el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y fueron contratados por DIGI, por lo que su extinción no guarda relación alguna con este proceso. Asi CIRCET declaró que no formaban parte de la subrogación Gaspar , Adrian y Bernabe

4 trabajadores manifestaron expresamente su voluntad de no ser subrogados: Nemesio, Erasmo , Ezequias, Fabio.

No fueron subrogados 7 técnicos de instalación y mantenimiento que son:

Mauricio

Geronimo

Elias

Ignacio

Adriano

Gabino

Mateo

Otros 8 trabajadores que no fueron subrogados por considerar Instelca que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores):

Abelardo.

Palmira.

Vanesa.

Verónica.

Ildefonso.

Augusto.

Abel.

Rodrigo, fue dado de baja por CIRCET el 1 de abril de 2023, por lo tanto desvinculado su cese de la presente controversia.

Pues bien la codemandada Instelca considera que el debate real se circunscribe a los técnicos cuya subrogación no se produjo por no cumplir, a juicio de esta parte, los requisitos convencionales y que este número, 7, es inferior al umbral mínimo de 10 trabajadores establecido en el artículo 51.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considerase que los 8 trabajadores de estructura debieron ser subrogados, esta parte sostiene que su exclusión no obedece a una decisión empresarial extintiva computable a efectos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino a la correcta aplicación de los requisitos del artículo 29 del Convenio Colectivo, que limita la subrogación a quienes realicen funciones de mantenimiento.

En todo caso, aun sumando dichos trabajadores (7 + 8 = 15), el porcentaje sobre la plantilla total de CIRCET en Sevilla (185 trabajadores según TC2 aportado, es del 8,1%, inferior al 10% exigido por el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

Pues bien sobre esta cuestión, del HP10º se acredita que la plantilla total de CIRCET en Sevilla era de 185 trabajadores según TC2 aportado, Doc nº32 Instelca a fecha de enero de 2023 y en el periodo de 1.04.2023 a 1.05.2023 era de 149 trabajadores Doc nº1 bis ramo Circet ( vida laboral).

A la vista del Convenio que contiene una previsión específica para los supuestos de subrogación dirigido a las plantillas -sin excepciones- que se dediquen a las "Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadores". El cuarto párrafo del artículo 29 del Convenio Colectivo no permite ni el descuento por altas posteriores a la interposición de la demanda, ni el descuento por bajas voluntarias posteriores al despido, entre otras circunstancias de las alegadas como pretende Instelca poder sostener que el número de no subrogados fue menor del previsto para los umbrales del despido colectivo.

En este caso dado que se produjo un rechazo injustificado inicial de la subrogación, rehusando Instelca a incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla inicialmente (42 personas) y posteriormente (39 ) al comunicar CIRCET que tres fueron dados de baja el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores, consideramos que si se superaron los umbrales del art 51,1 ET , pues siendo la plantilla en la fecha del cambio de contrata de 149 trabajadores o de 185 a principios del año 2023 y 39 el número de trabajadores no subrogados, en uno y otro caso, se supera el 10% para empresas de entre 100 y 300 trabajadores, por lo que la no subrogación solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó el carácter colectivo del mismo, por lo que procede declarar la nulidad de los despidos efectuados, toda vez que, superando las extinciones los umbrales del Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, debieron seguirse los trámites del mismo, alcanzando la responsabilidad a la empresa Instelca con absolución en cuanto a este pronunciamiento a la codemandada CIRCET.

En cuando a los salarios de los trabajadores a efectos del despido , existen discrepancias entre las partes en función del criterio tenido en cuenta para su fijación , las empresas lo hacen en base al salario promedio de los últimos doce meses anteriores al cambio de contrata y la actora sostiene que, son las tablas salariales del Convenio de aplicación las que deben utilizarse a los efectos de cálculo para establecer los salarios diarios a efectos de despido -y no las nóminas calculadas a partir de un Convenio de empresa anulado por sentencia judicial- cuestión ésta alegada en conclusiones por la actora, que es nueva y respecto a la que se ha practicado prueba y ademas crea indefensión a las demás partes.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que el salario no es parámetro que haya de quedar fijado en este procedimiento de despido colectivo, correspondiendo en su caso a cada despido individual, la Sala señala a estos efectos que los trabajadores habrán de ser readmitidos en las misma condiciones salariales que tenían en el momento del despido.

