Sentencia Social 777/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2668/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Borja frente a Jofemesa, S.A. y al Fondo de Garantía Salarial, declaró improcedente el despido del demandante, condenando a la empresa a abonarle la indemnización de 5.315,32 euros, así como la cantidad de 5.014,52 euros en concepto de dietas y diferencias salariales, más un 10% de interés legal por mora sobre la cantidad de 236,63 euros; recurren ambas partes en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos que citan en sus respectivos escritos.

SEGUNDO:Tanto el actor como la empresa demandada destinan el primer motivo de los recursos que formulan a interesar, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas por las partes.

TERCERO:En el primer motivo de su recurso, interesa el demandante la modificación de los hechos probados primero y tercero de la sentencia impugnada.

En relación con el primero, solicita la sustitución del salario día a efectos de despido en él fijado por el de 97,94 euros, o alternativamente, 97,22.

Se remite, para justificar tal modificación al convenio colectivo, que si bien su texto ha sido incorporado a las actuaciones, habiendo sido adjuntado a su prueba documental por el demandante, no es un documento, sino una norma jurídica, cuya infracción no puede justificar el motivo regulado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, sino en su caso, el amparado en el apartado c) de tal precepto; en el informe de bases de cotización por él aportado como documento 2 y en el recibo de salarios del mes de enero de 2024 aportado como documento 5 por la parte demandada.

Pues bien, de tales documentos, valorados ya expresamente por el juzgador de instancia, no se desprende inequívocamente, tal y como exige la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa"), la modificación planteada, ni la existencia de error en el hecho probado que se pretende modificar.

No interesa el recurrente una transcripción del contenido de los documentos que cita en el hecho probado que se pretende modificar, ni de datos que directamente se desprendan de los mismos; sino la puesta en relación de todos ellos, y la realización de operaciones aritméticas (e incluso la aplicación de una norma jurídica, en relación con el contenido de los mismos) lo que, conforme a lo indicado, no puede admitirse.

Por ello, la primera pretensión de revisión fáctica formulada por el actor debe ser desestimada.

En relación con el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, interesa el recurrente la adición al mismo de un párrafo del siguiente tenor literal:

"JODEFEMSA, S.A. fue requerida para que aportara las hojas de registro (discos diagrama) de las conducciones realizadas por Borja correspondientes al periodo comprendido entre el 01/01/2023 hasta el 05/02/2024, ambos incluidos, requerimiento que no fue atendido".

Fundamenta tal adición en el auto dictado por el magistrado a quo en fecha 7 de mayo de 2024, así como en los acontecimientos 15 a 19 y 59 de los autos.

En primer lugar, pretende el recurrente incorporar en los hechos probados cuestiones procesales, que pueden ser tenidas en consideración sin necesidad de reflejarse expresamente en ellos, razón por la cual la modificación propuesta resulta intrascendente.

Por otra parte, de los documentos citados no se desprende inequívocamente que la empresa demandada no atendiese el requerimiento de aportación documental efectuado por el juzgador a quo.

Por ello, la segunda pretensión de revisión fáctica formulada por el demandante debe ser también desestimada.

CUARTO:La empresa demandada, por su parte, interesa también al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la modificación de los hechos probados primero y tercero y la adición de un nuevo hecho al relato fáctico de la resolución impugnada.

Solicita, en primer lugar, la adición de un último párrafo al hecho probado primero del siguiente tenor literal:

"(...) El demandante percibía salarios superiores a los establecidos en el convenio de Comercio en General del Principado de Asturias, al tener un salario pactado, reflejando en sus nóminas dicho pacto bajo el concepto de Complemento salarial, habiendo percibido además durante todos los meses del año 2023, cantidades a cuenta de convenio".

Se remite para justificar tal adición a los recibos de salario del demandante aportados por ella como documento número 5.

Cabe reiterar ahora lo mismo que indicamos ya al analizar la primera de las pretensiones de revisión fáctica formuladas por el demandante.

