PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda por despido operado en fecha 13 de enero de 2021 mediante comunicación telefónica en la que Insersa participó verbalmente al trabajador la extinción del vínculo contractual, desestimando la juez a quo la pretensión principal de nulidad al entender que la decisión extintiva fue ajena a la situación de incapacidad temporal de la parte actora, ni por consecuencia de la situación de pandemia ni por haber formulado denuncia el trabajador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por sufrir un accidente laboral el recurrente, declarando el cese improcedente por afectar a un trabajador con relación laboral indefinida, por fraude de ley, y carecer de causa justa, condenando exclusivamente a Insersa de las consecuencias de tal calificación de improcedencia, siendo la resolución judicial recaída contradicha por la parte social al entender que el despido es nulo, interesando y, por este orden: revisión de hechos probados exponiendo un único motivo amparado en el apartado b) del art 193 LRJS; otro motivo de nulidad por falta de motivación de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS y; otros tres de censura jurídica, siendo el recurso de suplicación impugnado por la defensa técnica de Insersa.
SEGUNDO.- El trabajador, a través de su defensa técnica, como se ha anticipado, tras la revisión de Hechos Probados, formula una impugnación procesal canalizada a través de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que examinaremos en primer lugar, siguiendo un orden lógico, participando como infringidos "el artículo 97.2 LRJS , en relación con el artículo 248.3 LOPJ , art. 9.3 y 24 de la Constitución Española y artículos 208 y 218 ambos de la LEC , preceptos que nos recuerdan que todas las sentencias deben ser congruentes, y en este caso, la Sentencia entendemos que incurre en vicio de incongruencia interna, dicho sea con el máximo respeto, dado que los hechos probados no se corresponden ni con la fundamentación jurídica ni mucho menos con el fallo de la sentencia, y en definitiva el fallo de dicha resolución carece de la motivación necesaria, por lo que solicitamos sea anulada para que el Tribunal de Instancia dicte nueva Sentencia o directamente este Tribunal, reconfirmando esos hechos probados y rectificando los razonamientos jurídicos, revoque la Sentencia de instancia. Incongruencia de la Sentencia al no haberse tenido en cuenta las pruebas practicadas en el acto de juicio. Vulneración de lo establecido en el Art. 9.3 y 24 de la Constitución Española y Art. 208 y 218 ambos de la LEC y 90.2 LRJS ."
A su modo de ver en el relato de Hechos Probados y Fundamentos Jurídicos contenidos en la Sentencia recurrida, nada se dice sobre varias cuestiones relativas a la inexistencia de subrogación empresarial entre las codemandadas ni el porqué de no declarar nulo el despido constante la situación de incapacidad temporal del trabajador.
Siguiendo reiterada jurisprudencia constitucional, la apreciación de la existencia de una quiebra en la motivación causante de la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (1) Que el error sea determinante de la decisión adoptada, es decir, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. (2) Que este error sea atribuible al órgano judicial, en otras palabras, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en este caso no existirá, en sentido estricto, una vulneración del derecho fundamental. (3) Que el error debe de ser de carácter eminentemente fáctico además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. (4) Finalmente, ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional ( SSTC 214/1999; 223/2001; 194/2004; 142/2005; 228/2005; 269/2005, 290/2005; 64/2006; o 192/2006).
Cuestión diferente es que ello conduzca a la nulidad de la sentencia pues, según se establece en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, "si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate",y solamente "si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".O sea, la regla general en el caso de apreciación de vicios procesales en la sentencia de instancia no es su nulidad, sino resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de una nulidad total o parcial, no difiere en absoluto de las consecuencias propias de la apreciación de una denuncia jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24 CE. Argumenta la STS 20-10-2016 Rec, 278/2015 que "Finalmente ha de tenerse presente la obligada distinción entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones... y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas, pues en tanto respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, contrariamente la obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta ( SSTC 68/1999 , 171/2002 , 100/2004 , 44/2008 , entre otras, y SSTS de 20/04/2016 , 10/05/2016 , o 28/06/2016 )".
