Sentencia Social 3209/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4021/2024 de 06 de junio del 2025

QUE FORMULAN LA ILMA. SRA. DOÑA M. MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA Y EL ILMO. SR. DON JAVIER NÚÑEZ VARGAS A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4021/2024, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS Y LAS MAGISTRADAS ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS, ILMO. SR. DON SALVADOR SALAS ALMIRALL, ILMA. SRA. DOÑA MARÍA DEL MAR MIRÓN HERNÁNDEZ, ILMA. SRA. DOÑA MAR SERNA CALVO E ILMO. SR. DON MIQUEL ÀNGEL PURCALLA BONILLA.

De conformidad con lo establecido por el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulamos voto particular a la sentencia dictada en el recurso de suplicación número 4021/2024, con el debido respeto y consideración al criterio mayoritario de nuestros compañeros y compañeras, para hacer constar nuestra discrepancia con aquél y exponer la tesis que sostuvimos en la deliberación, acogiéndonos a lo dispuesto en los artículos 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 203 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como necesario punto de partida, coincidimos con la síntesis del recurso y de las alegaciones de parte, si bien discrepamos del criterio adoptado por la mayoría de la Sala por cuanto, por las razones que seguidamente expondremos, no compartimos el pronunciamiento de fondo alcanzado, considerando que debió estimarse el recurso y revocar la sentencia recurrida por haberse producido la extinción de la relación laboral entre las partes por voluntad de la empleadora, por lo que la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial interna y del Tribunal de Justicia de la Unión Europa debió determinar el reconocimiento de la indemnización procedente a favor de la persona trabajadora que vio extinguido su contrato.

El presente voto, además de no compartir el pronunciamiento de fondo sobre la cuestión suscitada, considera que debió estimarse una de las revisiones fácticas planteadas en el recurso, cuestión sobre la que dirimiremos seguidamente; dividiendo nuestra exposición en diferentes apartados para superior claridad expositiva.

I. La revisión de hechos probados.

El razonamiento que sustenta la tesis que sostendremos debe partir de un relato fáctico que constate la literalidad de la comunicación de la empleadora a la actora por la que se comunicó la finalización del contrato de trabajo, lo que consideramos un elemento trascendente, divergiendo del criterio mayoritario. Por ello nuestra primera discrepancia con éste reside en entender que debió estimarse la revisión del hecho probado quinto, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar al relato fáctico de la sentencia el tenor literal de la comunicación de fin de contrato, bien fuese mediante la postulada transcripción o por remisión a los folios 67 y 68 del ramo de prueba de la actora. Del mismo modo, debió estimarse la adición del párrafo tercero al mentado ordinal en relación a la liquidación de la parte proporcional de haberes de la trabajadora que deriva del folio 69 de la documental aportada por la actora.

Se fundamenta tal estimación de la revisión fáctica en la trascendencia de la misma para modificar el fallo de instancia, o, cuando menos, para reforzar argumentalmente su sentido, de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, pudiendo citarse la reciente STS/4ª de 6 de mayo de 2025 (recurso 149/2023). Adviértase al efecto que el fundamento jurídico tercero de la sentencia que acoge el criterio mayoritario argumenta que "ninguna relevancia jurídica tiene el contenido específico de la comunicación escrita del Departament dŽ Educació (...)",añadiendo la intrascendencia del importe que se le abonó en concepto de liquidación. Sin perjuicio de que compartamos que el concreto dato aludido (importe en concepto de liquidación) no reviste la aludida trascendencia, sí la ostenta la propia literalidad de la comunicación en ponderación con la actuación posterior a aquél, en aras a concluir sobre la voluntad extintiva o novatoria contenida en aquélla.

Ciertamente, nos encontramos ante una base fáctica que determina el ulterior pronunciamiento sobre la naturaleza del acto de comunicación empresarial, por lo que al tildar de intrascendente la revisión propuesta el criterio mayoritario de algún modo anticipa el pronunciamiento de fondo sobre la tesis esgrimida en el recurso (naturaleza extintiva del acto frente a la novatoria estimada en la instancia). Y sin perjuicio de que posteriormente se concluya de este modo por el voto mayoritario (cuestión sobre la que dirimiremos ulteriormente), las adiciones postuladas debieron estimarse para poder ponderar todos los elementos concurrentes por las razones expuestas, por lo que concluimos que la mentada revisión debió ser estimada en sus propios términos.

II. La resolución del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza: novación extintiva y no modificativa.

1. Coordenadas de la controversia y tesis del voto mayoritario adoptado en pleno por esta Sala.

La primera de nuestras discrepancias se refiere a la calificación como novación modificativa del cese en el contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza en agosto de 2022, cuando la trabajadora demandante ha superado el proceso selectivo convocado para proveer la vacante y ha continuado prestando servicios como técnico especialista en educación infantil en el mismo colegio, como ya venía haciendo desde 2006. La sentencia de instancia declara que la relación laboral permanece viva y que solo se ha producido una mera novación contractual. No ha existido un efecto extintivo y tampoco la actora ha sufrido perjuicios que deban ser indemnizados.

La sentencia aprobada por el voto mayoritario confirma los argumentos de la sentencia del Juzgado de lo Social y concluye, en su fundamento quinto, que no ha tenido lugar ninguna extinción del contrato de trabajo, ya que la trabajadora continuó prestando servicios a partir del día 1 de setiembre de 2022 en el mismo centro de trabajo (Colegio Els Àngels de Torreforta) y con la misma categoría profesional que ostentaba hasta el día 31 de agosto del mismo año, cuando se procedió a la cobertura reglamentaria de la plaza al haber superado el proceso selectivo convocado al efecto, por lo que ninguna infracción del art.49.1.b) del ET aprecia. Razona que, conforme a la jurisprudencia, el vínculo laboral entre las partes no es el que ellas manifiestan, sino el que realmente es, de lo que deduce que, aunque la comunicación de la Administración demandada fuera extintiva, no aconteció ningún cese en la relación de trabajo, que continuó en las mismas condiciones.

Siguiendo la misma lógica, en el fundamento sexto, la sentencia sostiene que, además de no justificarse por la recurrente la infracción de los artículos 8.2, c) y 11.1 EBEP que alega en su escrito de suplicación, no puede afirmarse la infracción del art.1204 del C.C. que invoca la parte. La sentencia sostiene que el contrato indefinido no fijo existente hasta el 31 de agosto de 2022 no es incompatible con el contrato indefinido suscrito a partir de 1 de septiembre, por el cual la trabajadora pasa a prestar servicios como personal fijo, ya que se mantienen invariables el resto de condiciones de trabajo, salvo el tránsito de indefinida no fija a personal laboral fija en la Administración empleadora, que en todo caso constituye una mejora para la trabajadora. La sentencia rechaza la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 1 de julio de 2021 (rec.4079/2018), en la que se ventila un caso distinto al presente, ya que a la trabajadora se le modificaron sus condiciones de trabajo cuando superó el proceso selectivo convocado por la entidad pública empleadora y adquirió la condición de fijeza.

Frente a estas consideraciones, discrepamos de las conclusiones sentadas sobre este particular por la sentencia de esta Sala, manteniendo que, lejos de haberse operado una simple novación modificativa, el contrato de trabajo indefinido no fijo quedó extinguido por la cobertura reglamentaria de la plaza, sin perjuicio de la nueva contratación de la trabajadora como personal fijo al día siguiente. Pasamos a exponer en este apartado las razones jurídicas que justifican nuestro postulado.

