Sentencia Social 4521/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3660/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte actora solicitó la nulidad de la modificación de sus condiciones de trabajo, que se la mantuviera en su puesto y en las mismas condiciones previas a la subrogación de la demandada, y que se condenase a esta en la cantidad de 25.000 euros en concepto de indemnización por la vulneración de sus derechos fundamentales.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra, de fecha 27/05/2024, estimó la demanda, declaró nula la modificación de las condiciones de trabajo de la demandante, y condenó a la empresa demandada al pago de 7.501 euros en concepto de indemnización por la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora.

El Magistrado de instancia consideró que la modificación de las condiciones del trabajador, además de sustancial, era nula, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - concretamente la garantía de indemnidad - que protege al trabajador frente a eventuales represalias o consecuencias negativas del empresario, por ejercer sus derechos laborales.

La empresa, no conforme, recurrió la mencionada sentencia con el objeto previsto en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, suplicando:

[...] desestime la demanda en su integridad, declarando la medida adoptada por la empresa justificada, absolviendo a esta parte de todos los pedimentos en su contra; con carácter subsidiario, para el caso de entenderse que la medida adoptada es injustificada, solicitamos la desestimación de la petición de la indemnización de daños y perjuicios; y finalmente, y también con carácter subsidiario, para el caso de entenderse que la medida adoptada es nula, solicitamos la desestimación de la petición de la indemnización de daños y perjuicios, por entender que no procede y, subsidiariamente la minoración de su importe por desproporcionado; y todo ello con los demás pronunciamientos que procedan en Derecho.

El recurso fue impugnado por la trabajadora demandante, que rechazó la revisión fáctica, y consideró que la sentencia recurrida era ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal, evacuó dictamen de 24/06/2024, en el que manifestó su oposición al recurso de suplicación presentado por considerar que la resolución recurrida es ajustada a derecho y deber ser confirmada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Centrado el objeto de suplicación, en su primer motivo del recurso, la empresa solicitó la revisión del hecho probado séptimo. En concreto, propuso que se suprimiera la siguiente afirmación:

La demandante no hace funciones que hacía como Gerente.

E, interesó que la redacción final sería la siguiente:

SEPTIMO. - El 14/03/2024 la demandante se incorporó en dicho centro de trabajo de Sanxenxo, realizando funciones de Encargada de turno, y a fecha de la demanda continúa realizando funciones de Encargada de turno. La estructura del personal en todos los centros de trabajo de la demandada esta formada por un Gerente, unos 6 encargados de turno, el resto operarios. En centro de trabajo de Sansenxo la empresa demandada tenía vacantes de encargado. Las funciones de Gerente son similares, pero no son las mismas que las de encargado, el Gerente hace más funciones. Las relativas a limpieza, cocinado, y recoger pedidos son funciones comunes. La demandante ha recibido formación para Encargada de sus propios compañeros."

La solicitud de modificación se sustentó en la prueba testifical practicada y obrante en Autos.

Expuestos el objeto de modificación y su fundamento, con carácter previo debemos señalar cuales son los requisitos que deben sustentar la petición de revisión de hechos probados en el ámbito del recurso de suplicación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, interpretando el precepto citado (193 b LRJS) , han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS, que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. Asimismo, debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo.

En este caso, la parte recurrente pretende que se modifique los hechos probados con base en la prueba testifical practicada y obrante en Autos,y esta prueba en que la parte fundamenta su pretensión revisora, no es hábil a efectos de revisar los hechos probados.

Sin perjuicio de lo anterior, es doctrina reiterada la que afirma que la inclusión de hechos negativos en el relato de hechos declarados probados de la sentencia no resulta procesalmente correcta. Y la razón es sencilla. En este sentido, las partes tienen la carga de probar los hechos "positivos" en que fundamentan sus pretensiones o sus excepciones materiales (hechos que extingan, impidan o enerven en términos del artículo 217.2 de la LEC) . Y, si un hecho no resulta probado - (hecho negativo) las consecuencias serán las previstas en el artículo 217.1 LEC por falta de prueba o hecho dudoso (desestimará las pretensiones del actor [...], o las del demandado [...], según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones),sin que sea necesario que quede reflejo de ello en la declaración de hechos probado al ser suficiente que se motive la ausencia de prueba en la fundamentación fáctica.

Por todo lo razonado, se accede a la supresión del hecho negativo solicitada por la empresa recurrente.

TERCERO.-Resueltas como han quedado las cuestiones fácticas, en segundo lugar y en el ámbito de la censura jurídica la empresa recurrente denunció la infracción de los artículos 138.7 LRJS y 19 del Acuerdo Laboral para el sector de la hostelería.

