Sentencia Social 1539/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1790/2024 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Jesús Ángel contra BRICOLEVANTE S.L.U. debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 5 de Mayo de 2023 condenando a la demandada a que a su elección, proceda a la readmisión del trabajador en iguales condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del ET , o extinga la relación laboral con abono de una indemnización por despido en el importe de 5.981,83€, opción que deberá formularse por escrito en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente demanda.

Que asimismo debo CONDENAR Y CONDENO al pago de la cantidad de 5.000€ en concepto de bonus variable y la cantidad de 2.890,94€ en concepto de vacaciones devengadas y no abonadas, total adeudado7.890,94€, que deberán ser incrementadas en el 10% en concepto de interés por mora en el importe de 789,09€".

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Por otro lado, la parte demandada ha recurrido también la sentencia de instancia al amparo de estos dos últimos apartados del meritado precepto legal.

Concluye el recurso del actor con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que:

i. Se declare la nulidad de actuaciones con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, conforme a lo indicado en el Motivo Primero, retrotrayendo las actuaciones al momento previo al dictarse la Sentencia que se recurre, para que se dicte una nueva en la que se proceda a la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de la vista conforme a las normas de la sana crítica.

ii. Subsidiariamente, con estimación de la modificación fáctica indicada en el Motivo Segundo, y concurriendo la existencia de un mero error material aritmético (que no requiere de valoración jurídica alguna) en cuanto al cálculo del importe correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas por el recurrente, se revoque parcialmente la Sentencia de instancia, dictándose nueva sentencia en la que se fije el adeudo por tal concepto en cuantía de 3.143,27 € más el correspondiente interés por mora.

Iii. También subsidiariamente, de forma cumulativa con el expositivo anterior (ii), y previa estimación de la modificación fáctica indicada en el Motivo Tercero, se revoque parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado, declarando la NULIDAD del cese del recurrente, con las consecuencias inherentes a tal declaración, así como con el reconocimiento de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales solicitada según lo indicado en el Motivo Cuarto del presente recurso".

Concluye el recurso del demandado con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos, revoque la Sentencia de instancia en lo que a las cantidades reconocidas en el fallo se refiere acordando que al actor le corresponde 2.694,86 euros brutos en concepto de bonus variable correspondiente al año 2022 más el interés por mora, y ningún importe en concepto de vacaciones".

El demandante y la demandado han impugnado el recurso del contrario.

PRIMERO.-Tal y como se ha indicado, el recurso de la parte demandante se formula, en primer lugar, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciándose infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, en relación con los arts. 218.2 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con relación al art. 24.1 de la Constitución Española, dado que, según la parte recurrente, la magistrada a quo habría valorado la prueba practicada de forma arbitraria, no habiendo aplicado las reglas de la sana crítica al valorar la prueba testifical realizada, en concreto, en cuanto a la vinculación del despido con el hecho relativo a la manifestación por parte del trabajador de su intención de disfrutar del permiso de paternidad del art. 48.4 ET en su integridad.

Pues bien, dicho apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social regula la posibilidad de que se inste en el recurso de suplicación la declaración de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en instancia, ya sea en todo o en parte, retrotrayéndose las mismas al primer acto nulo, para que por el juzgador de instancia se vuelvan a realizar las meritadas actuaciones respetando aquellas normas o garantías procesales anteriormente vulneradas.

El Tribunal Supremo ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y son las siguientes:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005 de 21 noviembre (RTC 2005, 295), según la cual, es en todo caso necesario que la situación en que se haya producido la citada indefensión no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia.

d) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 2015\3657) resume estos requisitos diciendo que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión.

Conviene tener presente, además, que la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo, evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. De manera que la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada.

En concreto, en este caso se denuncia que no se habría respetado por la sentencia de instancia el art. 218.2 de la LEC, que establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, debiendo la motivación incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto, y ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. Se dice en el recurso que la sentencia que se recurre habría incurrido en una valoración probatoria claramente ilógica o arbitraria de la prueba testifical.

Pues bien, sólo puede excepcionalmente tener acceso a la suplicación por la vía del apartado a) del art. 193 LJS la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, hasta el punto de hacerla ilógica o absolutamente irracional, así como cuando se produce la infracción de una norma tasada de valoración de prueba por parte del juzgador. En estos casos, está abierta la vía del artículo 193.a) LJS, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba efectuada, no superaría, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.