2. Hechos relevantes.

a.- El 13/09/2006 la trabajadora suscribió contrato de interinidad por cobertura de vacante con categoría profesional de técnica especialista de educación infantil para prestar servicios en el colegio el Angels de Torrefota.

b.- En fecha 1/03/2022 se reconoció a la actora por sentencia su condición de indefinida no fija.

c.- El Departamento de educación comunicó a la demandante que su contrato finalizaba el 31 de agosto de 2022 por cobertura reglamentaria de la plaza. En la misma fecha procedió a darle de baja en la Seguridad Social.

d.- La trabajadora superó el proceso de selección y presta servicios en el mismo colegio desde 1 de septiembre de 2022 como personal fijo.

3. La novación extintiva en la doctrina casacional.

I.- En la teoría general de las obligaciones es clásica la distinción entre la novación modificativa y la extintiva. Según la primera, "las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor" ( art.1203 C.C.) . Respecto a la segunda, "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles" ( art.1204 C.C.) . Los efectos de la novación extintiva son tajantes, de suerte que sustituye por otra nueva la obligación primitiva, que decae, por tanto, fenece. "En nuestra teoría general del Derecho de obligaciones, fuera de una expresa declaración de voluntad de las partes al respecto, la novación extintiva determina la sustitución de la obligación inicialmente pactada por una nueva que comporta, a su vez, una total sustitución de la reglamentación de intereses establecida inicialmente por las partes" ( STS Sala I 451/2015, de 31 de julio -rec.2220/2013). Por lo tanto, para poder apreciar el carácter extintivo de la novación se requiere que la intención de los contratantes sea indubitada.

La doctrina de la Sala I (por todas, STS 190/2021, de 31 de marzo -rec.6650/2019), ha venido afirmando que, "en materia de interpretación de las novaciones, a fin de dirimir su concreta modalidad, esta sala ha declarado que en caso de duda debe prevalecer el efecto más débil - el modificativo - (sentencia 261/2020, de 8 de junio)". Como precisaba la STS 130/2009, de 12 de marzo, "la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, 2 de noviembre de 1999, 19 de diciembre de 2001, 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación ( SSTS de 28 de diciembre de 2000, 23 de marzo de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005)".

II.- La jurisprudencia emanada de la Sala IV ha acogido estos mismos postulados, aunque adaptándolos a las particularidades propias del contrato de trabajo. En lo que aquí nos concierne, se ha declarado que el cambio de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial constituye una novación extintiva que ha de ser aceptada voluntariamente por el trabajador, ya que el cambio en la jornada de trabajo conlleva una modalidad contractual distinta cuyo régimen jurídico difiere en este ámbito. En estos términos, la STS 14 de mayo de 2007 (rec.85/2006), indicaba que, aunque se trate de una reducción de jornada, no nos encontramos ante una novación modificativa de la relación laboral, sino extintiva de la preexistente y su sustitución por la nueva, "habida cuenta de que el fenómeno extintivo ...tiene lugar ... también cuando (el contrato de trabajo) se transforma en modalidad o especie distinta". Esta doctrina vino a ser reiterada en la posterior STS 7 de octubre de 2011 (rec.144/2011), en la que se enfatizó la necesidad de que la reducción de jornada fuera aceptada por el trabajador, produciéndose en este caso, no una mera minoración de la jornada, sino una verdadera novación extintiva al cambiar de modalidad contractual.

Como puede apreciarse, el hecho de que la modificación contractual afecte solo a un elemento del contrato no impide que pueda ser determinante de su novación extintiva, siempre que dicha mutación implique un cambio en el régimen contractual que se nova. En la STS de 11 de abril de 2005 (rec.143/2004), ante la impugnación de un acuerdo colectivo por el que se adoptaba un sistema de teletrabajo, se concluyó que dicha alteración de las condiciones contractuales comportaba "un cambio en el régimen contractual, aunque este cambio sólo afecta a una parte del contenido de la prestación de trabajo".

Especial mención merece la STS 703/2021, de 1 julio (rec.4079/2018), dictada en pleno, y aquellas que le siguieron ( SSTS 803/2022, de 4 octubre 2022 -rec.198/2020-; 813/2022, de 6 octubre -rec.3740/2019-; y 91/2023, de 1 de febrero -rec.2569/2019). En aquel caso la Sala IV conoció de un supuesto en el que se discutía si la trabajadora puede conservar determinados derechos laborales recogidos en un Acuerdo colectivo que se le venía aplicando mientras estaba vinculada por contrato temporal, ganando la condición de fija cuando concurre a un proceso selectivo que supera, lo que da lugar a una nueva contratación indefinida con la entidad pública. Además de afirmar que esta pretensión constituye un espigueo inadmisible, mezclando los regímenes jurídicos del contrato temporal y del indefinido, la Sala IV sostiene que la mutación contractual es de carácter extintiva con apoyo en la doctrina reseñada más arriba. Es cierto que en aquel supuesto se discutía si las condiciones de trabajo particulares de que disfrutaban las personas trabajadoras temporales en el acuerdo colectivo podían trasladarse a un posterior contrato fijo con condiciones distintas en virtud del principio de no discriminación de las personas trabajadoras con contrato de duración determinada, lo que difiere de la controversia que aquí nos atañe. Sin embargo, esta circunstancia distintiva no impide que los razonamientos esgrimidos por la sentencia sobre los efectos de la novación contractual sean trascendentes en nuestro litigio.

4. Solución que habría de darse al debate litigioso.

Atendida la jurisprudencia expuesta, tal como sostuvimos durante la deliberación, discrepamos en la consideración de que la relación entre las partes se novó de forma modificativa, entendiendo que la sentencia debería haber declarado que la novación contractual por la cobertura reglamentaria de la plaza fue extintiva, y no modificativa. Las razones son las siguientes:

-. En primer lugar, el carácter extintivo de la novación se desprende de forma indubitada de la comunicación que la Administración empleadora remitió a la trabajadora demandante. En la misma se notifica a la actora que, como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza vacante que venía ocupando hasta la fecha, su contrato quedará "rescindido a todos los efectos", agradeciéndole los servicios prestados. Por lo tanto, es la propia demandada quien, en su condición de empresaria, comunica a la trabajadora su cese en el contrato de trabajo, quedando el mismo extinguido. Siendo el animus novandiclaro y meridiano, no cabe concluir, sino que, al cubrirse la plaza por la convocatoria del correspondiente proceso selectivo, el contrato indefinido no fijo inicial quedó extinguido, ex art.1204 del C.C. La sentencia mayoritaria tan solo se centra en analizar si el contrato indefinido no fijo es incompatible con el posterior contrato indefinido que, como personal fijo, suscribió la trabajadora con la Administración, omitiendo que el art.1204 del C.C. afirma la novación extintiva cuando "así se declare terminantemente" por las partes.

-. En segundo lugar, la voluntad empresarial fue la de extinguir el contrato de trabajo conforme al art.49.1.b) del ET. Amparándose en la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa la trabajadora indefinida no fija, la Administración empleadora acordó la rescisión contractual a todos los efectos, siendo nítida su voluntad extintiva. Para afirmar la extinción del vínculo contractual a instancias de la empresa es preciso acreditar su voluntad diáfana en la ruptura del nexo iuslaboral,cualquiera que sea la causa extintiva de entre todas las prevenidas en nuestro ordenamiento. En este punto debe tomarse en consideración la doctrina tradicional que ha venido exigiendo la prueba del ánimo inequívoco de la empresa (expreso o implícito) para discernir cuándo nos encontramos ante una extinción por despido tácito ( SSTS 233/2022 de 15 de marzo, rcud.3031/2020; 968/2022, de 20 de diciembre, rcud.2984/2021; y 284/2023, de 19 de abril, rcud.3615/2021), o por negativa al reingreso del excedente (por todas, STS Pleno 818/2022, de 7 de octubre -rec.293/2020), entre otros ejemplos. En este caso, la voluntad de la Administración se ha manifestado expresamente en la comunicación extintiva notificada a la trabajadora, y también de modo tácito, ya que aquella procedió a dar de baja en la Seguridad Social a esta última con efectos de la misma fecha en que quedó rescindido el contrato de trabajo.