No pretende la empresa demandada reflejar en el relato de hechos probados datos que directa e inequívocamente se desprendan del documento que cita, sino que el texto cuya incorporación propone exige poner en relación el contenido del mismo con el convenio colectivo, e incluso extraer de ello la existencia de un pacto, al que no se hace referencia, consistente en el abono de un complemento salarial destinado al pago de un salario superior al previsto en el convenio colectivo.

Al igual que en la citada pretensión de revisión fáctica formulada por el actor, en la actual, no se desprende del único documento citado el texto que se pretende incorporar, y del cual extrae la empresa recurrente además que el abono de un salario global superior al establecido como salario base en el convenio colectivo supone que el salario pactado y abonado como salario base al trabajador demandante no tenga porqué alcanzar la cuantía establecida en tal convenio.

Procede, así, la desestimación de la primera pretensión de revisión fáctica formulada por la empresa demandada.

En segundo lugar, interesa la misma la adición al hecho probado tercero de la sentencia impugnada de un nuevo párrafo del tenor literal siguiente:

"(...) La jornada pactada de ocho horas, estaba comprendida entre las 8:00 horas a las 13:00 horas y de las 15:00 horas a las 18:00 horas".

Se remite para fundamentar tal modificación a las hojas de registro de jornada firmadas por el trabajador demandante y aportadas por la demandada como documento 10. En ellas, efectivamente consta que el actor realizaba el horario citado por la empresa recurrente.

Por ello, y fundamentando la misma, en parte, en tal dato, su motivo de censura jurídica relativo a la impugnación de las medias dietas reconocidas por la sentencia impugnada, procede la estimación de la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.

En tercer lugar, solicita la empresa recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho del tenor literal siguiente:

"La actividad de conducción se vio reducida de forma considerable a lo largo del año 2024, reduciéndose igualmente el personal a lo largo de los años 2023 y 2024, sin que conste contratación alguna para cubrir el puesto del demandante".

Se remite para justificar tal adición a los documentos número 9, 12 y 13 por ella aportados, así como a la testifical del representante legal de los trabajadores de la empresa.

Esta última prueba, conforme a lo antes indicado, no puede ser tenida en consideración a efectos de fundamentar la revisión fáctica propuesta, sirviendo únicamente a tales efectos las de naturaleza documental o pericial.

En cuanto a los documentos citados, han sido los mismos expresamente valorados por el juzgador a quo, quien los rechaza por ser la mayor parte de su contenido relativo a fechas posteriores al despido, y no pudiendo por ello ser tenidos en cuenta a efectos de justificar las causas invocadas como justificativas del mismo, y por no justificar la relación entre la reducción en el número de mano de obra contratado y la categoría del demandante o la afectación de tal reducción al trabajo por él desempeñado.

Del contenido de tales documentos no se desprende error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, compartiéndose con el mismo la valoración realizada.

Por otra parte, de tal contenido no se desprende inequívocamente la redacción planteada, que hace referencia además a la reducción de la actividad de conducción a lo largo del año 2024, fecha posterior al despido, razón por la cual tal reducción resulta intrascendente para justificar su procedencia, a la reducción del personal, desconociéndose las categorías profesionales a las que afectó y si ello influyó o no en el trabajo realizado por el actor, y a la falta de constancia de contratación alguna para cubrir el puesto de trabajo del demandante, fundamentada en prueba negativa que, conforme a lo indicado, en ningún caso puede dar lugar a la estimación de un motivo de revisión fáctica.

Por ello, procede la desestimación de la tercera y última de las pretensiones de revisión fáctica formuladas por la empresa.

QUINTO:Entrando ya en los motivos de censura jurídica, y siguiendo un orden lógico, debemos comenzar por la primera de las cuestiones alegadas por la empresa.

Denuncia la misma la infracción de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que la prueba practicada justifica el descenso continuado del volumen de pedidos, así como el desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo.