En este sentido se ha pronunciado el TS, entre otras, en su Sentencia 1032/2020 de 25/11/2020, Nº de Recurso: 37/2019, según la cual: "Nuestra jurisprudencia reconoce un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria, relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, si bien ese margen no es absoluto ni está exento de control por parte de esta Sala. Como recuerda la ya citada STS 462/2019, 13 de junio de 2019 (rec. 73/2018 ), con cita de anteriores sentencias, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia se ha de excluir cuando no sea racional ni lógica, no supere un juicio de razonabilidad o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual."

En la sentencia ahora recurrida, en relación con la cuestión objeto de este primer motivo del recurso de la parte actora sólo se contiene un hecho probado dentro de la parte dedicada al relato fáctico de la sentencia, relativo a la fecha de nacimiento de los dos hijos del actor. Fuera de esta ubicación, pero también con valor de auténticos hechos probados, básicamente se contienen dos hechos probados que podrían considerarse de interés, pues se hace constar que la empresa ya sabía al tiempo de contratar al actor que éste iba a ser padre; así como que la demandada no solo despidió al actor, sino también de forma idéntica a otro trabajador, por entender como en el caso del actor, que el mismo no se ajustaba al perfil que necesitaba la empresa.

En concreto se dice lo siguiente: "En el presente caso el actor mantiene que el móvil del despido fue la comunicación de la intención de disfrutar del permiso por cuidado de hijo, permiso que por otro lado se encuentra perfectamente recogido y reconocido en el artículo 48.4 del ET , no siendo este extremo ni sorpresivo ni desconocido para la empresa, máxime cuando al tiempo de ser contratado, el actor ya iba a ser padre, siendo un hecho conocido en la empresa, tanto por el Director de RRHH como por el resto de directores que formaban el equipo, no considerándose este extremo como indicio suficiente para trasladar a la empresa la obligación probatoria aludida por la citada Sentencia del Tribunal Supremo, pero es más, la demandada ha acreditado que no solo despidió al actor, sino que también procedió a despedir de forma idéntica a otro trabajador, el Director de Operaciones D. Benjamín con fecha 8 de Mayo de 2023, y por entender como en el caso del actor, que el mismo no se ajustaba al perfil que necesitaba la empresa y que dada la dificultad de cobertura de dichos puestos de carácter directivo, la búsqueda de sustitutos era laboriosa motivo por el que no fue posible del desistimiento del contrato durante el periodo de prueba hasta que no tuvieran al candidato idóneo para su sustitución, según ha resultado acreditado con la prueba testifical del Director de RRHH, D. Florian."

En primer lugar hemos de decir que si bien es cierto que el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé un permiso para el cuidado de los hijos a favor del progenitor distinto de la madre biológica de 16 semanas, solo las seis semanas primeras son de disfrute obligatorio, además ininterrumpidas, a jornada completa e inmediatamente después del parto; no ocurre lo mismo con las 10 semanas restantes. Estas otras 10 semanas son de disfrute voluntario y podrán disfrutarse a jornada completa o parcial.

A continuación, analizamos la prueba testifical practicada, tras el visionado del acto de la vista, debiendo esta Sala en este momento exclusivamente entrar a juzgar si la valoración efectuada por la juzgadora a quo es ilógica o no razonable hasta el punto de causar indefensión a la parte recurrente.

Pues bien, el primer testigo, D. Juan Miguel, Director General de la Empresa, efectivamente afirma que al actor no se le cesó durante el periodo de prueba por la dificultad de encontrar una persona que le sustituyera, dada la complejidad de las tareas realizadas por el mismo como Director Financiero. También afirma que el Director de Operaciones fue cesado por igual razón con fecha 8 de mayo de 2023. Ahora bien, también reconoce que en diciembre comunica el actor su futura paternidad, así como que posteriormente, sobre marzo o abril el demandante le comunicó que disfrutaría el permiso de paternidad íntegramente, simultaneando la parte de no disfrute obligatorio con el cuidado de su otro hijo, y todo ello "con flexibilidad", lacual era propia de la forma en que disfrutaba de su jornada. Se afirma por el testigo que es el trabajador en cuestión el que decide lo que se involucra o no, cuando se le pregunta si la empresa es conforme con el disfrute de este tipo de permisos en dichos términos.