-. En tercer lugar, la extinción del contrato indefinido no fijo obedeció a su propia naturaleza de contrato temporal. Al extinguir el meritado contrato la Administración obró en estricta coherencia al cumplimiento de la condición resolutoria que condicionaba la duración del contrato en cuestión, rescindiendo el mismo a todos los efectos una vez cubierta reglamentariamente la plaza. Múltiples pronunciamientos de la Sala IV han afirmado que "los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá" ( STS Pleno de 24 de junio de 2014 -rec.217/2013, y todas las posteriores que la citan, entre las que cabe destacar las SSTS 6 de octubre 2015 -rec.2592/2014; y 4 de febrero 2016 -rec.2638/2015). No puede ignorarse que, a partir de la STS Pleno 257/2017, de 28 de marzo (rec.1664/2015), en la que se estableció la indemnización por extinción derivada de cobertura reglamentaria de la plaza en veinte días, la Sala IV reiteró en infinidad de sentencias que el contrato indefinido no fijo no es temporal ni indefinido. Sin embargo, como se apuntará más adelante, a la luz de la Directiva 1999/70, los contratos indefinidos no fijos deben equipararse a contratos de duración determinada, declarándolo con rotundidad las SSTJUE de 22 febrero 2024, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22, C-159/22; y 13 junio 2024, asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22. En consecuencia, la extinción del contrato indefinido no fijo que comunicó la Administración demandada a la trabajadora no solo es concordante con la voluntad exteriorizada por la empleadora y con sus actos concluyentes, sino también con la naturaleza del propio contrato, que se extingue el cubrirse la plaza.

-. En cuarto lugar, la calificación de la novación debe atemperarse a la voluntad manifestada por los contratantes (ex art.1204 C.C.) , sin que resulte de aplicación la doctrina invocada por la sentencia aprobada en pleno sobre la naturaleza real de los negocios jurídicos. Es premisa generalmente aceptada la de que la realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo" ( SSTS 720/2022, de 13 septiembre -rec.939/2019; y 79/2023, de 31 de enero -rec.703/2019-, entre otras muchas). Sin embargo, esta jurisprudencia resulta de aplicación en cuanto a la calificación de los contratos, pero no respecto a la distinción e interpretación de la novación contractual, en cuyo caso habrá de estarse a la voluntad indubitada de las partes, como ya se ha razonado.

-. En quinto lugar, el hecho de que al día siguiente de la extinción contractual por cobertura reglamentaria de la plaza se hubiera suscrito un nuevo contrato indefinido por la superación del proceso selectivo no borra por sí mismo los efectos constitutivos de la rescisión que ya había operado, como se razonará en el apartado siguiente conforme a la jurisprudencia que consideramos aplicable.

-. En sexto lugar, el hecho de que se hubieran podido mantener inalteradas todas las condiciones contractuales después de la extinción, de un lado, no consta probado, y de otro, no permite desconocer la quiebra del vínculo contractual. Contrariamente a lo afirmado por el voto mayoritario, entendemos que no puede afirmarse con certeza que todas las condiciones de trabajo se han conservado en el nuevo contrato indefinido suscrito con ocasión de la superación del proceso selectivo, ya que, de conformidad con el hecho sexto de la sentencia de instancia, tan solo consta acreditado que continuó prestando servicios en el mismo colegio, sin que pueda deducirse de esta circunstancia la conservación de las condiciones contractuales al no tener constancia de ello en autos (quod non est in actis non est in mundo).En todo caso, aunque se hubieran mantenido incólumes la mayor parte de las condiciones de trabajo en el contrato indefinido suscrito como personal fijo, el cambio en la modalidad contractual y en su régimen jurídico aplicable nos conduce a concluir, una vez más, la existencia de una novación extintiva, por cuanto se afectó uno de los elementos esenciales de todo contrato de trabajo como es su duración, en virtud del cual el legislador distingue diferentes modalidades. Debe advertirse que, en los supuestos resueltos por la ya citada STS Pleno 703/2021, de 1 julio (rec.4079/2018), y las que se dictaron con posterioridad, se apreció la extinción del contrato temporal cuya trabajadora ganó la condición de fija en un proceso de selección, sin importar que se mantuviera la antigüedad inicial de la empleada.

-. En séptimo lugar, en el ámbito de la contratación temporal en el empleo público la figura de la novación modificativa se ha predicado por la jurisprudencia en supuestos en los que la persona trabajadora interina permuta la vacante que ocupa con otra distinta, sin que esta circunstancia determine la desnaturalización del contrato temporal por sí misma. Cuando las partes contratantes de mutuo acuerdo alteran algunos de los elementos del contrato, pero manteniendo su naturaleza, no podría entenderse que se haya producido esa desnaturalización porque la permuta constituye una novación modificativa en orden a la plaza que se ocupa por otra, también vacante e identificada adecuadamente ( art. 1203.1 CC) , esto es, la sustitución de la vacante ocupada, no afecta al mantenimiento de la relación laboral que permanece viva ( STS 851/2019, de 10 de diciembre -rec.2450/2017). Pero entendemos que la extensión de esta figura de la novación modificativa a supuestos en los que se sustituye, no la plaza ocupada por el interino, sino su naturaleza temporal del indefinido no fijo por otra naturaleza fija mediando declaración extintiva de la parte empleadora, es exorbitante.

Finalmente, las conclusiones hasta aquí alcanzadas no quedan desvirtuadas por los Autos de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2024 (rec.1513/2024) y 6 de marzo de 2024 (rec.1523/2023). En estos, la Sala no resuelve la cuestión aquí controvertida, sino que se limita a no apreciar contradicción a efectos casacionales, al distinguir las sentencias recurridas y las citadas de contraste entre los casos en los que el trabajador que supera el proceso de selección ocupa la misma plaza que ya venía cubriendo como vacante, y aquellos otros en los que pasa a ocupar plaza distinta como personal fijo.

III.- Los efectos constitutivos de la decisión extintiva adoptada con ocasión de la cobertura reglamentaria de la plaza

1. Postulados de la sentencia del pleno y síntesis de la discrepancia.

Una vez declarado que no existió novación extintiva, sino meramente modificativa, en su fundamento séptimo, el voto mayoritario declara que no resulta de aplicación la jurisprudencia invocada por la trabajadora recurrente, en virtud de la cual se reconoce el derecho de la persona indefinida no fija a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de una anualidad ante la extinción de su vínculo laboral por cobertura reglamentaria de su plaza. Añade el voto mayoritario que tampoco resulta de aplicación la doctrina más reciente por la que se reconoce dicha indemnización incluso en el supuesto de que esta persona trabajadora sea recolocada mediante nueva contratación temporal por la Administración empleadora al día siguiente de cesar en la plaza que ocupaba. Esgrime el voto mayoritario para no aplicar dicha jurisprudencia que el supuesto presente es distinto del enjuiciado por la Sala IV, ya que con el tránsito de temporal a fijo que experimentó la trabajadora aquí demandante desaparece toda precariedad en su empleo público.

Entendemos que con estos razonamientos la sentencia no respeta en su integridad el sentido de la doctrina jurisprudencial invocada, que analizaremos a continuación para su traslación al caso de autos.

2. Los efectos constitutivos de la extinción contractual en la STS/4ª 1178/2024, de 25 septiembre (rec.2719/2023), en doctrina reiterada por la STS/4ª 1235/2024, de 12 de noviembre (rec. 2219/2023).