Aunque no ha sido la resolución a que aspiraba obtener la parte social, no concurre causa para la reposición de los autos al momento pretendido al no apreciarse la infracción del art. 24 de la C.E., en relación con el art. 218 LEC, art. 97 LRJS y 120.3 C.E., desde la perspectiva del derecho a obtener una respuesta motivada y razonada pues la sentencia de origen ha dado respuesta a la pretensión de despido nulo y a los motivos de oposición formulados por la empleadora, así como a la falta de responsabilidad por inexistente subrogación empresarial entre las codemandadas, con un mínimo de motivación y razonamiento lógico para alcanzar las conclusiones obtenidas que le han llevado a decidir la falta de aportación de indicio de vulneración del derecho fundamental alguno que genere la inversión de la carga de la prueba a favor de trabajador como tampoco que el despido tuviera por móvil la situación de baja médica derivada de un accidente de trabajo sufrido por el productor ni la situación de pandemia cuando precisamente el demandante fue contratado justo en tal circunstancia, tildando el despido que afecta al actor como improcedente, en el que no concurre causa de nulidad alguna ni tampoco responsabilidad de empresas ajenas a la propia empleadora del señor Silvio, Insersa, exponiendo los hechos y argumentos jurídicos de manera suficiente, adecuada y razonada. En resumen, la sentencia objeto de recurso da respuesta a todas y cada una de las pretensiones ejercitadas, con exposición mínima de los hechos, tanto en el apartado correspondiente reservado a los hechos probados como en la fundamentación jurídica, de los que se puede colegir la motivación alcanzada para estimar la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido de un trabajador tras la exposición de los argumentos jurídicos que justifican atenderla, despejando las circunstancias del artículo 107 LRJS, descartando corresponda percibir una indemnización adicional diferente a la que compete por despido improcedente a tenor de la antigüedad fijada y del salario cifrado en la sentencia determinando todos y cada uno de los parámetros empleados para tal cuantificación. No se aprecia, sin duda, la indefensión invocada por la parte empresarial la cual puede rebatir el sustrato fáctico y las consecuencias jurídicas anudadas al mismo al contemplarse debidamente y con suficiencia en la sentencia dictada como de hecho así verifica la defensa técnica de don Silvio seguidamente mediante un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica que pasaremos a examinar, no procediendo acoger el motivo de impugnación, por quiebra procesal, denunciado.
TERCERO.- La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (a título de ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 2016, 28 de febrero de 2019, 14 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2021 y 14 de diciembre de 2022 y 19 de julio de 2023, entre otras), concisa que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
En particular, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia 90/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 2429/2019 rememora que "la resolución de tal cuestión debe partir de lo que establece el artículo 193, letra b LRJS , al señalar que< >, para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse <>".
(...) Coincidencia que queremos destacar, para poner de manifiesto que, a estos efectos, y en orden al cumplimiento de ese preciso requisito al que debe sujetarse la formulación del escrito de recurso, resulta de aplicación la misma doctrina en los recursos de suplicación y de casación, dada la naturaleza extraordinaria de ambas clases de recursos, lo que hace perfectamente trasladable al de suplicación la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a la modificación de los hechos probados en casación, en lo que la única diferencia estriba en que no puede invocarse con ese propósito la prueba pericial.(...)
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:<<1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental>>".
En concreto, la parte empresarial propone al amparo del artículo 193 b) LRJS, se añada al Hecho Probado Primero, dos nuevos párrafos con el siguiente tenor literal:
"INGENIERÍA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS, S.A. ES LA CONTRUCTORA ENCARGADA DE LLEVAR A CABO LA OBRA CONSISTENTE EN CONSTRUCCIÓN DE 31 VIVIENDAS, GARAGES Y TRASTEROS, SITA EN DIRECCION000 DE LA LOCALIDAD DE SEVILLA. POR LO QUE INGENIERÍA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS, S.A. SUBCONTRATA A BAÉTICA PROYET URBAN, S.L. EL DÍA 15-04-2019 PARA QUE SE ENCARGUE DE LA REALIZACIÓN DE ALGUNAS DE LAS ACTIVIDADES A DESARROLLAR EN ESTA OBRA.