El recurrente, en sus alegaciones, insistió en argumentar que la modificación - extraordinaria y temporal - de las condiciones de la trabajadora demandante no podía ser calificada como sustancial, y que quedaba dentro del ius variandidel empresario. Asimismo, alegó que la medida estaba justificada, y que no había atisbo alguno de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora.

Expuestas, en síntesis, las alegaciones que sustentan la denuncia jurídica formulada por el recurrente, debemos comenzar señalando que la doctrina unificada en este punto ha venido entendiendo que existe una modificación sustancial cuando ésta sea de tal naturaleza "que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de un modo notorio" (en tal sentido sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.987, 15 de marzo de 1.991, 11 de diciembre de 1.997 y 22 de junio de 1.998), y "aquella que afecta al estatus básico del trabajador produciendo una transformación en la condición del trabajo de tal índole que queda desdibujada en sus contornos esenciales" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.990), lo que sucede en todo caso cuando se suprime totalmente ( STS 9 de abril de 2.001), o cuando resulta afectado su núcleo esencial ( STS 17 de diciembre de 2.004); en tanto que se ha estimado que esta modificación "no es sustancial cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias o de alteraciones de carácter organizativo, justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras"( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.995 y 11 de diciembre de 1.997).

Siguiendo la línea sentada por el Alto Tribunal, entre otras STS de 22 de septiembre de 2.003, 10 de octubre de 2.005, que recuerdan sentencias de 3 de abril de 1.995, 11 de noviembre de 1.997, afirmaba que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio" [en el mismo sentido, la Sentencia de 22 de junio de 1.998], "mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15 de noviembre de 2.005. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22 de septiembre de 2.003, que "para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17 de marzo de 1.986 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable». Si la modificación incide en otras condiciones, su calificación como sustancial debe realizarse en atención a los criterios jurisprudenciales que son fijados por los tribunales, siendo los más comunes son los siguientes: la entidad del cambio; la condición afectada; las consecuencias para los trabajadores; la duración de la medida".

La delimitación de las modificaciones sustanciales y no sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten, en cuanto a las primeras sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos (Estatu to de los Trabajadores artículo 41).El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla por la modalidad procesal prevista específicamente, en concreto la que ha sido articulada en el presente supuesto. Y cuando no son sustanciales sino "accidentales", el empresario puede imponerlas libremente, sin necesidad de justificación causal y de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos.

Finalmente, si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, y la sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa (art. 138.7 LEJS).

En el caso que nos ocupa, atendiendo a relato fáctico de la sentencia de instancia - y su revisión en suplicación - coincidimos con las consideraciones expuestas por el juez a quo.

En primer lugar, estimamos que la modificación de las condiciones de trabajo operada por la empresa recurrente respecto de la trabajadora demandante excede del ius variandiy, por lo tanto, debe de ser calificada como sustancial.

En este sentido, no se trata de un simple traslado de centro de trabajo sin cambio de residencia y con respeto de categoría y funciones, supuesto calificado por la Jurisprudencia de la Sala IV como "accidental" (Sentencia 12/06/2016 Rcud 222/2015 con cita de otras anteriores).

Según recoge el hecho probado primero la categoría profesional de la demandante era gerente de restaurantey, atendiendo al hecho probado cuarto, cuando la demanda se incorpora al nuevo centro de trabajo de Sanxenxo, aunque se mantiene la categoría, las funciones realizadas son las de encargada de turno. No consta acreditado que las funciones de gerente y encargada sean las mismas. Según el hecho probado séptimo "Las funciones de gerente son similares, pero no son las mismas que las de encargado, el gerente hace más funciones. Las relativas a limpieza, cocinado, y recoger pedidos son funciones comunes [...]".

En segundo lugar, y en lo que atañe a la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora objeto de denuncia, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la denominada garantía de indemnidad en el marco de las relaciones laborales se sintetiza en la STC 183/2015 de 10 de septiembre, cuyo FJ 3º declaró lo siguiente:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )-o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993 , de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006 , de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ].

La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es también abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad, entre otras, SSTS 25 de enero de 2018 (recurso: 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (recurso: 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (recurso: 3701/2016), o del 18 de abril de 2022 (Recurso: 1408/2019).

Además, el legislador ha instrumentado mecanismos procesales de defensa de los derechos fundamentales mediante la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, previstos los artículos 96.1 y 182.1 de la LRJS disponen que, ante la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ahora bien, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido.