Sin pretender incurrir en duplicidades innecesarias, para decidir si resulta de aplicación o no la jurisprudencia contenida en dicha sentencia es preciso analizarla con cierto detenimiento. Ciertamente, en la STS 1178/2024 la Sala IV conoció de la extinción de un contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza en la que el trabajador no había superado el proceso selectivo, cuando al día siguiente de la extinción se contrató temporalmente al trabajador. El Tribunal Supremo comienza declarando que la relación de trabajo es indefinida no fija, en tanto que la interinidad por vacante se extendió injustificadamente más allá de los tres años preceptuados para proveer la plaza, aplicando para ello la conocida doctrina de la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. Una vez afirmada la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral, y a pesar de la nueva contratación del trabajador por la Administración, la sentencia enfatiza los efectos constitutivos de la extinción contractual para terminar reconociendo la indemnización peticionada de veinte días por año de servicio con el máximo de una anualidad. Como puede concluirse tras una lectura detenida, la Sala no funda el reconocimiento de la indemnización reclamada en la mayor o menor precariedad que sufre la persona trabajadora contratada temporalmente en fraude de ley que continúa contratada temporalmente con un nuevo contrato de trabajo. Muy al contrario, la indemnización obedece a la extinción contractual del primer contrato indefinido no fijo y a los efectos constitutivos que se derivan de aquella.

Estos razonamientos de la Sala IV no son extraños a su doctrina tradicional, sino que siguen el sentido de la jurisprudencia previa. Cuando el pleno de la Sala IV, en su sentencia 257/2017, de 28 de marzo, determinó que la indemnización que corresponde a las personas trabajadoras indefinidas no fijas que hayan visto extinguido su contrato de trabajo por cobertura reglamentaria de la plaza es la que legalmente se establece en el art.53.1.b) del ET para los despidos objetivos, no lo hizo atendiendo al resarcimiento de la persona trabajadora que sufre la contratación temporal abusiva, sino porque la extinción contractual contemplada "podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato". Es decir, en nuestra jurisprudencia nacional, al menos originariamente, la indemnización del art.53 reconocida a las personas trabajadoras indefinidas no fijas no tiene por finalidad principal la de resarcir o compensar el fraude sufrido por aquellas en su contratación temporal ilícita, sino atender a la imposibilidad de que la contratación siga viva por la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa el indefinido no fijo. Esta conclusión debe entenderse sin perjuicio de la misma indemnización de veinte días que se prevé en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que, en algunos casos, es denominada por el legislador como compensación. Tan es así, que el reconocimiento de la indemnización del art.53 del ET a dichas personas trabajadoras sin atender a su perjuicio real y efectivo ha dado lugar a que deba reinterpretarse su definición conforme a las exigencias de la Directiva 1999/70, como más adelante se ha de ver.

En definitiva, siguiendo su propia jurisprudencia, la STS 1178/2024 que ahora analizamos reconoce la indemnización correspondiente a los despidos objetivos sin ponderar ningún perjuicio de la persona trabajadora, sino atendiendo, única y exclusivamente, al carácter constitutivo de la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, sin importar que a dicha extinción le haya seguido otra contratación distinta al día siguiente, que, en aquel caso, fue temporal. Previamente, la STS 51/2024, de 16 enero (rcud.1126/2023), también se apoyó en los efectos constitutivos del cese contractual en un supuesto en el que la rescisión del contrato indefinido no fijo no obedeció a la cobertura reglamentaria de la plaza, sino a un despido improcedente, a pesar de que once días después le siguiera otra contratación temporal.

3. Solución defendida para el supuesto de autos

Conjugando los razonamientos expuestos hasta aquí, entendemos que la doctrina jurisprudencial analizada en este apartado resulta de plena aplicación al supuesto litigioso, declarando que la resolución del contrato indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de la plaza produce efectos constitutivos que no se enervan por la posterior contratación de la trabajadora demandante, ni siquiera cuando dicha nueva contratación se suscribe como personal fijo y responde a la superación del proceso selectivo por aquella. Los motivos son los siguientes:

Primero.- Negar la extinción del contrato indefinido no fijo de la trabajadora demandante, como lo hace el voto mayoritario frente a la que discrepamos, supone desconocer los efectos constitutivos de la decisión extintiva de la Administración empleadora que proclama la jurisprudencia analizada. Como ya se ha indicado, el hecho de que a la extinción le haya seguido una nueva contratación no determina la no aplicación de esta jurisprudencia, incluso cuando, como en el presente caso, esta nueva contratación sea indefinida como consecuencia de la superación de un proceso selectivo por la trabajadora. Este nuevo contrato indefinido no autoriza a ignorar los efectos jurídicos desplegados por la extinción del contrato indefinido no fijo producida un día antes, so pena de infringir la doctrina casacional. La suscripción del nuevo contrato indefinido como personal fijo no responde a la conversión del anterior, como sugiere la sentencia mayoritaria, sino a la superación de un proceso selectivo de libre concurrencia, algo que, en estrictos términos jurídicos, es radicalmente distinto: en el primer caso, la conversión del contrato indefinido no fijo en fijo obedecería a la sanción del abuso en la contratación temporal, mientras que en el segundo la fijeza de la trabajadora es causa directa del mérito y capacidad que aquella acredita al ganar la fijeza en un proceso de concurso oposición superando al resto de candidatos.

Segundo.- Al afirmar que la trabajadora demandante ha mejorado en su precariedad laboral por la nueva contratación fija y que, por ende, no existe perjuicio a indemnizar, tanto el voto mayoritario como la sentencia de instancia sostienen argumentos casi idénticos a los esgrimidos por la STSJ Madrid 293/2023, de 14 de abril (rec.1273/2022), que fue revocada por la comentada STS 1178/2024. Según aquellas sentencias, en tanto que la persona trabajadora ha accedido a un empleo fijo en el sector público, ya no existiría ningún daño o perjuicio por su contratación temporal abusiva que debiera ser indemnizado, lo que es rechazado expresamente por la Sala IV. Estos razonamientos ignoran los efectivos constitutivos de la extinción contractual para descartar el derecho a cualquier tipo de indemnización.

Tercero.- Al prescindir de los efectos constitutivos que la jurisprudencia casacional atribuye al acto extintivo por el cual la Administración rescinde el contrato indefinido no fijo al cubrirse reglamentariamente la plaza, la sentencia impide la aplicación de todas las consecuencias jurídicas que nuestro ordenamiento anuda indefectiblemente a la extinción del contrato, dificultando la sanción del fraude en la contratación temporal ilícita. La negación de la eficacia constitutiva vinculada a la extinción contractual tiene incluso trascendencia constitucional, toda vez que el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE) no se agota en la libertad de trabajar, sino que, en su vertiente individual, se concreta, entre otras cosas, "en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa" (por todas, STC 8/2015, de 22 de enero). Aunque aquí no nos encontremos ante un despido stricto sensu,sino ante la extinción del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, difícilmente puede garantizarse el derecho a la estabilidad en el empleo si cuando se rescinde dicho contrato, cuya condición se reconoció por el fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, se niega la realidad de la extinción, impidiendo los mecanismos indemnizatorios conectados a dicha resolución contractual.

Cuarto.- Siguiendo el criterio del apartado anterior, también se afecta la definición amplia de despido, equivalente a terminación de la relación de trabajo, que se enuncia en el art.3 del Convenio 158 de la OIT, así como en el art.24 de la CSE. Igualmente, en el plano del Derecho de la Unión, al negar la extinción contractual, la sentencia desatiende las exigencias del art.5 de la Directiva 1999/70, y enerva su efecto útil, impidiendo que se indemnice a la trabajadora como una posible medida adecuada contra el abuso en la temporalidad, conforme a la doctrina del TJUE que más tarde se analizará detalladamente.