SEXTO.- Finalmente la parte actora alegaba en su demanda que la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales reivindicativas y de acuerdo con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la vulneración de derechos fundamentales se derivan unos daños y perjuicios que esta parte valora de la manera que sigue:

-2.722'50 euros en concepto de gastos que la parte demandante ha tenido que soportar para su defensa, como daños y perjuicio adicional que se derivan directamente de la acción de la empresa, ya que a pesar de que la LRJS no exige la defensa letrada, es evidente que la parte demandante, por el contexto socioeconómico y legal así como por la entidad de la vulneración sufrida, no ha podido defenderse por sí misma, resultando imprescindible servirse de un abogado.

-36.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, para cada trabajador afectado cifrando dicha cantidad de forma prudencial atendiendo a la dificultad de baremar cuantitativamente los daños padecidos que se derivan de una vulneración de derechos fundamentales, más teniendo en cuenta que no existe un criterio tasado y objetivador de las cuantías indemnizatorias por dicha vulneración.

Tras la alegación por las demandadas de defecto en el modo de proponer la demanda en relación con este pedimento, y en trámite de subsanación, la parte actora invocó genéricamente la violación de derechos fundamentales (igualdad, tutela judicial efectiva y libertad sindical, arts. 14, 24 y 28 CE) , pero no identificó ni probó hecho concreto alguno que sustente esa alegación.

Así la demanda se limitó a menciones genéricas ("la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales") dejando entrever un despido reactivo frente a la actividad sindical de tres miembros del comité de CIRCET, sin aportar fechas, actos ni concretar en qué habrían consistido dichas represalias.

Para que prospere una acción de tutela de derechos fundamentales, es preciso acreditar un panorama indiciario de que la decisión empresarial (en este caso, la no subrogación) fue una represalia por la actividad sindical del trabajador.

En relación con la codemandada Circet, la causa real de la baja de estos empleados fue la subrogación por cambio de contratista, decisión ajena a cualquier motivo discriminatorio o represalia y respecto a Instelca no tuvo relación jurídica alguna con los trabajadores de Circet ni con su Comité de Empresa hasta el 17 de abril de 2023. La parte actora no ha aportado indicio alguno, de que su decisión de no subrogar a determinados trabajadores tuviese motivación antisindical o discriminatoria, de otro lado la mera condición de representante de los trabajadores de algunos de los afectados no constituye, por sí sola, indicio suficiente para invertir la carga de la prueba.

En atención a lo expuesto, no ha lugar a estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales. La mera finalización de la contrata y la consiguiente subrogación (obstaculizada por Instelca) no constituyen por sí mismas conducta discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales por una absoluta falta de nexo causal.

Llama la atención que la parte actora en sus conclusiones no haya hecho mención alguna a esta pretensión de vulneración, pruebas de la misma y sus consecuencias indemnizatorias inicialmente solicitadas.

En virtud de lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La versión judicial de los hechos declarados probados se ha obtenido de la prueba practicada en el acto de juicio, en concreto documentos públicos oficiales aportados por las partes, cuyo contenido no fue desvirtuado por prueba en contrario, de los documentos privados reconocidos por las partes en relación con los arts 319, 322 y siguiente, del interrogatorio de parte y testifical en relación con el art 376 LEC .

SEGUNDO.- La parte actora ejercita en la presente demanda acción de despido colectivo alegando esencialmente que no se ha tramitado por ninguna de las mercantiles ( ni saliente ni entrante ni principal) ningún procedimiento de expediente de regulación de empleo de extinción de contratos de conformidad con lo regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 2 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para todo aquello que no haya sido regulado por el RDL 8/2020.

Que con fecha de efectos 17 de abril de 2023 se ha procedido al despido del conjunto de la plantilla y se ha cursado su baja en Seguridad Social. Además de no cumplirse con ninguno de los requisitos formales para operar los ceses, tampoco existe causa alguna que lo justifique.

Que estamos ante una decisión extintiva de carácter colectivo, que afecta al conjunto de la plantilla y que se ha adoptado al margen del procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que debe ser puesto en relación con el derecho al trabajo, ex artículo 35.1 CE, y que en palabras del Tribunal Constitucional se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa" ( SSTC 22/1981 y 192/2003). En definitiva que nos hallamos, pues, ante un despido colectivo irregular y de hecho.

La codemandada CIRCET se opone a la demanda esencialmente por considerar que no hubo un despido colectivo por su parte, sino que las bajas de los trabajadores se debieron a la obligación legal y convencional de subrogación por parte de INSTELCA como nueva adjudicataria del servicio, obligación que dicha empresa incumplió y excepcionando defecto legal en el modo de proponer la demanda , en relación a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se alega por la actora , cosa juzgada material en sentido positivo y falta de legitimación ad causam.