D. Silvio, MAYOR DE EDAD, CON DNI NUM000 COMENZÓ PRESTANDO SERVICIOS COMO OPERADOR DE GRÚAS POR CUENTA DE LA ENTIDAD BAETICA PROYECT URBAN S.L. CON CIF: B-90096843, Y DOMICILIO SOCIAL SITO EN C/ AVIACIÓN Nº 59, PISO 1, PT 14, DESDE EL 01-07-2019 HASTA EL 14-04-2020 EN LA OBRA SITA EN DIRECCION000. EL CONTRATO ES TEMPORAL POR OBRA O SERVICIO, Y EN EL MISMO CONSTA COMO DIRECCIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO LA DIRECCIÓN DEL DOMICILIO SOCIAL DE BAÉTICA".
La adición y ampliación pretendida por la defensa del empleado no puede ser atendida puesto que cuestiona la valoración que ha verificado la magistrada de instancia de la misma prueba documental, ya evaluada y examinada en origen, pues, así se desprende del Fundamento de Derecho Tercero al abordar la cuestión y examinar los documentos cuales son el contrato de trabajo entre el recurrente y Baetica, el informe de vida laboral del productor y el contrato entre Baetica e Insersa a tenor de los principios constitucionales de oralidad, inmediación, publicidad y concentración siendo la soberana para realizar tal cometido la propia magistrada de origen, al amparo del artículo 97.2 LRJS, sin que esta sala puede sustituir esa función salvo error grueso o palmario en la interpretación de la prueba verificada por la juez de instancia -que no apreciamos- pues ello implicaría contravenir el principio de que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juez a quo de conformidad con el citado artículo 97.2 LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.
CUARTO.- Requiere, asimismo, la parte recurrente el examen de derecho aplicado y la jurisprudencia que lo interpreta verificado en la sentencia recurrida al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, invocando tres motivos, siendo el primero, el relativo a la infracción del " art. 14 CE y 17 y 55.5 ET . ( art. 24 CE y 181.2 de La LEY 36/11 LRJS) y artículos 1 , 2 y 3 de la Directiva 2000/78 . Vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas; trato discriminatorio y derecho a la indemnidad e igualmente no tiene en cuenta los criterios que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, la sentencia de STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, Caso Daouidi ".
Del sustrato fáctico de la sentencia se da cuenta que el trabajador había venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de la demandada Insersa desde el 20 de abril de 2020 como oficial de primera, operador de grúa, si bien finalizados los trabajos de grúa la empleadora le ofreció la posibilidad de permanecer en la obra para tareas sencillas de albañilería, oferta que aceptó de manera que, estando acometiendo esos menesteres, el 3 de octubre de 2020 sufrió un accidente de trabajo causando baja médica, tramitándose expediente de incapacidad permanente concluyendo con la resolución de la Entidad Gestora de 26 de octubre de 2021 que declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual. En el ínterin, el 13 de enero de 2021 Insersa le comunicó telefónicamente la extinción del vínculo contractual, considerando la juez a quo improcedente el cese con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, del que disiente -como se ha anticipado- la parte social quien a través de su defensa letrada considera es nulo por discriminación por razón de incapacidad y por transgredir el principio de igualdad.
A tenor del relato histórico del asunto analizado, juzgamos que el hecho de que la empresa despidiera a su trabajador el 13 de enero de 2021, superando los tres meses desde que iniciara la situación de incapacidad temporal el día 3 de octubre de 2020, desconociendo la empleadora las circunstancias de la misma, puesto que nada se ha demostrado, no supone per seindicio para considerar que la extinción decidida unilateralmente por la empleadora se erija en indicio necesario y con efectos para propiciar el beneficio de la inversión de la carga de la prueba hacia el trabajador. Como ya tuvimos ocasión de argumentar en las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2024, recaída en recurso 1887/22 y en el recurso 4359/22 de fecha 8 de enero de 2025, la pretensión de que se califique despido nulo por discriminación a causa de enfermedad no puede estimarse conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en la que se declara que la enfermedad, aunque sea prolongada, no es un supuesto de discriminación. Es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2.016 considera la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo cuando es duradera una situación equivalente a la "discapacidad"y que por tanto justifica la nulidad del despido, pero esa circunstancia no se ha acreditado en este caso, pues la empresa no conoce la etiología de la incapacidad temporal como tampoco el carácter de duradera, circunstancias que no se extraen del relato histórico resultando que el trabajador podría haberlos justificado de concurrir por su disponibilidad y facilidad probatoria puesto que en su mano estaba demostrar el conocimiento de su empleadora de la contingencia o causa, de la posibilidad de sanación y de la duración probable del proceso curativo.