Quinto.- Finalmente, el voto mayoritario del pleno por esta Sala, al negar la extinción contractual del indefinido no fijo y sus efectos constitutivos, contraviene la prohibición general del abuso de derecho ( art.7.1 C.C.) y el principio general por el cual, aquel que incurra en dicho abuso, quedará sujeto a la correspondiente indemnización (art.7.2), ya que niega a la trabajadora el derecho a ser indemnizada que la jurisprudencia le reconoce en casos de fraude en la contratación temporal determinantes del carácter indefinido no fijo del contrato de trabajo. El resultado de la tesis mantenida por la sentencia aprobada por la Sala es la ausencia de sanción del abuso en la contratación temporal que la trabajadora ha padecido durante casi dieciséis años, bajo el pretexto de que su situación laboral ha mejorado a resultas de haber superado un proceso selectivo, que es de libre concurrencia. Más allá, la negación de los efectos constitutivos de la extinción comporta la contravención de la teoría general del contrato de trabajo, descomponiendo los moldes contractuales de nuestro sistema laboral para, de hecho, rehabilitar concepciones relacionistas en virtud de las cuales el elemento central de la relación de trabajo es la incardinación fáctica de la persona trabajadora en la organización productiva de la empresa. En definitiva, cuando el criterio mayoritario de la Sala obvia la rescisión del contrato indefinido no fijo al afirmar que la trabajadora no "quedó jurídicamente desvinculada de la Administración", asume una posición acontractualista de la relación iuslaboral que, si fuera llevada hasta sus últimas consecuencias, determinaría el engarce personal de la asalariada en la estructura organizativa de la empleadora, hasta admitir la completa sumisión de la primera a la segunda.

IV. La aplicabilidad al objeto del recurso de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nuestra discrepancia se circunscribe, asimismo, a la argumentación jurídica contenida en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, que desestima la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, así del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndose aducido en el recurso que los procesos selectivos de acceso convocados carecían de resultado cierto o previsible, por lo que la indemnización por finalización de la relación laboral indefinida no fija constituye la medida sancionadora integradora para reparar la infracción a la normativa comunitaria por parte del Departament dŽ Educació y garantizar la opción de una reparación íntegra que es implícitamente una medida disuasoria.

El criterio mayoritario concluye que la resolución recurrida, al desestimar la pretensión de indemnización postulada en la demanda, resulta acorde a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las sentencias de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22) y 13 de junio de 2024 (asuntos C-231/22 y 232/22), con alusión a determinados apartados de ambos pronunciamientos. Ahora bien, la conclusión jurídica que alcancemos sobre la subsunción jurídica del objeto del recurso en la citada doctrina ha de tomar como base tales pronunciamientos en concordancia con los que, de forma reiterada, han analizado la conformidad a la Directiva 1999/70/CE de la transformación del contrato en indefinido o fijo en supuestos similares al que nos ocupa.

De este modo, las razones que determinan nuestra discrepancia con el criterio mayoritario tienen por objeto tanto la aplicabilidad de la doctrina del TJUE como la de la propia normativa interna tras el dictado de la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público; cuestiones a que haremos referencia a continuación.

a) El marco normativo interno. La Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y el Real Decreto legislativo 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del/de la Empleado/a Público/a.

La promulgación de esta norma trajo causa de la constatación de que la evolución del empleo en el sector público en España viene marcada por el aumento de la tasa de temporalidad, "que ha llegado al extremo de que casi un treinta por ciento de los empleados públicos en España tienen o han tenido un vínculo profesional temporal con la Administración Pública",así como de la doctrina del TJUE ante las cuestiones prejudiciales planteadas en la materia. Su Exposición de Motivos describe la incidencia en la materia de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, (en adelante, el Acuerdo Marco), tanto en el ordenamiento jurídico como en la evolución de la jurisprudencia.

El Preámbulo del Acuerdo Marco destaca como objetivo de la preeminencia de la contratación indefinida tanto la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada (garantizando el respeto al principio de no discriminación) como el establecimiento de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Su cláusula 5ª, invocada en el recurso, preve la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. La propia Exposición de Motivos de la Ley 20/2021 recuerda que si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) "ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad",añadiendo que "en síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin".

En relación a los procesos de estabilización de empleo temporal, el artículo 2.6 de la Ley 20/2021 regula una compensación económica (de veinte días de retribuciones fijas por año de servicio) para el personal funcionario interino o personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización; añadiendo que en caso de "personal laboral temporal" dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año), sin perjuicio de la correspondiente compensación "en caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial".De esta normativa se colige que la extinción del contrato del personal laboral temporal comporta una indemnización, aspecto a que hemos aludido anteriormente, debiendo estarse a las consecuencias que derivan de nuestra discrepancia sobre la conceptuación como novación y no como extinción de la comunicación efectuada a la trabajadora por la empleadora, en la forma concluida por el voto mayoritario.

Asimismo, la disposición adicional décimo séptima del Estatuto Básico del/de la Empleado/a Público/a, añadido por el artículo 1.3 de la Ley 20/2021, bajo el epígrafe de "medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público", dispone que en el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en ese apartado "sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica".Al aludir a la referida compensación se establece que consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la "indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato",prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año; naciendo el derecho a esta compensación "a partir de la fecha del cese efectivo", estableciéndose su importe en relación exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento; procediéndose en su caso a la compensación de cantidades en caso de reconocimiento de indemnización en vía judicial.

De los preceptos citados deriva que la propia normativa interna contempla la procedencia de la indemnización por extinción del contrato, por lo que la premisa de que partimos en los anteriores apartados del presente voto particular determina que deba indemnizarse el cese efectivo que se produjo al extinguir la empleadora la relación laboral entre las partes. Entenderlo de otro modo determinaría no solo la vulneración de la doctrina del TJUE, materia sobre la que dirimiremos seguidamente, sino asimismo la referida normativa interna, que asume la procedencia de la indemnización por vulneración de la normativa laboral específica en supuesto de extinción del contrato. Precisamente como vulneración de la normativa laboral ha de ser tildada la concatenación contractual que dio lugar al reconocimiento del carácter indefinido no fijo de la relación ante las partes actora recurrente y demandada impugnante, por lo que su extinción debe comportar la consecuencia indemnizatoria.

b) La doctrina del TJUE.

El análisis que se efectúa en el fundamento jurídico octavo del voto mayoritario parte de la consideración de que el contrato indefinido no fijo se convierte en relación laboral de duración indefinida, lo que, tal como hemos venido exponiendo, no resulta acorde a la literalidad de la comunicación extintiva. En cualquier caso, aun cuando así lo entendiésemos (dicho sea a los meros efectos dialécticos), la referida comunicación no obstaría a su oposición a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por cuanto no es acompañada de una indemnización "suficientemente disuasoria y compensatoria" en los términos reiterados por la doctrina del TJUE ( STJUE de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).

Precisamente la principal discrepancia con el voto mayoritario, en la forma que expusimos en la deliberación, reside en la omisión de consideración alguna a la utilización abusiva de sucesivos contratos por parte de la empleadora, estableciendo una concatenación de relaciones laborales de duración determinada durante un periodo de quince años, once meses y dieciocho días (hechos probados segundo y quinto de la sentencia recurrida), lo que constituye una infracción del Derecho de la Unión Europea conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del TJUE. Sin ánimo exhaustivo, procede referirse a determinados pronunciamientos de este Tribunal en que se enfatiza la necesidad de acudir a medidas adecuadas para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada, con objeto de lograr el efecto útil de la Directiva 1977/70/CE.

La STJUE de 26 de noviembre de 2014, asunto Mascolo.