Por su parte INSTELCA se opone negando la existencia de despido colectivo, excepcionado la falta de legitimación ad causam , por no tener la condición de empleador y se oponía asimismo a la cosa juzgada en sentido positivo alegada de contrario y no concurrir los requisitos para la subrogación convencional.

TERCERO.- Con carácter previo se impone el estudio de las excepciones procesales esgrimidas por las empresas codemandadas.

En primer lugar y en relación con el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que esgrime la codemandada CIRCET se alega que la demanda se limita a invocar genéricamente los arts 14, 24 y 28 CE sin individualizar, no se concreta el derecho presuntamente vulnerado a cada trabajador ni qué sujeto activo es quien ha participado, inconcreción que no es admisible cuando se discute una petición de tanta relevancia como es la vulneración de derechos fundamentales cuando ademas se solicita una indemnización de daños y perjuicios de 36.000 euros para cada trabajador .

Esta cuestión ya se planteó por las codemandadas y motivó junto con otros defectos la suspensión del primer señalamiento del juicio para la subsanación de la demanda y a la vista de la subsanación por la actora y no habiéndolo hecho a satisfacción de las codemandadas en relación con el extremo de la vulneración de derechos fundamentales , se resolvió que la falta de concreción que se alega acareará a la actora que haya de limitar, en su caso, la prueba de los indicios a los términos en que ha quedado relatada tal vulneración con ocasión de la subsanación y ello se reitera en este momento, ya que la demanda cumple mínimamente con los requisitos del art 80 LRJS.

En segundo lugar y en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada en virtud de lo resuelto por tel TSJ de Extremadura entre las mismas partes y con identidad de objeto y causa que CIRCET. La doctrina jurisprudencial exige para la apreciación de dicha excepción la concurrencia de una triple identidad: de sujetos, objeto y, fundamentalmente, de causa de pedir (causa petendi).

En el presente litigio, la causa petendi se fundamenta de manera exclusiva en la interpretación y aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo de la Industria Metalúrgica de Sevilla y su relación con el art 44 ET.

Las resoluciones judiciales aportadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se basan en un marco normativo completamente distinto: el artículo 63 del Convenio Colectivo de Badajoz.

La redacción de ambos preceptos es sustancialmente diferente, lo que impide apreciar identidad en la causa de pedir, necesaria para apreciar la cosa juzgada.

Finalmente ambas codemandadas alegan la falta de legitimación ad causam por motivos diferentes que concurrían en cada una pero ligados al fondo , por lo que habrá de ser estudiado esta legitimación junto con el fondo del asunto y con la prueba practicada .

CUARTO .- Entrando en el fondo la parte actora alega que no es controvertido que el 17 de abril de 2023 se produjo el cese de los 42 trabajadores, relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, que componían la plantilla de CIRCET CABLEVEN S. L. U. y que venían prestando servicios para el contrato de prestación de servicios suscrito entre dicha mercantil y VODAFONE S. A. U.

En dicha fecha no se produjo la subrogación de ninguno de los 42 trabajadores referidos por parte de la compañía entrante, esto es, INSTELCA S. L U.

Dichos trabajadores se dedicaban a tareas de "Instalación y Mantenimiento", de ahí que sus categorías laborales reflejen dicha circunstancia mediante la abreviatura "I+M", en toda la documentación (contratos, nóminas, listados, etc.). Que si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todos ello dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Por su parte la codemandada Circet alega que la baja en Seguridad Social operada por esta parte de los trabajadores afectados no constituyó un despido propiamente dicho, sino que obedeció a la necesaria subrogación de los trabajadores a la empresa entrante (INSTELCA) tras la pérdida de la contrata de Vodafone-Ono en Sevilla y Extremadura

Que la entidad económica (proyecto I+M Sevilla) conservó su identidad tras el cambio de contratista, integrando los elementos personales (trabajadores) y materiales(vehículos, instalaciones, stock de consumibles) necesarios para su funcionamiento.