Pues bien, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se desprende dato alguno que permita considerar acreditadas tales circunstancias. Tampoco ha logrado la recurrente, por las razones arriba expuestas, modificar tal relato en lo que a las causas justificativas del despido se refiere.

Por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, que implica que para su resolución deban ser tomados en consideración únicamente los hechos que se consignan en la resolución recurrida, y no los que invocados por las partes, no encuentran reflejo en ella, procede la desestimación de la primera de las alegaciones realizadas por la empresa recurrente en sede de censura jurídica.

SEXTO:Continuando con lo que a la demanda de despido se refiere, y en relación con el salario regulador del mismo, denuncia el trabajador demandante en el segundo motivo de su recurso la infracción de los arts. 3.1c); 3.5; 26.1; 53.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las Tablas Salariales del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias (BOPA 24 de 24/02/2022).

Pretende que tales normas se pongan en relación con distintos documentos, como son el informe de bases de cotización y el recibo de salarios de enero de 2024, llevando a la conclusión de que el salario día fijado en la sentencia impugnada a efectos del cálculo de la indemnización por despido no es el consignado en el hecho probado primero, sino el defendido por el recurrente (97,94, o alternativamente, 97,22 euros).

Las cantidades que el actor indica deben tenerse en cuenta para el cálculo del salario diario que defiende no encuentran reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, ni ha pretendido el mismo, conforme a lo arriba indicado, adecuadamente incluirlas, razón por la cual no pueden ser tenidas en cuenta ni fundamentar tal salario o la existencia de error en el establecido en la resolución recurrida.

Como hemos indicado, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa implica que se encuentre vinculada esta Sala por el relato fáctico contenido en la resolución que se recurre, debiendo partir exclusivamente del mismo, y no de lo que pueda desprenderse de los documentos u otras pruebas citadas por los recurrentes, a la hora de enjuiciar las infracciones jurídicas denunciadas.

Ello lleva, tal y como viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia, a la imposibilidad de estimar aquellos recursos que fundamenten sus motivos de censura jurídica en hechos distintos de los contenidos en tal reiterado relato fáctico, o en previos motivos de revisión fáctica que han resultado desestimados.

Procede, así, la desestimación del segundo motivo del recurso interpuesto por el trabajador demandante.

SÉPTIMO:En el tercer motivo de su recurso, denuncia el mismo recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.1 y 2, 29.3, 34.1 y 9, 35.1 y 5, 38.2; 49.1.a).k) y 2, 53.1.c) y 53.1.4, 56.1 del Estatuto de los Trabajadores; en relación con los artículos 1262, 1265, 1274 y 1283 del Código Civil y la jurisprudencia sobre el valor liberatorio del finiquito contenida en la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta de 28 de febrero de 2000; con los arts. 5 y 8 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias (BOPA 24 de 24/02/2022) y sus Tablas Salariales para el año 2023 y 2024 (BOPA 30 de 12/02/2024); y con el art. 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, así como con los arts. 10 y 10 bis del Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera; y puestos dichos preceptos en relación con los arts. 90.7, 92.2 y 3 y 94.2 de la LRJS y con la doctrina de la carga de la prueba establecida en el art. 217.1 de la Ley 1/2000, de 7 de 14 enero, de Enjuiciamiento civil, así como los artículos 218.2 y 376 del mismo texto legal, a los que se remite la Disposición Final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes citada, puestos en relación todos esos preceptos citados con los artículos 238.3 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y todos ellos, con el artículo 24 de la Constitución Española.

Divide tal motivo en tres submotivos que pasamos a estudiar por separado.

OCTAVO:En el primero de tales submotivos, alega el recurrente que la consideración de que la empresa demandada obró correctamente obligando al actor al disfrute de sus vacaciones en periodo coincidente con el preaviso correspondiente al despido de que fue objeto infringe el derecho al disfrute de las vacaciones tal y como se regula en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, al no existir acuerdo entre las partes sobre el momento de su disfrute ni designación por la empresa con dos meses de antelación; así como una de las finalidades del periodo de preaviso, prevista en el artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en la garantía de un número de horas semanales para que el trabajador afectado por el despido pueda buscar nuevo empleo.