En la presente litis, el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia reflejó lo siguiente:

Encontrándose en situación de incapacidad temporal por la demandante se interpuso demanda contra la empresa demandada con indicación en la demanda de modificación de horario, y por Sentencia de fecha 21/09/2023 dictada en autos núm. 360/2023 del Juzgado de lo Social N.2 de Pontevedra sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo se desestimó demanda interpuesta por la demandante contra la empresa demandada declarando la inexistencia de modificación de la jornada de trabajo de la demandante absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Y, conforme al hecho probado sexto, tras el alta médica y disfrute de las vacaciones pendientes de 2023, la empresa comunicó a la trabajadora, el mismo día de su incorporación - 28-02-2024-, la nueva modificación de sus condiciones de trabajo, con cambio de centro y funciones.

Sin lugar a duda, esta litigiosidad previa es un poderoso indicio de que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad, como así lo consideró la sentencia de instancia, por la actuación de la demandada a modo de represalia respecto de la trabajadora que, por su proximidad temporal con el cambio de condiciones laborales evidencia una sospecha razonable de la conectividad de la decisión de extinción con la reclamación.

En tercer lugar, entendemos que el indicio expresado no quedó desvirtuado mediante prueba en contrario practicada a instancia de la empleadora, y que la justificación ofrecida por la empresa para fundamentar el traslado y cambio de funciones no supera el juicio de razonabilidad.

Se alegó en el recurso que a la vista de toda la documentación aportada por la empresa y obrante en autos se desprende que existe una justificación. Sin embargo, esta Sala debe atenerse a los hechos probados de la sentencia de instancia, con las revisiones, en su caso, estimadas en fase de suplicación.

En este sentido, conforme al hecho probado sexto, la empresa justificó el traslado de centro y cambio de funciones indicando que el puesto de Gerente de Restaurante y de encargada estaban cubiertos en el restaurante de Pontevedra IL (WRT) en el cual se encontraba adscrita la trabajadora y que resultaba necesario formarla en los procedimientos y protocolos de la Compañía dado que no había prestado servicio tras la subrogación al encontrase en proceso de incapacidad temporal.

Sin embargo, el Estatuto de los Trabajadores establece una reserva legal del puesto de trabajo en caso de suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores en situación de incapacidad temporal ( artículos 48.1 y 45.1 ET) , por lo que no está justificado que el puesto de trabajo se cubra de forma definitiva por otro trabajador.

Del mismo modo, la modificación de las condiciones tampoco se justifica al amparo del artículo 19 del VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería -ALEH VI-, que regula la modificación funcional. Este Acuerdo permite la movilidad funcional temporalpara la realización de funciones distintas a las pertenecientes al grupo profesional [...] si existiesen razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que las justifiquen, según se entiende por tales en el primer párrafo del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , y durante el tiempo necesario para su atención, sin que pueda superar seis meses en un año u ocho meses en dos años.No obstante, la ausencia de puesto de gerente en el centro de trabajo de origen al estar cubierta por otro trabajador, no subsumible en ninguna de estas causas ETOP, dada la existencia de reserva legal del puesto de trabajo del trabajador en IT que hemos indicado en el párrafo anterior.

Tampoco resulta razonable que la empresa alegue que el cambio de centro de trabajo se produce motivado por el hecho de que en el centro de origen no hay puesto de gerente, categoría de la actora, cuando el nuevo centro de destino tampoco está vacante dicho puesto, y se le asigna funciones de distinta categoría.

Finalmente, en a la necesidad de formación invocada en la carta no consta acreditado que la actora hubiera recibido dicha formación para su categoría de gerente, y el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia (revisado) recoge que la formación recibida fue para encargada e impartida, además, por sus propios compañeros.

En conclusión, acreditada la modificación de las condiciones laborales (cambio de centro de trabajo y modificación de funciones), se considera que dicha alteración es sustancial y que excede de la potestad organizativa del empresario, y ante la existencia de una reclamación judicial previa de la trabajadora a la empresa relativa a otra modificación de condiciones laborales, esta no ha conseguido acreditar motivos razonables, no sólo para justificar la procedencia de la modificación de las condiciones operada, sino también para enervar los indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - garantía de indemnidad - de la trabajadora accionante.

Por todo lo razonado, y al no concurrir las infracciones jurídicas denunciadas, el motivo y el recurso se desestiman en su totalidad con confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas conforme al artículo 235 de la LRJS, que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que actuó en el recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sala de 750 euros.

QUINTO.-Desestimado el recurso, se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y, en su caso, consignación, a las que se dará el destino legal, conforme al artículo 204 de la LRJS.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,