En definitiva que en virtud del art. 44 E.T. y la doctrina jurisprudencial, los hechos anteriores configuran una sucesión de empresa. Para que exista sucesión no es necesaria la transmisión de la empresa en su totalidad; basta la continuidad de una unidad productiva autónoma (UPA), entendida como un conjunto de medios organizados y aptos para continuar una actividad económica esencial. En este caso concurren ambas modalidades de sucesión: por la vía convencional (cláusula de subrogación del Convenio aplicado) y por la vía legal ex art. 44 E.T., pues se transmitió una UPA en sentido estricto (mismos clientes, actividad y medios materiales) y además INSTELCA asumió una parte significativa de la plantilla -en concreto, 43 de 65, entre Sevilla y Extremadura- (lo que la jurisprudencia denomina "sucesión de plantilla" en sectores intensivos en mano de obra).

Considera esta parte que, estaríamos en un supuesto particularmente flagrante y claro de obligatoriedad en la subrogación ya que en aplicación del artículo 29 del CC del Metal de Sevilla, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

En aplicación del artículo 44 del ET, al haberse transmitido una UPA, INSTELCA tenía que subrogarse en los 39 contratos.

Aun considerando que el hecho de que una empresa del Grupo INSTELCA adquiriera los vehículos es un hecho irrelevante, para el caso de que la Sala considerase que estamos ante una actividad desmaterializada, aplicaría la doctrina de la sucesión de plantillas.

Por tanto, la relación laboral de los 39 trabajadores no se extinguió, sino que se trasladó automáticamente a INSTELCA, quien pasó a asumir, desde el 17/04/2023, la posición legal de empleador con las mismas obligaciones que tenía CIRCET,

Que la actuación de CIRCET estuvo presidida por la buena fe y cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales.

En suma, que INSTELCA eludió deliberadamente asumir a la plantilla, violando el art. 44 E.T. y el Convenio, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídicos (incluyendo, en su caso, las indemnizaciones correspondientes).

Finalmente Instelca alega que la cuestión litigiosa se centra en determinar el sentido que haya de darse al art 29 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla y la correcta aplicación de la subrogación convencional y que esta parte ha actuado en todo momento con la diligencia debida y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo citado.

De otro lado niega la existencia de una sucesión de empresa que la parte actora invoca, de forma subsidiaria, considera que dicha pretensión carece de todo sustento, al no concurrir ni la transmisión de una unidad productiva autónoma ni una sucesión de plantilla en los términos definidos por la jurisprudencia.

Sentadas las posiciones de las partes y como se ha pronunciado esta Sala entre otras en la sentencia 1902/2015 de 7.07.2015 Rec 1602/2014, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-; 29/12/97 -rec. 1745/97-; 10/07/00 -rec. 923/99-; 18/09/00 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 -rec. 4206/00-). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-; 29/01/02 -rec. 4749/00-; 15/03/05 -rec. 6/04-; y 23/05/05 -rec. 1674/04-)".

Por ello, no siendo controvertido que es de aplicación a la relación de trabajadores afectados el art 29 Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla , procede estudiar la obligación convencional de subrogación que el mencionado precepto recoge, su contenido, requisitos y cumplimiento de sus obligaciones por cada empresa codemandada en su caso.

El art 29 dispone "A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a las personas trabajadoras que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública.

b) No se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

c) Solo será objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que la persona trabajadora se encuentra adscrita al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogada.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de las personas trabajadoras afectadas con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y modelo TC 2 donde se encuentren las mismas, de los últimos seis meses.

Asimismo, la persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes, de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudiera corresponder, hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos.

Las condiciones de subrogación obligatoria previstas en los párrafos anteriores serán también de aplicación a la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que resulte de aplicación el presente Convenio Colectivo y que haya sido suscrito con una empresa principal privada en el ámbito funcional de los sectores de:

-Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

-Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadoras.

En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita en alguno del resto de sectores de actividad incluidos en el ámbito funcional del presente Convenio entre una empresa subcontratista y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de las personas trabajadoras que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstas las personas trabajadoras de mayor antigüedad.

Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de personas trabajadoras de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.

Del relato fáctico consta que la empresa demandada CIRCET CABLEVEN S. L. U. resultó adjudicataria de los trabajos de mantenimiento de equipos y servicios de clientes que utilizan tecnología Móvil, XDSL, FTTH, HFC, BIT STREAM en virtud de contrato suscrito con VODAFONE S. A. U. en el área de Sevilla y Extremadura, conforme a las sucesivas órdenes de trabajo que se han ido generando por parte de VODAFONE S. A. U. Dicho contrato de prestación de servicios se ha ido renovando, resultando ser la fecha de la última renovación la de 1 de abril de 2021.