Considera que no cabe imputar u otorgar vacaciones en el periodo de preaviso, ni que tal periodo sea computado como vacacional.

El artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuya infracción alega el recurrente, dispone:

"El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente".

En el presente caso, de los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende que la empresa demandada notificó al actor en fecha 5 de febrero de 2024 su despido, que tendría efectos el 20 de febrero del mismo año.

Asimismo, consta en el relato de hechos probados que, mediante escrito fechado en la misma data (5 de febrero de 2024), la citada empresa comunicó al actor que desde tal día y hasta el 20 de febrero, en que expiraría su contrato, quedaría de vacaciones.

La sentencia impugnada considera respetado el derecho al preaviso por haberse notificado la carta de despido con 15 días de antelación a su fecha de efectos, por lo que entiende no corresponde indemnización alguna en tal concepto.

Por otra parte, considera que no procede la condena a cantidad alguna en concepto de vacaciones pendientes, puesto que las mismas fueron disfrutadas en las fechas citadas.

Tal imposición del disfrute de vacaciones en principio no respeta las previsiones del artículo 38 al no estar en presencia de un acuerdo entre partes ni ante una designación con dos meses previos como refiere el artículo 38 del ET; no siendo admisible que por la vía de los hechos se imponga tal disfrute y que la no aceptación de la misma requiere de una demanda de fijación de vacaciones, demanda que carece de sentido alguno cuando la relación laboral se ha extinguido.

Además, el preaviso correspondiente al despido objetivo, tal y como indica el recurrente, no solo tiene el contenido del derecho a ser conocedor de la fecha extintiva con 15 días de antelación por previsión del artículo 53.1.c) del ET sino que durante el periodo de preaviso se acumulan otros derechos según el artículo 53.2 al referir: "Durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo".

Tal previsión supone en opinión de la Sala que en todo caso aun en el caso de que fuera valida la fijación del periodo vacacional por la empresa al periodo de preaviso, tal actuación supondría incumplir el periodo de preaviso puesto que ello supondría superponer el derecho a la licencia semanal con el fin de buscar nuevo empleo a un periodo vacacional, y el incumplimiento del preaviso por no otorgar la licencia da lugar según el artículo 53.4 del ET no a la improcedencia del despido pero si al incumplimiento del periodo de preaviso y al abono "de los salarios correspondientes a dicho periodo". No cabe de este modo el imputar u otorgar vacaciones en el periodo de preaviso por la empresa pues tal hecho implica el incumplimiento del preaviso en las condiciones legales. No cabe de este modo que el periodo de preaviso sea computado como vacacional y con los derechos a la licencia prevista legalmente, de forma que ante la actuación de la empresa solo caben dos opciones:

- que al otorgar vacaciones en el periodo de preaviso incumple este último con derecho a abonar salarios del mismo

- o que cumple con el periodo de preaviso en cuyo caso es deudor de las vacaciones no disfrutadas.

Así lo han entendido también las Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Valencia en fecha 7 de julio de 2022 (rec. 492/2022).

No obsta a tal conclusión el hecho de que al periodo, correspondiente al año 2024 en que el demandante prestó servicios correspondiesen menos días de vacaciones que los comprendidos entre el 5 y el 20 de febrero, no constando si tenía o no pendiente el disfrute de vacaciones correspondientes a anualidades anteriores y habiendo indicado la empresa que, en tal periodo, disfrutaría de tales vacaciones, no existiendo impedimento alguno para que la misma concediese graciosamente un número de días superior al que, en principio venía previsto en la ley o el convenio colectivo de aplicación.