Las peticiones de decisión prejudicial que determinaron este pronunciamiento tuvieron por objeto la interpretación de las cláusulas 4 y 5, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; del artículo 2, apartados 1 y 2, de la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del/de la empresario/a de informar a la persona trabajadora acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral; del principio de cooperación leal previsto en el artículo 4 TUE, apartado 3, y de los principios generales del Derecho de la Unión relativos a la seguridad jurídica, la protección de la confianza legítima, la igualdad de armas en el proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a un juez independiente y a un proceso equitativo, garantizados por el artículo 6 TUE, apartado 2, en combinación con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y con los artículos 46, 47 y 52.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Las peticiones fueron presentadas en el marco de litigios entre la Sra. Ángela y otros ocho trabajadores, todos ellos miembros del personal de colegios públicos, y sus empleadores, a saber, con respecto a ocho de ellos, el Ministero dell' Istruzione, Università e Ricerca (Ministerio de Educación, Universidades e Investigación) y, con respecto al último, la Comune di Napoli (Municipio de Nápoles), relativos a la calificación de los contratos de trabajo que les vinculaban a estos últimos.

Cuestionándose la conformidad a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de la normativa nacional que autorizaba la renovación de contratos de duración determinada a la espera de la conclusión de procesos selectivos para la contratación de personal titular de centros de titularidad estatal, se responde en los siguientes términos:

"La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que autoriza, a la espera de que concluyan los procesos selectivos para la contratación de personal titular de las escuelas de titularidad estatal, la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para cubrir plazas vacantes de docentes y de personal administrativo y de servicios, sin indicar plazos concretos para la conclusión de estos procesos selectivos y excluyendo toda posibilidad para estos docentes y para dicho personal de obtener la indemnización del perjuicio sufrido, en su caso, como consecuencia de tal renovación. En efecto, sin perjuicio de las comprobaciones que deberán efectuar los órganos jurisdiccionales remitentes, parece que, por una parte, no permite deducir criterios objetivos y transparentes para verificar si la renovación de dichos contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto y, por otra parte, no prevé ninguna otra medida dirigida a prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".

Del referido texto se desprende que en supuestos de extinción de relación laboral en que se han concatenado sucesivos contratos por tiempo determinado, como el que nos ocupa, resulta necesaria la adopción de medidas que prevengan y sancionen la referida utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

La STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto Santoro.

La petición de decisión prejudicial objeto de la citada resolución tuvo por objeto la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo marco tantas veces referido, presentándose en el contexto de un litigio entre la Sra. Carolina y la Comune di Valderice (municipio de Valderice, Italia), en relación con las consecuencias que han de extraerse de los sucesivos contratos de duración determinada celebrados entre la interesada y el mencionado municipio.

Como respuesta a la planteada cuestión, se concluye por el TJUE:

"La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, por una parte, no sanciona el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada mediante el pago al trabajador afectado de una indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación de trabajo por tiempo indefinido pero, por otra parte, prevé la concesión de una indemnización comprendida entre 2,5 y 12 mensualidades de la última retribución del trabajador, junto con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado, siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Nuevamente, la doctrina del TJUE considera que se impone a los Estados la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, siempre que se haya establecido otra medida efectiva que evite y sancione, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Se continúa, por ello, insistiendo en que resulta insoslayable la adopción de medidas que eviten, y sancionen en su caso la utilización abusiva de contratos, concurriendo ésta en el supuesto que nos ocupa, extremo éste derivado del anterior reconocimiento judicial como trabajadora indefinida no fija.

La STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto De Diego Porras (2).

Cuestionándose en síntesis por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (en auto de 25 de octubre de 2017, rec. 3970/2016) si en virtud de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco debe procederse al abono de una indemnización aunque únicamente se formalice un contrato así como si las personas trabajadoras interinas tienen derecho a la misma indemnización que el resto de temporales, se expone por el TJUE:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición".

"En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional".

Tal como se colige de las respuestas a las referidas cuestiones prejudiciales, corresponde al órgano judicial ponderar si con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, las medidas adoptadas (en este caso, organización de proceso selectivos) constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Nuevamente se enfatiza por el TJUE la necesaria sanción de la abusividad de la sucesión contractual.

La STJUE de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.

Teniendo por objeto las cuestiones prejudiciales planteadas la solicitud de nombramiento como empleado/as público/as fijo/as o personal estatutario equiparable al fijo por parte de quienes ostentaban la condición de personal eventual interino tras sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, el TJUE responde a parte de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

"Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público".

De forma literal, se concluye en la referida resolución que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si las medidas adoptadas (sea la organización de procesos selectivos, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» o la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente) constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

La STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22).

Las cuestiones planteadas tuvieron por objeto la interpretación de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175 p. 43). Concretamente, se cuestionó en los dos primeros asuntos acumulados, por cada demandante que había adquirido judicialmente la condición de personal indefinido no fijo y permanecer en dicha situación durante un período prolongado, la posible adquisición de la condición de personas trabajadoras fijas, en tanto en el tercer asunto acumulado la parte actora, solicita la condición de fijeza tras la vigencia de su contrato de interinidad por vacante.

El TJUE dio respuesta a las cuestiones suscitadas en los siguientes términos:

"1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

El criterio mayoritario concluye, en el fundamento jurídico octavo, que del apartado 128 de esta resolución se colige que el abuso de la temporalidad en la contratación laboral, cuando los contratos indefinidos no fijos se convierten en relación laboral de duración indefinida "puede implicar" una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y por tanto debe considerarse conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Asimismo, estima el voto mayoritario que de los apartados 136 y 138 de la misma sentencia se desprende que a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para sancionar los abusos referidos, la conversión de contratos temporales, incluidos los indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, en fijos puede constituir tal medida. Se alude asimismo al apartado 7 de su parte declarativa.

De nuevo mostramos nuestra discrepancia con tal conclusión, que soslaya el apartado 106 de la STJUE de 22 de febrero de 2024, al disponer que "el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19 , EU:C:2021:439 , apartado 74 y jurisprudencia citada)".Tanto de este redactado como de las resoluciones aludidas anteriormente (particularmente, STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto Santoro) se desprende que la doctrina del TJUE estima que la indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido no obsta a la necesidad de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano remitente.

Lo que inferimos de la referida doctrina jurisprudencial es la ausencia de carácter sancionador de la abusividad de la contratación por el mero hecho de la convocatoria de proceso de estabilización de empleo. Ciertamente, la STJUE de 22 de febrero de 2024 concluye que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida",tal como transcribe el voto mayoritario. Pero a renglón seguido determina que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".Y es en este punto donde el criterio mayoritario adolece de falta de concreción de la medida que sanciona la abusividad de la contratación, sin que pueda considerarse como tal la extinción contractual con ulterior nacimiento de nuevo vínculo laboral derivado de la concurrencia de la persona trabajadora al proceso de estabilización; máxime cuando, tal como hemos venido exponiendo, la suscripción del nuevo contrato indefinido como personal fijo responde no a una novación modificativa sino a la superación de un proceso de selectivo de libre concurrencia, trayendo causa de su acreditado mérito y capacidad al ganar la fijeza en un proceso de concurso oposición superando al resto de personas candidatas.

Entenderlo en la forma efectuada por el voto mayoritario vulnera la doctrina del TJUE, que impone una ponderación de las medidas adoptadas a tal fin, debiendo estarse al tenor literal de la sentencia parcialmente transcrita al concluir que la conversión de contratos en el modo expuesto "puede constituir"tal medida, si bien ha de ponderarse si es así por el órgano judicial a la vista de las circunstancias concurrentes, no pudiendo hacerse de igual condición a cualquier persona trabajadora que haya sufrido la abusividad del contrato con independencia del tiempo de concatenación de contratos y las específicas circunstancias concurrentes, lo que resulta disconforme con la individualización de medida adecuada, acorde con el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE. Así lo evidencia el apartado 99 de la sentencia que venimos comentando, STJUE de 22 de febrero de 2024, al establecer que "una normativa nacional que prevé la convocatoria de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se convoquen efectivamente, no parece que pueda evitar la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones laborales de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97)".La puesta en relación de esta doctrina con el plazo contemplado con el artículo 70 del Estatuto Básico del/de la Empleado/a Público/a determina que concluyamos que la convocatoria de procesos selectivos que tengan por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por personas trabajadoras temporales, pero que no garantiza que se convocasen efectivamente en el referido plazo no evita la utilización abusiva por parte de la empleadora de que se trate, lo que precisa de la concreta compensación reparadora y sancionadora de tal abusividad.