En el mes de marzo de 2023 tuvo lugar una reunión entre VODAFONE, INSTELCA y CIRCET en la que se diseña entre las tres partes la hoja de ruta del traspaso de CIRCET a INSTELCA del 100% del contrato que venía desarrollando para el cliente VODAFONE en Sevilla y Extremadura (Doc núm. 2 del ramo de prueba de CIRCET). Dicho documento, que es un correo electrónico que remite D. Pablo, Team Leader Partners Management de Vodafone al entonces director de operaciones de CIRCET ( Agustín) y a D. Tomás y Onesimo, de INSTELCA, sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 ,establece los plazos, tipología de servicios, medios personales y materiales que debían regir el traspaso del contrato de CIRCET, a INSTELCA.

Se indicaba en la comunicación que VODAFONE había dibujado la hoja de ruta del traspaso de zonas tanto en Sevilla como en Extremadura , señalaban que el traspaso se daría en un único hito con fecha tentativa de cambio para el lunes 17 de abril de 2023, se traspasarían " todas la WZ Instalaciones y Averías, incluido Corporate, menos el Proyecto del Parlamento de Andalucía que mantendría Circet hasta el final.

Se indicaba expresamente por la operadora que se deberían traspasar 35 técnicos en Sevilla y que desde el 7 de abril Instelca ya tendría todos los vehículos disponibles.

CIRCET recibió el 27 de marzo de 2023 la comunicación de VODAFONE sobre la finalización de la contrata I+M en Sevilla y Extremadura (Proyecto de instalaciones y mantenimiento de red fija/cobre y fibra óptica) y su adjudicación a INSTELCA a partir del 17 de abril de 2023 .

CIRCET informó al Comité de Empresa de esta situación y notificó individualmente a todos los trabajadores adscritos que la transmisión del servicio se haría efectiva en esa fecha, pasando la nueva adjudicataria a ser su empleador en virtud de la subrogación legal y convencional.

Asimismo, el 29 de marzo de 2023 CIRCET comunicó a INSTELCA la obligación de subrogar a la plantilla vinculada al proyecto y remitió la documentación completa de los 42 trabajadores afectados (contratos, nóminas, TC2, etc.) a los responsables designados de INSTELCA, cumpliendo así los requisitos de forma y plazo previstos en el art. 29 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Sevilla. La lista inicial de trabajadores a subrogar ascendía a 42 personas . Del mismo modo, en relación con la aplicación del citado precepto convencional, también ha quedado acreditado que el objeto principal del contrato es la actividad de instalación y mantenimiento de redes de telefonía y que los trabajadores contaban con la antigüedad necesaria.

Posteriormente CIRCET excluyó a 3 trabajadores del listado (D. Gaspar, D. Bernabe y D. Adrian) por no reunir las condiciones para la subrogación...El número definitivo de trabajadores afectados quedó fijado en 39, todos los cuales prestaban servicios en exclusiva en el Proyecto de Vodafone-Ono en Sevilla y cumplían los requisitos convencionales para la subrogación (más de 12 meses de contrato de servicio de CIRCET con Vodafone y más de 6 meses de adscripción del trabajador al servicio) .

Instelca se negó a la subrogación , en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna"si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación y que son los que se relatan en el HP7º.

Llegados a este punto y en relación con CIRCET consta que esta empresa dió cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales, en concreto CIRCET preavisó oportunamente tanto a la empresa entrante como a los trabajadores y al Comité de Empresa sobre el cambio de adjudicatario, y entregó a INSTELCA -el 29/03/2023, con más de 15 días de antelación- la relación completa de los 42 empleados adscritos al servicio junto con todos los documentos exigidos (contratos, nóminas, TC2, etc.), cumpliendo los plazos y requisitos de contenido del art. 29 del Convenio, comunicó errores del listado que pasó de 42 a 39 trabajadores.

El 17/04/2023 CIRCET tramitó las bajas en la Seguridad Social de los afectados como consecuencia del cambio de contrata, sin ejecutar ningún despido material ni cartas de extinción.

La documentación acredita que cada trabajador fue notificado de la subrogación y de que su baja se producía "por transmisión del servicio", esperando su incorporación inmediata en Instelca.

Para facilitar la continuidad del proyecto por la nueva adjudicataria, CIRCET transfirió a INSTELCA 34 vehículos industriales afectos al proyecto, por un importe conjunto de 210.510 €, mediante contratos de compraventa que aparecen firmados por D. Tomás en representación de Instelca y la empresa compradora DISEÑO Y GESTION DE INFRAESTRUCTURAS, empresa que participa al 100% a Instelca y pertenece al mismo Grupo

El incremento de plantilla en el centro de trabajo de INSTELCA en Sevilla no supuso la adquisición de herramientas o equipos de trabajo.