Por ello, procede la estimación del primer submotivo de los integrados en el segundo motivo del recurso interpuesto por el demandante, y la condena de la demandada al pago de 1.452,60 euros, calculados de conformidad con el salario diario establecido en la sentencia impugnada (y no los 1.480,95 interesados por el recurrente, que no se corresponden con dicho salario diario), correspondientes al salario de los quince días que median entre el 5 y el 20 de febrero de 2024, que devengarán el interés del 10% desde que debió hacerse efectivo su pago.

NOVENO:En el segundo submotivo del segundo motivo de censura jurídica que formula, denuncia el demandante que la sentencia impugnada infringe los preceptos citados (ni señala el concreto contenido de cada uno de ellos, por cierto, ni indica siquiera cuáles de los mismos considera infringidos en relación con la cuestión sobre la que versa tal submotivo) al desestimar su pretensión de condena al abono de una cantidad en concepto de horas extraordinarias. Y ello, por varias razones:

- Porque no puede otorgarse valor liberatorio a los documentos firmados por el actor en los cuales afirmaba haber compensado los excesos de jornada que por necesidades del servicio se había obligado a realizar, puesto que el mismo manifestó en el acto del juicio que se le obligaba a firmarlos, y porque además no se corresponden con las hojas de registro de jornada, en que se indica que la realizada es, exclusivamente la ordinaria (ocho horas diarias), razón por la cual debe entenderse que los mismos expresan una causa falsa.

- Porque, habiendo sido requerida la empresa demandada para la aportación de los discos tacógrafos del vehículo conducido por el demandante, la misma no cumplió tal requerimiento, razón por la cual deben estimarse probadas las alegaciones efectuadas por la parte contraria en relación con las horas extraordinarias.

La sentencia ahora recurrida considera que, dado que los documentos de registro de jornada no reflejan la realización de horas extraordinarias, ni existe ninguna otra prueba de tal realización, que además, tanto el actor como otros trabajadores de la empresa demandada suscribieron hasta en tres ocasiones a lo largo del año 2023, documentos en los que declaraban que la empresa les había compensado los excesos de jornada que por necesidades del servicio se habían visto obligado a realizar y que no tenían ningún exceso pendiente de disfrute, tanto a nivel de descansos como económico (documentos que contaban con la supervisión y autorización del equipo jurídico de CCOO), y que según testifical, el exceso de jornada se iba apuntando y finalmente, el que no se hubiese compensado con descanso, se abonaba en nómina como complemento de calidad y disponibilidad; no cabe entender justificada la realización por el actor de las horas extras reclamadas, ni de ninguna que fuese más allá del exceso de jornada ya compensado.

Cabe traer a colación en relación con la cuestión planteada la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 14 de diciembre de 2023 (Rec. 495/2023), en la que se efectúa el siguiente razonamiento:

El artículo 35 del ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El número 5 de dicho precepto establece que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Por su parte, el artículo 39.4 de dicho texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo

El Preámbulo de esta última disposición estableció la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este contexto, la STJUE de 14-5- 2019, asunto C-55/18, señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario.

A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, y de la doctrina europea, no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo el empresario quien ostenta la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC) , correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016, rec. 1242/2016, y 9.6.2017, rec. 765/2017, al igual que, en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020.

Ahora bien, como también se resalta en las Sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que "es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".

En el presente caso, cierto es que los registros de jornada que se han aportado a las actuaciones no reflejan la realización de exceso alguno de jornada, por lo que los mismos no parecen concordar con los documentos suscritos por el trabajador demandante, en los cuales afirma que tales excesos han sido compensados.

Por ello, tal mero registro no puede considerarse suficiente para acreditar la falta de realización de horas extraordinarias.