Así, declara la sentencia del TJUE: "Es preciso señalar que, tal como se indica en su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra las discriminaciones basadas en cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que está la discapacidad. De conformidad con su artículo 3, apartado 1, letra c), dicha Directiva se aplicará, dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, en relación, en particular, con las condiciones de despido....
42.-... a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122), HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 112), Z., C-363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014 ( TJCE 2014, 367), FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).
43.- En consecuencia, la expresión "personas con discapacidad" contenida en el artículo 5 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tengan una discapacidad que se corresponda con la definición expuesta en el apartado anterior ( sentencia de 4 de julio de 2013, Comisión/Italia, C-312/11 , no publicada, EU:C:2013:446 , apartado 57).
44.- Procede añadir que dicha Directiva comprende, en particular, las discapacidades debidas a accidentes (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122), HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 40).
45.- Por consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122) , HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41)." Aplicando la doctrina expuesta no cabe declarar la nulidad del despido de la recurrente, por haber sufrido el 3 de julio de 2.019 una intervención quirúrgica en el hombro izquierdo que ha causado un largo período de incapacidad temporal, estando en dicha situación en el día que se le comunicó el despido el día 19 de junio de 2.020, ya que no se acredita una previsión de permanencia en dicha situación durante un período inusualmente largo ".
Por lo expuesto, el hecho de que la parte recurrente sufriera un proceso de incapacidad temporal sin conocer la mercantil el tipo de dolencia causante de la incapacidad temporal ni el tiempo previsto para su curación (imputables a la parte recurrente) no es causa de discriminación ni de nulidad del despido. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo de 2.018 (RJ 2018\1403), en la que se analizaba la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi), declarando que: "1º.- que ninguna disposición del Tratado de la Comunidad Europea prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).
21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva."
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación....
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que...: "41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 .
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)".
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad".
Tal y como se expresa literalmente en la fundamentación jurídica la magistrada a quo: "[...] incurre la parte en vacío probatorio. Nin una sola prueba de practicado tendente a traer a los autos certeza de la realidad de estos hechos. Ni un solo indicio obra en las actuaciones de que el despido guarde relación con al incapacidad temporal del trabajador y sea por tanto discriminatorio."Debe ser desatendido el argumento social de nulidad invocado de manera principal, partiendo el productor a través de su defensa técnica de una realidad ilusoria y que no ha demostrado y es que el móvil o modo de proceder de la demandada obedeciera a hallarse el actor en situación de incapacidad temporal no habiendo cumplido la labor de aportación indiciaria que pesa sobre él.
QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica revela que la sentencia de instancia vulneró los artículos "14 y 24 de la CE ) porque interpreta incorrectamente o no aplica correctamente normas sustantivas correspondientes al artículo Art. 15.1 a); 15.3; 49.1 c); 56"relatando el recurso que los contratos suscritos con las codemandadas Insersa y Baetica, en sus casos respectivos, fueron concertados en fraude de ley, pues no sólo no se le destinó a la función para la que fue contratado por Insersa, la de gruista, sino a tareas de albañilería, incumpliendo el objeto contractual, por lo que es un contrato temporal concertado en fraude de ley, por consecuencia, indefinido; además Insersa comunicó verbalmente a su operario el cese en lugar de participársele la extinción de manera escrita con indicación de la causa, entendiendo que debe remontarse la antigüedad a la fecha de 1 de julio de 2019 en que prestó servicios para la codemandada Baetica. En este punto, introducimos el tercer motivo de censura jurídica relacionado con el precedente en el que se expone la infracción del "art. 44 E.T. sobre la base de que estamos ante una prestación ininterrumpida y una empresa se subroga a la otra y además, no tiene en cuenta o aplica incorrectamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia",abanderando que entre Insersa y Baetica concurre una suerte de subrogación empresarial que traería aparejada la responsabilidad solidaria de la segunda mercantil citada en las consecuencias del despido calificado de improcedente, amparándose en una realidad inexistente puesto que del relato de Hechos Probados se colige que la empleadora era Insersa y que el actor fue contratado para la construcción de 39 viviendas en DIRECCION000 en la localidad de Sevilla, obra que dicha sociedad tenía concertada con Puerta 16, Sociedad Cooperativa Andaluza, aseverando la juez a quo, tras la valoración del acervo probatorio integrado por la documental aportada por ambas partes, la absoluta orfandad probatoria de la existencia de un fenómeno de subrogación de empresas o de plantillas. Así, y ya lo hemos afirmado reiteradas veces, la juzgadora a quo considera que el vínculo contractual temporal entre el actor e Insersa lo fue en fraude de ley razonando que "resulta de forma palmaria de los documentos que obran en autos, particularmente del contrato (de duración determinada), que el contrato se celebró para la realización de tareas de gruísta en la obra sita en la DIRECCION000 de Sevilla, si bien el informe de la Inspección de Trabajo recogió que "las partes reconocen que una vez finalizados los trabajos con la grúa y retirado este equipo de la obra, el 5 de septiembre INSERSA ofreció al trabajador la posibilidad de continuar prestando servicios en la obra cono oficial, realizando pequeños trabajos auxiliares". También ha resultado así del interrogatorio de la entidad demandada, en la persona de su representante legal, el Jefe de Área de Edificación, que cuando por las circunstancias de la obra ya no era necesaria la grúa, se propuso al actor continuar en la misma en la realización de otras tareas. En estas circunstancias, de acuerdo con las previsiones del art. 15 ET y la jurisprudencia mencionada, se considera que ha habido fraude en la temporalidad de la contratación, por lo que la relación laboral entre las partes debe entenderse como indefinida, y la extinción de la relación laboral como un auténtico despido, improcedente, por la falta de las formalidad exigidas, como ya se ha tenido ocasión de exponer, debiendo declararse su improcedencia con las consecuencias legales inherentes a tal declaración ( art. 56 ET y 110 LRJS ) ".En resumidas cuentas, acogiendo la petición subsidiaria de improcedencia por rescindir unilateralmente la empleadora un contrato temporal en fraude de ley, por ello, indefinido, no alcanzamos a comprender el porqué del argumento de censura jurídica planteado en tales términos acerca de la obligación impuesta a la empleadora de participar su decisión extintiva indicando la causa de manera escrita, pues precisamente la decisión de rescindir un contrato indefinido sin causa es el que motiva la referida declaración de improcedencia, debiendo desdeñarse la censura jurídica en tales términos postulada.
Y en lo que se refiere a la superior antigüedad a que aspira (1 de julio de 2019) por entender acontece un fenómeno de subrogación de empresas interpretando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y rechazando que se sitúe la antigüedad a fecha de 20 de abril de 2020, del sustrato histórico no puede comprenderse tal fenómeno pues la historia que extraemos de la sentencia de origen es que el 20 de abril de 2020 el trabajador fue contratado por Insersa para la mencionada obra sevillana de la DIRECCION000 argumentando en la fundamentación jurídica a propósito de la antigüedad que, a salvo las alegaciones contenidas en la demanda, con absoluta orfandad probatoria, no hubo tal fenómeno de sucesión legal por lo que ningún nexo existe en los períodos contratados y para los que prestó servicios, entre Baetica e Insersa, resultando dos vínculos contractuales distintos e independientes, entre los que medió un período de interregno sin prestación de servicios, en desempleo, sin conexión alguna entre ambas mercantiles, por lo que al defender la sucesión empresarial incurre la defensa técnica del productor en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, STS 932/22 de 29 de noviembre ( rec 119/ 2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. A diferencia del recurso de apelación, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia. Se rechaza, en consecuencia, aceptar la infracción que se denuncia por tal motivo.
En conclusión, no justificándose las infracciones jurídicas expuestas, se debe descartar los motivos del recurso lo que nos conduce a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.
Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