Por su parte, el Director de RRHH manifestó que el hecho de la paternidad se comunicó por el actor sobre el mes de diciembre de 2022 y, a principios del 2023, se trató la cuestión de cómo hacer frente a la cobertura por su baja por paternidad. Además, se le pregunta por el letrado de la parte actora ¿ha estado Ud. presente en alguna ocasión en que el Sr. D. Carmelo manifestaba un malestar por ese disfrute del permiso de paternidad del Sr. Jesús Ángel? A lo que responde que "no era lo más adecuado a, depende qué posición, que una persona esté tanto tiempo sin ejercer sus funciones."A continuación el letrado de la parte actora pregunta al testigo "¿Llegó Usted a escuchar de su boca que era algo inconcebible?".El testigo responde "Inconcebible, bueno, y que antes no eran así las cosas, que antiguamente se tenían sólo dos días, y en fin, este tipo de cosas."

Entiende esta Sala que la valoración de la prueba testifical no es razonable, causando indefensión a la parte actora, pues en efecto no consta en modo alguno que la empresa conociera con carácter previo a la contratación la futura paternidad del actor, siendo ésta una de las razones en las que se basa la magistrada a quo para negar la concurrencia de indicios de vulneración del derecho del trabajador demandante a no ser discriminado. De hecho lo que se desprende de la prueba testifical, en concreto, del testimonio vertido en el acto del juicio por el Director General de la Empresa, Sr. Carmelo, propuesto por la parte demandada, así como del Director de RRHH, Sr. Florian, es que no es hasta, como mínimo, diciembre del año 2022 (por lo tanto, después de la contratación del actor que se produjo en el mes de septiembre de dicho año) que el mismo anuncia su futura paternidad.

Por otra parte, los dos testigos manifiestan que es en marzo o abril que el actor comunica que tiene el propósito de disfrutar del permiso del art. 48.4 ET en su totalidad, no sólo de las seis primeras semanas a cuyo disfrute obliga la norma, dato sobre el que existe un total silencio en la sentencia recurrida.

En la demanda se data dicho acontecimiento en el mes de abril, no diciéndose, en contra de lo recogido en la sentencia de instancia, que el día antes del despido fuese cuando se comunica por el demandante al superior jerárquico dicho propósito, sino que se explica en dicho escrito que fueron varias las reuniones mantenidas sobre esta particular, siendo, el día 4 de mayo, día anterior a que se despidiera al actor, que se tuvo entre las partes la última reunión sobre este tema.

Se desprende de la prueba testifical practicada, por otro lado, el descontento de la parte demandada ante dicho anuncio, poniéndose de relieve la falta de costumbre de que el personal de la misma haga uso de estos permisos en dichos términos, sobretodo por parte del que ocupa puestos de responsabilidad, como el del demandante.

Es también relevante el hecho de que la juzgadora a quo eleva a hecho probado, en base a la testifical del Director de RRHH, el dato de que el Director de Operaciones también fue despedido en fecha próxima a cuando se cesó al actor, asegurándose que la causa fue la misma, así como que no se procedió a cesar a los mismos durante los seis meses del periodo de prueba por la dificultad de encontrar otros trabajadores que les sustituyeran. No se entiende por esta Sala el motivo por el que se otorga valor probatorio a dichas afirmaciones y no a las relativas a la comunicación por el trabajador recurrente de su intención de hacer uso pleno del permiso para el cuidado de su segundo hijo tras su nacimiento.

La importancia de estos datos resulta obvia por su vinculación a los indicios de vulneración del derecho del trabajador demandante a no ser discriminado por pretender hacer uso de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

En este estado de cosas, esta Sala concluye que, tal y como se denuncia en el recurso, la valoración de la prueba no se ajusta a las reglas de la sana crítica, alcanzándose conclusiones que no casan con lo manifestado por los testigos, y omitiendo aspectos fundamentales sobre la misma, generándose de este modo una situación de indefensión para la parte actora, dado que la prueba fundamental para acreditar la concurrencia de indicios de la nulidad del despido ha consistido en prueba testifical, inhábil a efectos de una posible revisión de los hechos probados de la sentencia por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS.

Lo anterior nos lleva a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, tal y como se interesa con carácter principal en el recurso de la parte actora, dado que a esta Sala no le es posible dictar sentencia sobre el fondo aplicando el art. 202 LRJS, debiéndose integrar el relato de hechos probados por la juzgadora a quo, no siendo posible completarlo por la parte demandante por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, como consecuencia de no ser la testifical prueba hábil al efecto. Declarada la nulidad de la sentencia de instancia, procede la consiguiente retroacción de las actuaciones para que se dicte por aquella otra sentencia con libertad de criterio.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.