No obstante, como decimos, el mero incumplimiento empresarial de la obligación de llevar un registro de jornada no implica, necesariamente, el reconocimiento de las horas extras reclamadas por sus trabajadores, siendo preciso que existan al menos indicios de la realización de tales horas extras.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el recurrente no identifica siquiera las horas extras que reclama. Además de ello, existen documentos, a los cuales el juzgador de instancia otorga valor, en los cuales, el mismo niega la existencia de excesos de jornada que no hayan resultado compensados, bien con descanso, bien económicamente, no constando que el mismo, como indica en su recurso, hubiese sido obligado a la firma de tales documentos, y que concuerdan con el abono en nómina de un complemento de calidad y disponibilidad, que los testigos identifican con la compensación económica de los citados excesos de jornada.

Todo ello supone la existencia de indicios, no de la realización de las horas extra reclamadas, sino más bien de lo contrario.

El mero hecho de que la empresa demandada no haya aportado los discos tacógrafos que a petición del actor le fueron requeridos, no implica que deban considerarse probadas las horas extras que este último reclama que, como decimos, ni siquiera son identificadas en el recurso interpuesto.

El artículo 94.2 de la LRJS, cuya infracción alega el recurrente, establece que "los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando este haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada podránestimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

No impone tal precepto, como se desprende de su mera lectura, al juez, la obligación de tener por probadas, sin más, las alegaciones de la parte que hubiese propuesto la aportación de los documentos que no han resultado aportados; sino una mera facultad de tenerlas por acreditadas.

En el presente caso, como hemos expuesto, no existe indicio alguno de la realización de unas horas extra que no son identificadas, sino más bien de la inexistencia de horas extra que no hayan sido ya compensadas. Por ello, la valoración efectuada por el juzgador a quo, que le lleva a desestimar la demanda en lo relativo a tales horas extraordinarias, debe considerarse razonable.

Por todo ello, procede la desestimación del segundo submotivo del tercer motivo del recurso interpuesto por el demandante.

DÉCIMO:En el tercer submotivo, que vuelve a denominar por error, segundo, alega el recurrente que las cantidades reclamadas en concepto de haberes pendientes y horas extraordinarias deben devengar el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, como ya se expuso en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución, la cantidad objeto de condena en el mismo devengará el interés regulado en el precepto citado.

El mismo dispone que "el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado".

En concepto de horas extras, conforme a lo expuesto, no procede condena al abono de cantidad alguna, por lo que no resulta necesario entrar a valorar la procedencia de los intereses interesados por el recurrente.

UNDÉCIMO:En la segunda parte del motivo de censura formulado por la empresa demandada, denuncia la misma la infracción del artículo 20 del convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias, así como en sus tablas salariales.

Alega, en suma, que no justificado que el actor tenga que desplazarse fuera de su lugar de trabajo, debiendo hacer la comida fuera de su domicilio, no procede el abono de la media dieta por él reclamada y a la cual condena la sentencia impugnada.

El citado artículo 20 del convenio colectivo aplicable a la relación laboral entre las partes establece únicamente las cantidades a abonar en concepto de dieta completa por día y media dieta, sin definir en qué supuestos procede el abono de tales cantidades.

Es precisamente esta la razón por la cual, el juzgador a quo considera que, en base al principio in dubio pro operario, justificada la realización de una jornada completa de ocho horas diarias, debe procederse al abono de la media dieta.

No obstante, olvida tal juzgador determinadas circunstancias que, a juicio de esta Sala, deben estimarse relevantes:

- El concepto de media dieta se prevé en cualquier caso, para aquellos supuestos en los cuales, un trabajador no pueda realizar la comida en su lugar de residencia (que se presume se encuentra en el mismo lugar que su centro de trabajo) a consecuencia de un desplazamiento que se lo impida.

Tal concepto, por su propia naturaleza, implica un desplazamiento que, en el presente caso, no se encuentra justificado.

El mero hecho del puesto de trabajo del actor (conductor) no implica que el mismo permanezca, ni durante toda la jornada laboral, ni durante el horario en que habitualmente se realiza la comida, alejado de su centro de trabajo, o de su lugar de residencia, de manera que no pueda hacer la comida, bien en su domicilio o bien en uno de los dos comedores que consta acreditado existen en el centro de trabajo.