Desde 17/04/2023, INSTELCA realizó exactamente los mismos servicios de I+M en Sevilla y Extremadura, con idéntico objeto y ámbito, quedando CIRCET sin actividad alguna en la zona (cuota del 0%) tras dicho traspaso.

De lo anterior podemos concluir que esta empresa cumplió con todas las cargas formales y materiales inherentes a la subrogación de trabajadores, garantizando en la medida de lo posible la continuidad de sus empleos (mediante notificaciones y traspaso de medios).

En relación con la codemandada Instelca se negó a la subrogación, en concreto, el Sr. Tomás firma un escrito dirigido a CIRCET en el que indica que: "no vamos a proceder a subrogación alguna" ,si bien después de reuniones con la Inspección de Trabajo a las que acudieron las partes y después del reunirse con el Comité de empresa de Circet procedió a subrogar a los trabajadores que según ésta empresa cumplían con los requisitos del art 29 del Convenio de aplicación.

El argumento de esta empresa para no subrogar a 8 trabajadores era que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores), cuyas funciones no son de mantenimiento y, por tanto, están excluidos de la obligación de subrogación convencional, no lo comparte la Sala y ello porque si bien es cierto que en el conjunto de la plantilla algunos se dedicaban a la instalación, otros a la gestión de, otros a gestionar el almacén y otros a la supervisión, todo ello lo era dentro del mismo servicio, en el marco del contrato suscrito con VODAFONE y con un funcionamiento unitario y de imposible fragmentación por constituir la misma unidad productiva.

Otro argumento de Instelca para no subrogar a determinados trabajadores ha sido el de la antigüedad en base a que el precepto convencional letra b) que establece que no se podrá subrogar personas trabajadoras que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

En cuanto a si hay trabajadores que han estado seis meses antes del traspaso del negocio trabajando en el contrato, consta que el HP8º los trabajadores que han salido de Sevilla en algún momento si bien tras estas salidas permanecieron en Sevilla después, y más de 6 meses antes, llamando la atención la incoherencia de este argumento, relativo a que si no estaban prestando servicios activos en Sevilla, en el proyecto, no debían ser subrogados, cuando hay tres trabajadores, en los que concurre esta circunstancia y precisamente son de los trabajadores subrogados.

De la misma manera Instelca argumenta que se negó a la subrogación de algunos trabajadores porque habían prestado servicios en otros proyectos. Resulta que la prestación de servicios en otros proyectos distintos del contrato VODAFONE-ONO, como el de Proactiva que se señala no ha sido actividad principal y en este aspecto vuelve la incoherencia de este argumento, pues son precisamente los trabajadores subrogados por INSTELCA los que alguna vez han participado en el proyecto Proactiva,como los Sres. Hernan, Ovidio o Guillermo.

Valorando la conducta de la empresa INSTELCA , tenemos un rechazo injustificado inicial subrogación, mediante escrito de 10/04/2023, rehusó incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla (42 personas) posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial, INSTELCA terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores de Sevilla con una selección arbitraria de los trabajadores subrogados, basada en supuestos argumentos de incumplimiento de los requisitos del convenio colectivo, sobre todo de los relativos a las funciones desempeñadas y a la adscripción al centro de trabajo durante al menos seis meses, si bien, ha quedado acreditado que INSTELCA, a la hora de subrogar a los empleados a los que ofreció continuar con la prestación del servicio ha optado, precisamente, por empleados que han participado en el proyecto Proactiva de manera ocasional o que se han desplazado fuera de Sevilla, también de manera ocasional .

Acreditado por tanto que la empresa anterior CIRCET ha cumplido con las obligaciones que, para que se produzca impone el convenio colectivo, la sucesión y subrogación que en el mismo se establecen ha operado y la nueva adjudicataria del servicio, INSTELCA incumplió sus obligaciones convencionales de subrogación y eludió deliberadamente asumir a la plantilla, por lo que debe ser considerada responsable exclusiva de los ceses resultantes y de sus efectos jurídico.

QUINTO.- A la vista de lo razonado en el fundamento que antecede queda por determinar si estamos en presencia de un despido colectivo .

La parte actora sostiene en relación con esta cuestión que dicho despido colectivo -que afectó a los 42 trabajadores identificados- solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó deliberadamente el carácter colectivo del mismo.