Debe estarse, al efecto, al período de ésta en relación con la contratación temporal tras el transcurso del plazo previsto legalmente para la convocatoria de plazas (tres años, o seis si se aplica la prórroga del Estatuto Básico del/de la Empleado/a Público/a para lo/as funcionario/as interino/as), cuya duración no puede considerarse un dato intrascendente para dirimir sobre la procedencia de indemnización reparadora de aquélla, lo que imponía una ponderación de las concretas circunstancias concurrentes que no ha sido observada por el criterio mayoritario y comporta nuestra disconformidad con el mismo. La ausencia de tal ponderación no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Cláusula 5 ª del Acuerdo Marco ni, por tanto, su efecto útil, lo que resulta disconforme con la doctrina del TJUE.

La STJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos C-231/22 y 232/22).

El criterio mayoritario se acoge asimismo a esta resolución, aludiendo a la conclusión alcanzada en su parte declarativa al considerar que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Ahora bien, el apartado 107 de la citada resolución determina que "incumbe al juez nacional interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho juez nacional apreciar si las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, incluidas las de rango constitucional, pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta [véase, por analogía, la sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 69 y jurisprudencia citada]".Se trata de nuevo de una cláusula que remite a la necesidad de ponderación por el órgano judicial de la sanción de la abusividad en la contratación, partiendo de que "en los presentes asuntos, el juzgado remitente considera que constituiría una medida sancionadora conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco convertir los sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada objeto de los litigios principales en una relación de empleo por tiempo indefinido en virtud de la cual las demandantes en los litigios principales estuvieran sujetas a las mismas causas de cese y de despido que aquellas que rigen para los funcionarios de carrera sin, no obstante, adquirir la condición de funcionario de carrera. Según dicho juzgado, esta medida sancionadora no implicaría una interpretación contra legem del Derecho nacional"(apartado 112).

Es por ello que debió partirse de la vinculación de la conclusión alcanzada por el TJUE con los presupuestos expuestos, y procederse a una individualización de la sanción y prevención de la abusividad acorde a las circunstancias concurrentes, lo que nuevamente remite a la individualización de la medida en el supuesto objeto de recurso. Así lo indica la propia STJUE de 13 de junio de 2024, al aludir a que "cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de este Acuerdo Marco [véase la sentencia de 7 de abril de 2022, Ministero della Giustizia y otros (Estatuto de los jueces de paz italianos), C-236/20 , EU:C:2022:263 , apartado 61 y jurisprudencia citada]"(apartado 97).

Compendiando lo hasta ahora expuesto, de la citada doctrina del TJUE en la materia deben extraerse diversos puntos esenciales, que sustentan nuestra disconformidad con el voto mayoritario así como nuestra conclusión sobre la procedencia de indemnización ante la extinción de la relación que unía a las partes, que traía causa de la abusividad en la contratación temporal, con independencia de la posterior concurrencia de la trabajadora al proceso de estabilización y obtención de la condición de trabajadora fija tras el mismo. Estos argumentos, no tomados en consideración por el criterio mayoritario y que determinan nuestra divergente conclusión, pueden sintetizarse en los siguientes términos:

1. En supuestos en que, como el que nos ocupa, se ha producido una utilización abusiva de contratación temporal, el órgano jurisdiccional nacional ha de efectuar una ponderación sobre la adecuación de la medida adoptada (extinción del contrato y sucesiva convocatoria de proceso de estabilización) y concretamente si resulta una medida adecuada para prevenir y en su caso sancionar la referida utilización abusiva ( SSTJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto De Diego Porras ( 2), y de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez).

El criterio mayoritario soslaya tal ponderación, por cuanto no hace alusión a la concreta situación fáctica acaecida durante el proceso de estabilización a que ha concurrido la trabajadora. En esta ponderación debió estarse a la sucesión de contratos, su extensión temporal y circunstancias concurrentes, en aras a concluir sobre la adecuación de la medida adoptada, que no puede considerarse de forma apriorística como una "mejora jurídica obvia del vínculo laboral"(fundamento jurídico sexto, párrafo 5 de la sentencia que acoge el criterio mayoritario) sin efectuar la correspondiente individualización en el supuesto objeto de recurso. Adviértase que, tal como expusimos durante la deliberación, no puede presumirse una voluntad conforme de las personas trabajadoras con el proceso de estabilización por el mero hecho de haber sido sujetos de contratación abusiva previa, siendo así que la realidad muestra que hay quienes optan por no concurrir a tales procesos, decisión que de forma libre corresponde adoptar a cada persona trabajadora.

Procede recordar al efecto que, tal como ha sido referido anteriormente, la STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto De Diego Porras (2), rechaza que la indemnización por finalización de contrato temporal constituya, por sí sola, una medida suficiente para evitar el abuso de la contratación temporal cuando sea abonada sin tomar en consideración si se había producido una temporalidad abusiva o no.

2. El consentimiento por la persona empleada pública sobre el establecimiento o renovación de las relaciones no priva del carácter abusivo al comportamiento de la empleadora ( STJUE de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez).

Si bien la doctrina del TJUE alude al consentimiento en el establecimiento de sucesivas contrataciones de carácter temporal, discrepamos con el voto mayoritario en la consideración de que la concurrencia al proceso de estabilización resulta suficiente para enervar las consecuencias del carácter abusivo del comportamiento de la empleadora. La aplicabilidad contemplada por la doctrina del TJUE comporta, de forma divergente a lo entendido por el voto mayoritario, que el carácter abusivo deba ser objeto de concreto pronunciamiento judicial, no enervado por la aquiescencia de la persona trabajadora al concurrir al mentado proceso de estabilización.

3. La posibilidad de acceder al empleo si se organizan procesos selectivos no eximen a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer medidas adecuadas para sancionar debidamente la utilización de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada ( STJUE de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, y ATJUE de 21 de junio de 2021, asunto Sush).

Nuestro disentimiento se extiende asimismo a la omisión de consideración alguna por el criterio mayoritario de la abusividad en la contratación, presumiendo que la extinción (que es considerada por aquél como novación) del vínculo laboral exime de adicionales argumentaciones. De este modo, discrepamos en la consideración de que la doctrina del TJUE contenida en las recientes SSTJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22) y 13 de junio de 2024 (asuntos C-231/22 y 232/22), comporte la referida conclusión.

4. La convocatoria de procesos selectivos que, aunque tengan por finalidad última la reducción de la tasa de temporalidad en el empleo público, estén desconectados de la abusividad en la contratación temporal, no constituye una medida adecuada para sancionar dicho abuso en los términos del art.5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva.