Su encomienda laboral consiste en trasladar la maquinaria que la empresa demandada alquila al lugar en el que la requieran los clientes. Se desconoce si procede a cargar la totalidad de dicha maquinaria a primera hora y pasa el resto de la jornada transportándola a los distintos lugares en que se solicita, o si realiza varios viajes desde el centro de trabajo hasta tales lugares.

Asimismo, se desconoce la amplitud del territorio en el que el actor presta servicios.

Pese a no ser estrictamente necesaria la justificación de la realización de la comida fuera de su domicilio o del centro de trabajo, puesto que no lo exige para el percibo de la dieta el convenio colectivo, sí correspondía al demandante, que es quien reclama el abono de tal concepto, una mínima prueba de la imposibilidad de realizar la comida en tal domicilio o centro de trabajo.

Y como decimos, ni justifica, ni alega siquiera que las circunstancias concurrentes en su prestación de servicios justifiquen tal imposibilidad, ni si la misma se extiende a todos los días de trabajo.

En los documentos de registro de jornada aportados consta, de hecho, que a la hora de la comida, el demandante interrumpía durante dos horas su prestación de servicios. Tal circunstancia, salvo en aquellos supuestos en que se justifique que se encontraba a una considerable distancia del centro de trabajo (en el que, conforme al relato de hechos probados, existían dos comedores) que le impedía retornar al mismo o a su domicilio para realizar la comida en dicho intervalo de tiempo, supone que no pueda entenderse concurrente el supuesto de hecho que, conforme a lo indicado, justifica el percibo de la dieta reclamada.

Por todo ello, procede la estimación de la segunda parte del motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por la empresa demandada y la revocación de la sentencia impugnada en lo relativo a la condena al abono a la cantidad de 4.777,89 euros en concepto de dietas.

De la cantidad objeto de condena en la sentencia impugnada (5.014,52 euros) debe descontarse la de 4.777,89 euros, impuesta en concepto de medias dietas, y adicionarse la de 1.452,60 euros, de conformidad con el fundamento de derecho octavo de esta resolución, siendo la cantidad correcta objeto de condena la de 1.689,23 euros; cantidad que devengará el interés del 10% desde que debió ser abonada.

DUODÉCIMO:Por último, en la tercera parte de tal motivo, denuncia la recurrente la infracción del artículo 3 del Código Civil, así como de las tablas salariales del convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias.

Alega que, habiendo percibido el actor, desde el inicio de su relación laboral, un salario superior al que le habría correspondido según el convenio colectivo de aplicación, teniendo en cuenta el percibo de los complementos "salarial" y "a cuenta de convenio", no procede la condena al abono de diferencias de salario base acordada por el juzgador a quo.

Tal motivo en ningún caso puede prosperar.

En primer lugar, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada consta exclusivamente el salario día que venía percibiendo el demandante pero no los conceptos que integraban dicho salario.

Por otra parte, no cita la recurrente precepto o pronunciamiento jurisprudencial alguno relativo a la compensación o absorción, ni a los conceptos salariales que deben considerarse homogéneos, no fundamentando, por ello, adecuadamente que, percibiendo, en concepto de salario base, una cantidad inferior a la prevista en el convenio colectivo, tal cantidad deba integrarse con los complementos citados por el recurrente, de manera que todo ello deba considerarse "salario base".

Por ello, justificado que la cantidad cobrada por tal concepto es inferior a la prevista en el convenio colectivo, e independientemente que, por otros conceptos que se desconocen, el actor percibiese otras cantidades, procede la condena al abono de las diferencias salariales recogidas en la sentencia impugnada.

Procede, por tanto, la desestimación de la última parte del motivo de censura jurídica formulado por la empresa demandada en su recurso.

DECIMOTERCERO:Dada la estimación parcial de ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,