Y ello pese que la empresa saliente (CIRCET) había comunicado a la entrante (INSTELCA) el listado de trabajadores a subrogar . Es más, se comunicó a cada uno de los miembros de la plantilla que sería subrogados.

Pues bien, ningún proceso de negociación se mantuvo con la representación de la plantilla, pese a existir Comité de Empresa y ser la parte empleadora conocedora de esta obligación. Se omitió el mismo con objeto de evitar la acción representativa y reivindicativa de un Comité, abiertamente incómodo para la patronal. De esta manera se perjudicó especialmente a todos los miembros de la plantilla, pues se vació de contenido la capacidad legítima de negociación y representación que corresponde a la representación unitaria.

Previamente han de recordarse los umbrales requeridos por el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para encauzar un cese masivo de trabajadores a través del procedimiento especial de despido colectivo.

Así, el indicado precepto establece que, "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores".

Los dos últimos párrafos de la misma norma disponen:

"Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

En el presente caso en el HP7º constan finalmente subrogados del listado de 42 trabajadores remitido por Circet :

20 trabajadores.

3 trabajadores fueron dados de baja por la propia CIRCET el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y fueron contratados por DIGI, por lo que su extinción no guarda relación alguna con este proceso. Asi CIRCET declaró que no formaban parte de la subrogación Gaspar , Adrian y Bernabe

4 trabajadores manifestaron expresamente su voluntad de no ser subrogados: Nemesio, Erasmo , Ezequias, Fabio.

No fueron subrogados 7 técnicos de instalación y mantenimiento que son:

Mauricio

Geronimo

Elias

Ignacio

Adriano

Gabino

Mateo

Otros 8 trabajadores que no fueron subrogados por considerar Instelca que pertenecían a la estructura de CIRCET (administrativos, almaceneros, coordinadores):

Abelardo.

Palmira.

Vanesa.

Verónica.

Ildefonso.

Augusto.

Abel.

Rodrigo, fue dado de baja por CIRCET el 1 de abril de 2023, por lo tanto desvinculado su cese de la presente controversia.

Pues bien la codemandada Instelca considera que el debate real se circunscribe a los técnicos cuya subrogación no se produjo por no cumplir, a juicio de esta parte, los requisitos convencionales y que este número, 7, es inferior al umbral mínimo de 10 trabajadores establecido en el artículo 51.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considerase que los 8 trabajadores de estructura debieron ser subrogados, esta parte sostiene que su exclusión no obedece a una decisión empresarial extintiva computable a efectos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino a la correcta aplicación de los requisitos del artículo 29 del Convenio Colectivo, que limita la subrogación a quienes realicen funciones de mantenimiento.

En todo caso, aun sumando dichos trabajadores (7 + 8 = 15), el porcentaje sobre la plantilla total de CIRCET en Sevilla (185 trabajadores según TC2 aportado, es del 8,1%, inferior al 10% exigido por el artículo 51.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

Pues bien sobre esta cuestión, del HP10º se acredita que la plantilla total de CIRCET en Sevilla era de 185 trabajadores según TC2 aportado, Doc nº32 Instelca a fecha de enero de 2023 y en el periodo de 1.04.2023 a 1.05.2023 era de 149 trabajadores Doc nº1 bis ramo Circet ( vida laboral).

A la vista del Convenio que contiene una previsión específica para los supuestos de subrogación dirigido a las plantillas -sin excepciones- que se dediquen a las "Instalaciones de telecomunicaciones y de cables y redes de telefonía con compañías con licencia de operadores". El cuarto párrafo del artículo 29 del Convenio Colectivo no permite ni el descuento por altas posteriores a la interposición de la demanda, ni el descuento por bajas voluntarias posteriores al despido, entre otras circunstancias de las alegadas como pretende Instelca poder sostener que el número de no subrogados fue menor del previsto para los umbrales del despido colectivo.

En este caso dado que se produjo un rechazo injustificado inicial de la subrogación, rehusando Instelca a incorporar a todos los trabajadores de CIRCET en Sevilla inicialmente (42 personas) y posteriormente (39 ) al comunicar CIRCET que tres fueron dados de baja el 14 de abril de 2023, antes de la fecha de cambio de contrata (17 de abril de 2023), y posteriormente una subrogación tardía y parcial, pese a su postura inicial terminó incorporando a 20 de los 39 trabajadores, consideramos que si se superaron los umbrales del art 51,1 ET , pues siendo la plantilla en la fecha del cambio de contrata de 149 trabajadores o de 185 a principios del año 2023 y 39 el número de trabajadores no subrogados, en uno y otro caso, se supera el 10% para empresas de entre 100 y 300 trabajadores, por lo que la no subrogación solo puede ser calificado como despido colectivo irregular y de hecho. Y ello por cuanto que se omitió el procedimiento previsto en el RD 1483/12 y, además, se ocultó el carácter colectivo del mismo, por lo que procede declarar la nulidad de los despidos efectuados, toda vez que, superando las extinciones los umbrales del Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, debieron seguirse los trámites del mismo, alcanzando la responsabilidad a la empresa Instelca con absolución en cuanto a este pronunciamiento a la codemandada CIRCET.