La jurisprudencia del TJUE ya lo señaló así respecto de la DT 4 del EBEP en su sentencia de 19 marzo 2020 (asunto Sánchez Ruiz), en cuyo apartado 100 indicaba que esa clase de procesos selectivos estaban abiertos a candidatos que no habían sido víctimas del abuso en la contratación temporal. Se reitera dicha jurisprudencia en la ya citada STJUE de 13 junio 2024, respecto a los procesos selectivos prevenidos en el art.2 de la ley 20/2021 (apartados 75 a 78), volviendo a recordar que estos mecanismos de selección están desconectados en su configuración del abuso en la temporalidad, por lo que son independientes al referido fraude en la contratación. Efectivamente, esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en el que la trabajadora ha ganado su fijeza, no por una conversión de su antiguo contratado indefinido no fijo como sostiene el criterio mayoritario, sino porque aquella ha superado un proceso de selección en régimen de libre concurrencia con otras personas candidatas que no han sido víctimas del abuso en la contratación temporal. Contrariamente a lo argumentado durante la deliberación por la mayoría de esta Sala, el proceso selectivo que superó la trabajadora no estaba dirigido solo a quienes ostentaban la condición de empleados públicos y empleadas públicas laborales que habían suscrito una concatenación de contratos temporales, sino que se trata de un concurso oposición abierto a cualquier candidato, como es de ver en la resolución EDU/1562/2020, de 1 de julio (publicada en el DOGC de 3 de julio de 2020) por la que se convoca el mismo. En consecuencia, el hecho de que la trabajadora haya ganado su fijeza con ocasión de un concurso oposición convocado con independencia del abuso en la contratación que ha sufrido durante más de quince años no es una medida adecuada para sancionar y combatir dicho fraude, sino que habrá de reconocerse la indemnización reclamada ponderando las circunstancias concurrentes en este caso concreto.

Por todo ello, estimamos que debió acordarse la procedencia de la indemnización ante la abusividad de la contratación de que había sido objeto la trabajadora durante un período prolongado de tiempo (superior a quince años), ponderándose las circunstancias concurrentes en aras a lograr el carácter disuasorio y sancionador de aquella abusividad, no enervado por la ulterior concurrencia de la trabajadora al proceso de estabilización y la obtención de plaza.

V. La indemnización procedente.

Alcanzada nuestra conclusión sobre la procedencia de la indemnización objeto de reclamación, hemos de dirimir sobre su importe.

Previamente, hemos de advertir que discrepamos asimismo con el voto mayoritario en la conclusión alcanzada al afirmar que la indemnización postulada en la demanda es de carácter punitivo. Esta discrepancia se fundamenta en la necesidad reiterada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que, en supuestos como el que nos ocupa, la indemnización sea "suficientemente disuasoria" (STJUE asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez), sin que pueda entenderse que lo pretendido excede de los límites de la referida disuasión.

El derecho de la Unión Europea no se opone en todo supuesto a las indemnizaciones de carácter punitivo cuando ante la infracción de una Directiva los Estados miembros adopten medidas dirigidas a provocar un efecto disuasorio real ( STJUE de 11 de octubre de 2007, Paquay, C-460/06), posibilitándose la imposición de tales sanciones en algunas Directivas (sirva a título de ejemplo el artículo 25 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2006). Ahora bien, no estimamos que la sanción de la abusividad de la contratación en la forma estimada por la doctrina jurisprudencial del TJUE expuesta resulte equiparable a tales indemnizaciones y/o sanciones de carácter punitivo, por cuanto, tal como hemos citado anteriormente, sus pronunciamientos concluyen que "el abono de una indemnización por extinción de contrato" con independencia de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (apartado 106 de la STJUE de 22 de febrero de 2024 ). De su tenor literal se desprende que el carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada debe integrar la fijación de la indemnización por extinción de contrato, no tratándose de medida y/o sanción ajena a aquélla. Dicho de otro modo, el daño indemnizable (y no así la punición en el modo entendido por el voto mayoritario) debe ser calculado teniendo en cuenta el carácter legítimo o abusivo de contratación.

Esta conclusión enlaza con la que expusimos anteriormente sobre la discrepancia con la premisa de que parte el voto mayoritario al considerar que la obtención de plaza por la trabajadora tras proceso de estabilización constituye una "mejora jurídica obvia del vínculo laboral"sin efectuar la correspondiente individualización en el supuesto objeto de recurso. Y de la misma se desprende nuestra consideración sobre el carácter indemnizable del daño producido a consecuencia de la abusividad de la contratación, no obstando a tal consideración la ulterior nueva contratación, que en modo alguno neutraliza los efectos o consecuencias de aquélla. A tal efecto, conviene subrayar que la propia doctrina jurisprudencial interna ha considerado que la extinción de un vínculo laboral irregular de contratación en fraude de ley debe comportar una indemnización con independencia de que posteriormente se suscriba un nuevo contrato, tal como expusimos ( STS/4ª de 21 de abril de 2025, rec. 3618/2022), por lo que, sin perjuicio de que este pronunciamiento no tuviese por objeto un supuesto en que se hubiese concurrido a proceso de estabilización, nos encontramos ante una suerte de suelo mínimo del que necesariamente hemos de partir para dirimir sobre el quantum indemnizatorio. Ello sin perjuicio de que, tal como hemos expuesto, la doctrina europea haya concluido que tal importe sin consideración adicional de la abusividad de la contratación resulta contrario a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70.

Discrepamos asimismo con el criterio mayoritario al invocar, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, la aplicabilidad al objeto del recurso de la doctrina jurisprudencial interna sobre la improcedencia de la indemnización adicional a la prevista legalmente en el despido, por cuanto además de resultar materia divergente de la que integra el objeto del recurso, incurre en contradicción con la premisa de que parte, atinente a la ausencia de naturaleza extintiva de la comunicación empresarial.

Alcanzada nuestra conclusión sobre la ausencia de carácter punitivo de la indemnización postulada, sin perjuicio de responder al carácter disuasorio y compensatorio exigido por la doctrina jurisprudencial del TJUE (STJUE Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez), al fijar su importe hemos de tomar en consideración la abusividad de la contratación. Ha de ser entendida ésta como pérdida de oportunidades de encontrar empleo durante el referido lapso temporal (STJUE Santoro) o como perjuicio sufrido a consecuencia de tal abusividad ( STJUE 26 de noviembre de 2014), lo que constituye un daño indemnizable, debiendo reiterar que no resulta enervado por la ulterior nueva contratación; sin perjuicio de que el criterio mayoritario parta de presumir que la consolidación el puesto de trabajo por la trabajadora y las condiciones inherentes al vínculo jurídico-laboral se mantuvieron tras el proceso de consolidación, lo que hubiera debido ser objeto de acreditación. A las anteriores consideraciones ha de añadirse, a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, que la trabajadora hubo de litigar para que le fuera reconocida su condición de trabajadora indefinida no fija (aspecto éste ponderado en la STJUE de 14 de septiembre de 2023), siendo la extinción de tal relación la que constituye el objeto del recurso. Del mismo modo, resulta ponderable el excesivo lapso durante el que se produjo la concatenación de contratos, superior a quince años.

La puesta en relación de nuestra doctrina jurisprudencial interna con los pronunciamientos del TJUE anteriormente aludidos pudieran conducirnos a otorgar una indemnización superior a la de veinte días por año de servicio teniendo en cuenta las circunstancias expuestas. Sin embargo, dado que se postula la referida indemnización de veinte días, procede constreñirse a tal límite en aplicación del principio dispositivo, y reconocer a la recurrente la indemnización por importe de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, con el límite de doce mensualidades, por el importe reclamado de veintidós mil ochocientos quince euros con treinta y nueve céntimos (22.815,39 euros), al que habrá de adicionarse el de los intereses del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de reclamación en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia ( SSTS/4ª de 23 de enero de 2013 - rcud. 1119/12- y 21 de septiembre de 2021 -rcud. 4704/2019-).

Por todo ello, los argumentos expuestos debieron conducir a la estimación del recurso y a la revocación de la resolución recurrida, en aplicación al supuesto objeto de recurso de la doctrina jurisprudencial, tanto interna como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente citada, condenando a la parte demandada a satisfacer a la actora el importe indicado, sin efectuar expreso pronunciamiento respecto al Fondo de Garantía Salarial.

Lo acordamos y firmamos.

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