En cuando a los salarios de los trabajadores a efectos del despido , existen discrepancias entre las partes en función del criterio tenido en cuenta para su fijación , las empresas lo hacen en base al salario promedio de los últimos doce meses anteriores al cambio de contrata y la actora sostiene que, son las tablas salariales del Convenio de aplicación las que deben utilizarse a los efectos de cálculo para establecer los salarios diarios a efectos de despido -y no las nóminas calculadas a partir de un Convenio de empresa anulado por sentencia judicial- cuestión ésta alegada en conclusiones por la actora, que es nueva y respecto a la que se ha practicado prueba y ademas crea indefensión a las demás partes.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que el salario no es parámetro que haya de quedar fijado en este procedimiento de despido colectivo, correspondiendo en su caso a cada despido individual, la Sala señala a estos efectos que los trabajadores habrán de ser readmitidos en las misma condiciones salariales que tenían en el momento del despido.

SEXTO.- Finalmente la parte actora alegaba en su demanda que la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales reivindicativas y de acuerdo con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la vulneración de derechos fundamentales se derivan unos daños y perjuicios que esta parte valora de la manera que sigue:

-2.722'50 euros en concepto de gastos que la parte demandante ha tenido que soportar para su defensa, como daños y perjuicio adicional que se derivan directamente de la acción de la empresa, ya que a pesar de que la LRJS no exige la defensa letrada, es evidente que la parte demandante, por el contexto socioeconómico y legal así como por la entidad de la vulneración sufrida, no ha podido defenderse por sí misma, resultando imprescindible servirse de un abogado.

-36.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, para cada trabajador afectado cifrando dicha cantidad de forma prudencial atendiendo a la dificultad de baremar cuantitativamente los daños padecidos que se derivan de una vulneración de derechos fundamentales, más teniendo en cuenta que no existe un criterio tasado y objetivador de las cuantías indemnizatorias por dicha vulneración.

Tras la alegación por las demandadas de defecto en el modo de proponer la demanda en relación con este pedimento, y en trámite de subsanación, la parte actora invocó genéricamente la violación de derechos fundamentales (igualdad, tutela judicial efectiva y libertad sindical, arts. 14, 24 y 28 CE) , pero no identificó ni probó hecho concreto alguno que sustente esa alegación.

Así la demanda se limitó a menciones genéricas ("la plantilla ha protagonizado diversas acciones sindicales") dejando entrever un despido reactivo frente a la actividad sindical de tres miembros del comité de CIRCET, sin aportar fechas, actos ni concretar en qué habrían consistido dichas represalias.

Para que prospere una acción de tutela de derechos fundamentales, es preciso acreditar un panorama indiciario de que la decisión empresarial (en este caso, la no subrogación) fue una represalia por la actividad sindical del trabajador.

En relación con la codemandada Circet, la causa real de la baja de estos empleados fue la subrogación por cambio de contratista, decisión ajena a cualquier motivo discriminatorio o represalia y respecto a Instelca no tuvo relación jurídica alguna con los trabajadores de Circet ni con su Comité de Empresa hasta el 17 de abril de 2023. La parte actora no ha aportado indicio alguno, de que su decisión de no subrogar a determinados trabajadores tuviese motivación antisindical o discriminatoria, de otro lado la mera condición de representante de los trabajadores de algunos de los afectados no constituye, por sí sola, indicio suficiente para invertir la carga de la prueba.

En atención a lo expuesto, no ha lugar a estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales. La mera finalización de la contrata y la consiguiente subrogación (obstaculizada por Instelca) no constituyen por sí mismas conducta discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales por una absoluta falta de nexo causal.

Llama la atención que la parte actora en sus conclusiones no haya hecho mención alguna a esta pretensión de vulneración, pruebas de la misma y sus consecuencias indemnizatorias inicialmente solicitadas.

En virtud de lo razonado en los fundamentos que anteceden procede la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación