Sentencia Social 5057/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1854/2025 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.- En el Juzgado Social Nº 11 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 558/2022 ), a instancia de D. Luis María y DIRECCION000., contra Oiarso S. Coop. Tlda, la entidad Banc de Sang i Teixits y el Fondo de Garantía Salarial.

En el escrito inicial de demanda dirigido frente a Oiarso S. Coop Tlda y el Fondo de Garantía Salarial. Los demandantes alegan, en resumen, que han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la citada empresa, en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, en la contrata existente con dicha entidad, y que la empleadora les comunicó verbalmente la finalización de dicha contrata con efectos de 31-5-2022, habiendo sido dados de baja en la Seguridad Social, en dicha fecha, los demandantes y el resto de personas trabajadoras que prestaban servicios en dicha contrata; impugnando dicha decisión como despido improcedente, al no haberse cumplido los requisitos formales. Aducen, también, que la entidad Banc de Sang i Teixits, acordó gestionar directamente los servicios de desempeñaba Oiarso S. Coop Tlda, contactando con los demandantes y ofreciéndoles la suscripción de nuevos contratos de trabajo, siendo dados de alta en dicha entidad el 1-6-2022, continuando los demandantes realizando las mismas actividades que habían venido desempeñando y en el mismo centro de trabajo; considerando que no existe una sucesión o subrogación empresarial, sino que se trata de la internalización en la gestión sin que haya transmisión de una entidad económica productiva.

Mediante escrito fechado el 24-10-2023, a requerimiento del Juzgado por petición de la demandada Oiarso S. Coop Tlda., la parte actora amplió la demanda contra a la entidad Banc de Sang i Teixits, indicando "....a efectos de evitar la discussió sobre l'existència de litisconsorci passiu necessari,..."

SEGUNDO.- Se ha dictado sentencia en fecha 20-12-2024 , en la que se ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, se síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se determina la existencia de una sucesión empresarial, subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta el Magistrado de instancia que, en este caso, el Banc de Sang i Teixits, tenía externalizado el servicio de gestión de biorepositorio de muestras, por medio de la contratación administrativa con Oiarso S. Coop, Tlda, para el que el Banc de Sang i Teixits aportaba los principales medios materiales para la ejecución del servicio (congeladores, tanque de nitrógeno), aportando Oiarso los medios personales (5 trabajadores), debiendo aportar únicamente unos congeladores de pequeña entidad como reserva, para el caso de que fallase algunos de los propios del Banc de Sang i Teixits; y que con efectos de 31-5-2022 el Banc decidió no prorrogar la contrata e internalizar el servicio, pasando a desarrollarlo directamente, utilizando para ello los medios materiales que ponía al servicio de la contrata, y ofreciendo a 4 de los 5 trabajadores de la contrata, su contratación por el Banc, de los que 2 manifestaron su voluntad de continuar (los actores), y otros 2 rechazaron la oferta. Por lo que, con cita de doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo [Sentencia 10-6-2021 (Rcud 4926/2018)], concluye que nos encontramos ante un claro supuesto de sucesión de empresas.

-Considera que la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social realizada por Oiarso el 3-6-2022 no responde a un despido, al no existir una voluntad extintiva empresarial, sino una subrogación legal de los dos actores al Banc de Sang i Teixits, por reversión de la contrata a la que los trabajadores estaban adscritos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación en el que alegan dos motivos amparados en el apartado a), un motivo amparado en el apartado b) y un motivo amparado en el c), del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia, y se declare la improcedencia del despido realizado por Oiarso S. Coop Tlda., condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la extinción, o la indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio; o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido realizado por la entidad Banc de Sang i Teixits, condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la fecha de extinción o la indemnización de 33 días por año de servicio.

La demandada Oiarso S. Coop, Tlda., ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a lo motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La demandada, Banc de Sang i Teixits (BST), ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al Motivo Cuarto, apartado B), solicitando la desestimación de la pretensión subsidiaria del mismo, y la confirmación de la sentencia de instancia respecto a la absolución de dicha entidad.

CUARTO.- Los dos primeros motivos, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión.

En el primer motivo,se denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta la recurrente que el Juzgador de instancia, si bien considera que se cumplen los requisitos para apreciar una sucesión de empresas, no se ha pronunciado sobre la pretensión principal de la litis, relativa a la existencia de despido.

En el segundo motivo,se denuncia la infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. En resumen, alega la recurrente que el Jugador de instancia no ha valorado la prueba de interrogatorio del demandado, y no ha tenido en cuenta sus respuestas en relación a los hechos reconocidos que le son perjudiciales; y en concreto la respuesta que dio la Sra. Felisa, representante de la empresa, en la que reconoció que a partir del 31-5-2022 no se dio a los demandantes continuidad en la empresa; y que ello evidencia la voluntad extintiva de la empresa que no ha sido tenido en cuenta por el Magistrado de instancia.

Solicita la parte recurrente, no obstante, plantear estos motivos de nulidad, que teniendo la Sala elementos para resolver, se pronuncie sobre el fondo, según se exponen y desarrolla en el motivo planteado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., se opone a estos motivos. En resumen, respecto al primer motivo de nulidad, alega que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues se pronuncia en relación al despido que se alega, razonando que no existió una extinción contractual susceptible de ser considerada como despido. Y, en cuanto al segundo motivo, argumenta que, intenta la parte recurrente imponer su valoración subjetiva de la prueba de interrogatorio, cuando corresponde al Magistrado de instancia la valoración de la prueba, tal y como ha efectuado el mismo en este caso.

QUINTO.- Han de desestimarse los motivos de nulidad planteados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Con carácter general, debe señalarse que, con el motivo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que pueda prosperar el mismo, que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

Respecto al defecto de incongruencia omisiva, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2018 (Rcud 1835/2016):

<<1.- Recordemos muy brevemente nuestra muy reiterada jurisprudencia en torno a la cuestión suscitada (entre las recientes, SSTS 13/05/14 -rco 119/13 -; ... 23/09/15 -rco 253/14 -; ...; 22/04/16 -rco 168/15 -; 14/07/16 -rcud 3761/14 -; 14/02/17 ; 11/10/17 -rcud 3788/15 -; y 25/10/17 -rco 256/16 -), la cual puede sintetizarse en los siguientes apartados:

a).- Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b).- De todas formas, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

c).- En este orden de cosas, parece conveniente precisar la distinción entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que si bien respecto de las primeras no sería necesaria -a los efectos de la debida tutela judicial exigible ex art. 24 CE - una contestación explícita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar -en atención a las circunstancias particulares concurrentes- con una respuesta global o genérica respecto de alegaciones concretas no sustanciales, sin embargo más rigurosa es la exigencia respecto a las pretensiones, puesto que respecto de ellas es necesario -para admitir una respuesta tácita y excluir incongruencia omisiva- que del conjunto de los razonamientos de la sentencia pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino también los motivos fundamentadores de la respuesta tácita [ SSTEDH 09/Diciembre/1994 , asuntos Hiro Balani y Ruiz Torija; SSTC 85/2000, de 27/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 5/2001, de 15/Enero ; 148/2003, de 14/Julio ; 8/2004, de 9/Febrero ; 85/2006, de 27/Marzo, FJ 5 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5] ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -).

d).- En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos «la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ».

2.- Con tales criterios la Sala no hace sino seguir la doctrina sentada en tantas ocasiones por el intérprete máximo de la Constitución (entre muchas otras anteriores y aparte de las ya citadas, SSTC 83/2009, de 25/Marzo , FJ 2 ; 141/2009, de 15/Junio , FJ 5 ; 24/2010, de 27/Abril , FJ 4 ; 51/2010, de 4/Octubre , FJ 3 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 126/2011, de 18/Julio , FJ 28).>>

También en STS de 29 de enero de 2024, se señala, remitiéndose a las que cita del Tribunal Constitucional interpreta el tenor del artículo 218.1 de la LEc, que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta...". Y ello es así porque "el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales...".

La, más reciente, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 25-2-2025 (Rec 4472/2022), respecto a la incongruencia, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En este caso, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en la incongruencia omisiva alegada. El Magistrado de instancia ha resuelto sobre la acción de despido ejercitada, en los términos planteados por la parte demandante, rechazando la existencia del despido que la demandante imputaba a la empresa Oiarso S. Coop. Tlda., al considerar que ha existido una sucesión de empresas, habiendo asumido el servicio directamente por la codemandada Banc de Sang i Teixits con efectos de 1-6-2022, para la que los dos demandantes pasaron a prestar servicios al ser contratados por dicha entidad en esa fecha. En consecuencia, sí se pronuncia la sentencia de instancia sobre el despido alegado, entendiendo que no ha existido, razonando de forma suficiente las razones por las que llega a dicha conclusión, y ello sin perjuicio de la disconformidad que pueda manifestar la parte recurrente con dicho pronunciamiento así como los argumentos jurídicos del Magistrado de instancia , y que deben ser combatidos a través del motivo de censura jurídica, previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto al segundo motivo de nulidad esgrimido, tampoco puede prosperar. Pues, consta que el Magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada en el acto de juicio, incluido el interrogatorio de la empresa demandada Oiarso, practicado en la persona de su legal representante, Dª Felisa; y en concreto, se refleja en los Hechos Probados Décimo, y Decimoprimero, la no continuidad de los demandantes en dicha empresa a partir del 31-5-2022.

SEXTO.- El tercer motivo, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., en su escrito de impugnación se opone a la revisión solicitada, alegando, en esencia, que no cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos, se ha examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "Por resolución del Banc de Sang i Teixits (BST), de 16-02-2017 se adjudicó a OIARSO S. COOP "BEXEN MEDICAL" el servicio de gestión del biorepositorio de muestras del BST, más el suministro de contenedores y otros equipamientos.

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación tras excluir la oferta presentada por OIARSO."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por OIARSO.

En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.">>

Como fundamento de la modificación, se citan el documento nº 8.4 del ramo de prueba de la parte actora (consistente en la resolución, y el documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada Oiarso Coop Tlda (consistente en el informe del Banc de Sant i Teixits relativo a la contratación del servicio).

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara patente de los documentos invocados, y sirven para completar de forma más precisa el contenido del hecho probado; sin perjuicio de la valoración jurídica que se haya de realizar al examinar el motivo de censura jurídico sustantiva.

OCTAVO.- El cuarto motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 44 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en la STS de 7-12-2009 (Rec. 2686/2008). Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Despido efectuado por Oiarso S. Coop Tlda.Alega la parte recurrente que, contrariamente a lo indicado por el Juzgador de instancia, no ha existido un supuesto de subrogación en la relación laboral de los demandantes. En síntesis, argumenta que no puede apreciarse sucesión de empresas, porque no se ha producido la reversión por parte de la Administración, el Banc de Sang i Teixits, de un servicio externalizado, sino que se trata de unos servicios diferentes a los que habían sido realizados por Oiarso S. Coop Tlda., a través de la contrata que finalizó el 31-5-2022; pues se incluyen más procesos; y que si bien es cierto que los demandantes pasaron a prestar servicios para el Banc de Sang i Teixits, se trata de nuevas contrataciones y no de una subrogación. Finalmente, señala que con independencia de que se considere que existe una sucesión de empresas, se ha evidenciado una clara voluntad extintiva por parte de Oiarso, de las relaciones laborales de los demandantes, al no haberles dado ocupación efectiva, y haberles dado de baja en la Seguridad Social con una falsa baja voluntaria. Y, Por ello considera que existe un despido efectuado a la empresa Oiarso, que debe declararse improcedente.

B) Con carácter subsidiario, despido efectuado por Banc de Sang i Teixits.En resumen, la parte recurrente argumenta que en el supuesto de que se aprecie la existencia de sucesión de empresas, y, en consecuencia, la obligación de subrogación por parte de la entidad Banc de Sang i Teixits, la suscripción ex novo de contratos temporales con los demandantes, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa saliente, constituye un despido improcedente, efectuado por la citada entidad.

La demandada, Oiarso S. Copp Tlda., en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues se ha producido una sucesión de empresas, ya que el Banc de Sang i Teixits, ha revertido el servicio, continuando con la prestación con los mismos medios materiales y personales; por lo que no existe un despido improcedente, sino una subrogación empresarial que impone la asunción de los trabajadores por la nueva empresa.

La demandada, Banc de Sang i Teixits, en su escrito de impugnación se opone al apartado B) de este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente plantea una pretensión nueva no formulada en la demanda, ya que en la misma únicamente se solicitó la condena de Oiarso, y así lo indicó expresamente la propia parte actora; por lo que la introducción de esta pretensión, en el recurso, constituye una modificación sustancial de la demanda, que infringe el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los principios de defensa y contradicción que han de regir cualquier procedimiento judicial, y supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

NOVENO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable, en materia de sucesión de empresas.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en lo que aquí interesa:

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; establece en su artículo 3 : "1.Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

2. Los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar que el cedente notifique al cesionario todos los derechos y obligaciones que, en virtud del presente artículo, se transferirán al cesionario, en la medida en que en el momento del traspaso el cedente tenga o debiera haber tenido conocimiento de dichos derechos y obligaciones. En caso de que el cedente no notifique al cesionario alguno de estos derechos u obligaciones, ello no afectará al traspaso del derecho o de la obligación ni a los derechos de los trabajadores frente al cesionario o al cedente en relación con dicho derecho u obligación.

3. Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.

Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año

4. a) Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros.

b) Aun cuando los Estados miembros no establezcan, de conformidad con la letra a), que los apartados 1 y 3 serán aplicables a tales derechos, adoptarán, no obstante, las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores, así como de las personas que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento del traspaso, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o en curso de adquisición, a prestaciones de jubilación, comprendidas las prestaciones para los supervivientes, con arreglo a los regímenes complementarios contemplados en la letra a)."

El artículo 4dispone: "1. El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo.

Los Estados miembros podrán establecer que no se aplique el párrafo primero a determinadas categorías concretas de trabajadores que no estén cubiertas por la legislación o la práctica de los Estados miembros en materia de protección contra el despido.

2. Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario."

Por otra parte, debe atenderse a la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, en esta materia, cuando un administración o entidad pública, revierte un servicio que tenía externalizado, para pasar a prestarlo directamente, que la propia sentencia de instancia cita; y que aprecia la existencia de sucesión de empresas, siempre y cuando se continúe con la prestación del servicio con los mismos medios materiales y/o personales, existiendo una transmisión de una unidad económica que mantiene su identidad. Así la sentencia de 25-11-2020 (Rcud 684/2018), en su Fundamento de Derecho Cuarto expone:

<<1. La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 , sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09 , asunto CLECE ).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010 ).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 ).

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

Dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, como la sentencia de 4-12-2024 (Rcud 3308/2022), señalando: "Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial sostiene que, como regla general, la decisión de una Administración pública de hacerse cargo directamente de un servicio que previamente había sido externalizado no excluye que haya una sucesión de empresa, lo que estaría comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 del ET . La reversión de un servicio externalizado por una Administración ya sea con los mismos trabajadores que tenía la empresa contratista o con las mismas instalaciones y maquinaria utilizadas por dicha empresa, normalmente implicaría una transmisión de empresa subsumible en el art. 44 del ET . Para alcanzar o no esa conclusión habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto."

DÉCIMO.- En el marco normativo y jurisprudencial expuesto, se ha de examinar la cuestión planteada en el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa Oiarso S. Coop Ltda, con las siguientes circunstancias:

- Luis María: antigüedad de 25-1-2018, categoría profesional de Auxiliar Área Conservación y salario diario de 62,31 euros.

antigüedad de 3-4-2017, categoría profesional de Técnico Área Conservación, y salario diario de 63,59 euros.

-Ambos demandantes realizaban sus funciones en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, adscritos al servicio de biorepositorio de muestras de dicha entidad, más suministro de contenedores y otros equipamientos, cuya gestión tenía adjudicada Oiarso, mediante la correspondiente contrata de fecha 16-2-2017, que fue prorrogada hasta el 31-5-2022.

-Por resolución de 21-5-2022 del Banc de Sang i Teixits se declaró desierta la licitación, correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por Oiarso.

-En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.

-Según el pliego de cláusulas administrativas para la contratación del servicio de Biorepositorio y gestión de almacenamiento de congelados y criopreservados del Banc de Sang i Teixits:

-Las empresas licitadoras se han de comprometer a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales y/o materiales suficientes.

-La ejecución de la contrata exigía a Oiarso disponer de 5 técnicos y de 1 congelador de -30º, 1 ultracongelador de -80º y 1 contenedor criogénico medio de -196º (material de reserva). El material principal, consistente en tanques de nitrógeno de cláusulas administrativas, era aportado por el Banc de Sang i Teixits.

-El departamento de PIV del Banc de Sang i Teixits contactó con los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, para hablarles de su futura situación laboral ante la internalización del departamento de Biorepositorio, indicándoles que a partir del 1-6-2022 pasarían a ser personal del Banc de Sang i Teixits, ya que les harían una nueva contratación como personal interino.

-El Banc de Sang i Teixits ofreció contratar al personal técnico de Oiarso, no así a la supervisora Gema, indicando que no se la podía contratar directamente, ya que se necesitaba convocar una plaza a la que podrían presentarse tanto personal interno como externo.

-En fecha 30-5-2022 tuvo lugar una reunión presencial en Barcelona con todos los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata del Banc de Sang i Teixits, en la que se les comunicó el fin de la contrata.

-De los cinco trabajadores adscritos a la contrata, los trabajadores demandantes aceptaron la contratación ofrecida por Banc de Sang i Teixits, los otros dos trabajadores decidieron no formalizar los nuevos contratos con la citada entidad; y Oiarso realizó el despido por causas objetivas de la supervisora, Gema con efectos de 3-6-2022.

-En fecha 3-6-2022 Oiarso envió e-mail a los trabajadores demandantes, donde se le indicaba:

"Tras iniciar tu andadura en tu nuevo puesto en el BST esta semana, procedimientos a formalizar tu baja en Oiarso s. Coop (Bexen medical) y te enviamos adjunto documento de liquidación y finiquito así como justificante del pago del mismo realizado hoy en tu cuenta habitual (...).

En el documento de liquidación y finiquito de ambos trabajadores se señalaba como motivo de baja "baja voluntaria".

-El Banc de Sang i Teixits contrató ex novo a los demandantes, realizando un contrato de trabajo el 1-6-2022, inicialmente con un contrato temporal y posteriormente convertido en indefinido.

-Oiarso cursó la baja en la Seguridad Social, de los demandantes, y del resto de trabajadores adscritos a la contrata con efectos de 3-6-2022.

-Los demandantes han continuado trabajando en el mismo centro de trabajo, desarrollando las mismas actividades que habían venido realizando en los años anteriores (Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado).

De los elementos fácticos expuestos, debe mantenerse el criterio del Magistrado de instancia. Se evidencia que ha existido una sucesión de empresas, tal y como ha definido la jurisprudencia anteriormente expuesta; pues ha quedado probado que el servicio objeto de la contrata a la que estaban adscritos los trabajadores demandantes, (servicio de gestión de muestras del biorepositorio de muestras así, más el suministro de contenedores y otros equipamientos), y que había sido prestado por la empresa Oiarso para el Banc de Sang i Teixits, hasta el 31-5-2022, fue internalizado por dicha entidad, pasando a ser prestado directamente, a partir del 1-6-2022, utilizando los mismos medios materiales, que habían sido proporcionados por la propia entidad, y habiendo ofrecido la contratación a cuatro de los cinco trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, si bien únicamente los demandantes aceptaron dicha contratación. En consecuencia, se aprecia la transmisión de una unidad económica individualizada.

No puede acogerse la alegación de la recurrente respecto a que el servicio internalizado, es distinto al que fue objeto de la contrata; pues resulta lo contrario del relato fático, y, de lo que la propia recurrente, en su escrito de demanda manifestó, al indicar que, tras ser contratados por el Banc de Sang i Teixits, el 1-6-2022, los demandantes hacían las mismas actividades que con anterioridad, en el mismo centro de trabajo.

Determinada la existencia de sucesión de empresas, se deriva la obligación de subrogación de la entidad Banc de Sang i Teixits, por lo que la baja de los demandantes en la empresa saliente no constituye un despido improcedente, lo que lleva a desestimar el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

UNDÉCIMO.- Por último, debe abordarse la cuestión planteada, de forma subsidiaria, en el apartado B) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Ha de desestimarse también este apartado. La parte recurrente, plantea, con carácter subsidiario, una pretensión dirigida a la condena del Banc de Sang i Teixits, imputándole la existencia del despido de los demandantes, al no haber procedido a la subrogación legal, que no fue formulada en la demanda. Nunca la parte actora, ahora recurrente, planteó petición de condena de la entidad Banc de Sang i Teixits, ni alegó argumento alguno en relación a la responsabilidad de la misma. Muy al contrario, en el escrito de demanda dejó claro que consideraba que no existía sucesión de empresas, y, si amplió la demanda contra dicha entidad, fue a requerimiento del Juzgado, tras solicitarlo la demandada Oiarso S. Coop Tlda., expresando que la ampliación lo era a efectos de constituir el litisconsorcio pasivo, y sin formular petición alguna, habiendo indicado que la condena la pide únicamente frente a Oiarso, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia. En definitiva, la parte recurrente intenta, por la vía del presente recurso, introducir una pretensión nueva, que no fue planteada ni debatida; y que implica no solo una cuestión nueva, que no puede plantearse en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, sino una modificación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que, de admitirse, produciría una clara indefensión a las otras partes.

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: "Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."

DUODÉCIMO.-En virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

PRIMERO.- En el Juzgado Social Nº 11 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 558/2022 ), a instancia de D. Luis María y DIRECCION000., contra Oiarso S. Coop. Tlda, la entidad Banc de Sang i Teixits y el Fondo de Garantía Salarial.

En el escrito inicial de demanda dirigido frente a Oiarso S. Coop Tlda y el Fondo de Garantía Salarial. Los demandantes alegan, en resumen, que han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la citada empresa, en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, en la contrata existente con dicha entidad, y que la empleadora les comunicó verbalmente la finalización de dicha contrata con efectos de 31-5-2022, habiendo sido dados de baja en la Seguridad Social, en dicha fecha, los demandantes y el resto de personas trabajadoras que prestaban servicios en dicha contrata; impugnando dicha decisión como despido improcedente, al no haberse cumplido los requisitos formales. Aducen, también, que la entidad Banc de Sang i Teixits, acordó gestionar directamente los servicios de desempeñaba Oiarso S. Coop Tlda, contactando con los demandantes y ofreciéndoles la suscripción de nuevos contratos de trabajo, siendo dados de alta en dicha entidad el 1-6-2022, continuando los demandantes realizando las mismas actividades que habían venido desempeñando y en el mismo centro de trabajo; considerando que no existe una sucesión o subrogación empresarial, sino que se trata de la internalización en la gestión sin que haya transmisión de una entidad económica productiva.

Mediante escrito fechado el 24-10-2023, a requerimiento del Juzgado por petición de la demandada Oiarso S. Coop Tlda., la parte actora amplió la demanda contra a la entidad Banc de Sang i Teixits, indicando "....a efectos de evitar la discussió sobre l'existència de litisconsorci passiu necessari,..."

SEGUNDO.- Se ha dictado sentencia en fecha 20-12-2024 , en la que se ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, se síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se determina la existencia de una sucesión empresarial, subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta el Magistrado de instancia que, en este caso, el Banc de Sang i Teixits, tenía externalizado el servicio de gestión de biorepositorio de muestras, por medio de la contratación administrativa con Oiarso S. Coop, Tlda, para el que el Banc de Sang i Teixits aportaba los principales medios materiales para la ejecución del servicio (congeladores, tanque de nitrógeno), aportando Oiarso los medios personales (5 trabajadores), debiendo aportar únicamente unos congeladores de pequeña entidad como reserva, para el caso de que fallase algunos de los propios del Banc de Sang i Teixits; y que con efectos de 31-5-2022 el Banc decidió no prorrogar la contrata e internalizar el servicio, pasando a desarrollarlo directamente, utilizando para ello los medios materiales que ponía al servicio de la contrata, y ofreciendo a 4 de los 5 trabajadores de la contrata, su contratación por el Banc, de los que 2 manifestaron su voluntad de continuar (los actores), y otros 2 rechazaron la oferta. Por lo que, con cita de doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo [Sentencia 10-6-2021 (Rcud 4926/2018)], concluye que nos encontramos ante un claro supuesto de sucesión de empresas.

-Considera que la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social realizada por Oiarso el 3-6-2022 no responde a un despido, al no existir una voluntad extintiva empresarial, sino una subrogación legal de los dos actores al Banc de Sang i Teixits, por reversión de la contrata a la que los trabajadores estaban adscritos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación en el que alegan dos motivos amparados en el apartado a), un motivo amparado en el apartado b) y un motivo amparado en el c), del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia, y se declare la improcedencia del despido realizado por Oiarso S. Coop Tlda., condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la extinción, o la indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio; o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido realizado por la entidad Banc de Sang i Teixits, condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la fecha de extinción o la indemnización de 33 días por año de servicio.

La demandada Oiarso S. Coop, Tlda., ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a lo motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La demandada, Banc de Sang i Teixits (BST), ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al Motivo Cuarto, apartado B), solicitando la desestimación de la pretensión subsidiaria del mismo, y la confirmación de la sentencia de instancia respecto a la absolución de dicha entidad.

CUARTO.- Los dos primeros motivos, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión.

En el primer motivo,se denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta la recurrente que el Juzgador de instancia, si bien considera que se cumplen los requisitos para apreciar una sucesión de empresas, no se ha pronunciado sobre la pretensión principal de la litis, relativa a la existencia de despido.

En el segundo motivo,se denuncia la infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. En resumen, alega la recurrente que el Jugador de instancia no ha valorado la prueba de interrogatorio del demandado, y no ha tenido en cuenta sus respuestas en relación a los hechos reconocidos que le son perjudiciales; y en concreto la respuesta que dio la Sra. Felisa, representante de la empresa, en la que reconoció que a partir del 31-5-2022 no se dio a los demandantes continuidad en la empresa; y que ello evidencia la voluntad extintiva de la empresa que no ha sido tenido en cuenta por el Magistrado de instancia.

Solicita la parte recurrente, no obstante, plantear estos motivos de nulidad, que teniendo la Sala elementos para resolver, se pronuncie sobre el fondo, según se exponen y desarrolla en el motivo planteado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., se opone a estos motivos. En resumen, respecto al primer motivo de nulidad, alega que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues se pronuncia en relación al despido que se alega, razonando que no existió una extinción contractual susceptible de ser considerada como despido. Y, en cuanto al segundo motivo, argumenta que, intenta la parte recurrente imponer su valoración subjetiva de la prueba de interrogatorio, cuando corresponde al Magistrado de instancia la valoración de la prueba, tal y como ha efectuado el mismo en este caso.

QUINTO.- Han de desestimarse los motivos de nulidad planteados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Con carácter general, debe señalarse que, con el motivo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que pueda prosperar el mismo, que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

Respecto al defecto de incongruencia omisiva, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2018 (Rcud 1835/2016):

<<1.- Recordemos muy brevemente nuestra muy reiterada jurisprudencia en torno a la cuestión suscitada (entre las recientes, SSTS 13/05/14 -rco 119/13 -; ... 23/09/15 -rco 253/14 -; ...; 22/04/16 -rco 168/15 -; 14/07/16 -rcud 3761/14 -; 14/02/17 ; 11/10/17 -rcud 3788/15 -; y 25/10/17 -rco 256/16 -), la cual puede sintetizarse en los siguientes apartados:

a).- Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b).- De todas formas, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

c).- En este orden de cosas, parece conveniente precisar la distinción entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que si bien respecto de las primeras no sería necesaria -a los efectos de la debida tutela judicial exigible ex art. 24 CE - una contestación explícita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar -en atención a las circunstancias particulares concurrentes- con una respuesta global o genérica respecto de alegaciones concretas no sustanciales, sin embargo más rigurosa es la exigencia respecto a las pretensiones, puesto que respecto de ellas es necesario -para admitir una respuesta tácita y excluir incongruencia omisiva- que del conjunto de los razonamientos de la sentencia pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino también los motivos fundamentadores de la respuesta tácita [ SSTEDH 09/Diciembre/1994 , asuntos Hiro Balani y Ruiz Torija; SSTC 85/2000, de 27/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 5/2001, de 15/Enero ; 148/2003, de 14/Julio ; 8/2004, de 9/Febrero ; 85/2006, de 27/Marzo, FJ 5 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5] ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -).

d).- En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos «la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ».

2.- Con tales criterios la Sala no hace sino seguir la doctrina sentada en tantas ocasiones por el intérprete máximo de la Constitución (entre muchas otras anteriores y aparte de las ya citadas, SSTC 83/2009, de 25/Marzo , FJ 2 ; 141/2009, de 15/Junio , FJ 5 ; 24/2010, de 27/Abril , FJ 4 ; 51/2010, de 4/Octubre , FJ 3 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 126/2011, de 18/Julio , FJ 28).>>

También en STS de 29 de enero de 2024, se señala, remitiéndose a las que cita del Tribunal Constitucional interpreta el tenor del artículo 218.1 de la LEc, que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta...". Y ello es así porque "el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales...".

La, más reciente, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 25-2-2025 (Rec 4472/2022), respecto a la incongruencia, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En este caso, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en la incongruencia omisiva alegada. El Magistrado de instancia ha resuelto sobre la acción de despido ejercitada, en los términos planteados por la parte demandante, rechazando la existencia del despido que la demandante imputaba a la empresa Oiarso S. Coop. Tlda., al considerar que ha existido una sucesión de empresas, habiendo asumido el servicio directamente por la codemandada Banc de Sang i Teixits con efectos de 1-6-2022, para la que los dos demandantes pasaron a prestar servicios al ser contratados por dicha entidad en esa fecha. En consecuencia, sí se pronuncia la sentencia de instancia sobre el despido alegado, entendiendo que no ha existido, razonando de forma suficiente las razones por las que llega a dicha conclusión, y ello sin perjuicio de la disconformidad que pueda manifestar la parte recurrente con dicho pronunciamiento así como los argumentos jurídicos del Magistrado de instancia , y que deben ser combatidos a través del motivo de censura jurídica, previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto al segundo motivo de nulidad esgrimido, tampoco puede prosperar. Pues, consta que el Magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada en el acto de juicio, incluido el interrogatorio de la empresa demandada Oiarso, practicado en la persona de su legal representante, Dª Felisa; y en concreto, se refleja en los Hechos Probados Décimo, y Decimoprimero, la no continuidad de los demandantes en dicha empresa a partir del 31-5-2022.

SEXTO.- El tercer motivo, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., en su escrito de impugnación se opone a la revisión solicitada, alegando, en esencia, que no cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos, se ha examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "Por resolución del Banc de Sang i Teixits (BST), de 16-02-2017 se adjudicó a OIARSO S. COOP "BEXEN MEDICAL" el servicio de gestión del biorepositorio de muestras del BST, más el suministro de contenedores y otros equipamientos.

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación tras excluir la oferta presentada por OIARSO."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por OIARSO.

En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.">>

Como fundamento de la modificación, se citan el documento nº 8.4 del ramo de prueba de la parte actora (consistente en la resolución, y el documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada Oiarso Coop Tlda (consistente en el informe del Banc de Sant i Teixits relativo a la contratación del servicio).

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara patente de los documentos invocados, y sirven para completar de forma más precisa el contenido del hecho probado; sin perjuicio de la valoración jurídica que se haya de realizar al examinar el motivo de censura jurídico sustantiva.

OCTAVO.- El cuarto motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 44 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en la STS de 7-12-2009 (Rec. 2686/2008). Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Despido efectuado por Oiarso S. Coop Tlda.Alega la parte recurrente que, contrariamente a lo indicado por el Juzgador de instancia, no ha existido un supuesto de subrogación en la relación laboral de los demandantes. En síntesis, argumenta que no puede apreciarse sucesión de empresas, porque no se ha producido la reversión por parte de la Administración, el Banc de Sang i Teixits, de un servicio externalizado, sino que se trata de unos servicios diferentes a los que habían sido realizados por Oiarso S. Coop Tlda., a través de la contrata que finalizó el 31-5-2022; pues se incluyen más procesos; y que si bien es cierto que los demandantes pasaron a prestar servicios para el Banc de Sang i Teixits, se trata de nuevas contrataciones y no de una subrogación. Finalmente, señala que con independencia de que se considere que existe una sucesión de empresas, se ha evidenciado una clara voluntad extintiva por parte de Oiarso, de las relaciones laborales de los demandantes, al no haberles dado ocupación efectiva, y haberles dado de baja en la Seguridad Social con una falsa baja voluntaria. Y, Por ello considera que existe un despido efectuado a la empresa Oiarso, que debe declararse improcedente.

B) Con carácter subsidiario, despido efectuado por Banc de Sang i Teixits.En resumen, la parte recurrente argumenta que en el supuesto de que se aprecie la existencia de sucesión de empresas, y, en consecuencia, la obligación de subrogación por parte de la entidad Banc de Sang i Teixits, la suscripción ex novo de contratos temporales con los demandantes, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa saliente, constituye un despido improcedente, efectuado por la citada entidad.

La demandada, Oiarso S. Copp Tlda., en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues se ha producido una sucesión de empresas, ya que el Banc de Sang i Teixits, ha revertido el servicio, continuando con la prestación con los mismos medios materiales y personales; por lo que no existe un despido improcedente, sino una subrogación empresarial que impone la asunción de los trabajadores por la nueva empresa.

La demandada, Banc de Sang i Teixits, en su escrito de impugnación se opone al apartado B) de este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente plantea una pretensión nueva no formulada en la demanda, ya que en la misma únicamente se solicitó la condena de Oiarso, y así lo indicó expresamente la propia parte actora; por lo que la introducción de esta pretensión, en el recurso, constituye una modificación sustancial de la demanda, que infringe el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los principios de defensa y contradicción que han de regir cualquier procedimiento judicial, y supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

NOVENO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable, en materia de sucesión de empresas.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en lo que aquí interesa:

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; establece en su artículo 3 : "1.Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

2. Los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar que el cedente notifique al cesionario todos los derechos y obligaciones que, en virtud del presente artículo, se transferirán al cesionario, en la medida en que en el momento del traspaso el cedente tenga o debiera haber tenido conocimiento de dichos derechos y obligaciones. En caso de que el cedente no notifique al cesionario alguno de estos derechos u obligaciones, ello no afectará al traspaso del derecho o de la obligación ni a los derechos de los trabajadores frente al cesionario o al cedente en relación con dicho derecho u obligación.

3. Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.

Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año

4. a) Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros.

b) Aun cuando los Estados miembros no establezcan, de conformidad con la letra a), que los apartados 1 y 3 serán aplicables a tales derechos, adoptarán, no obstante, las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores, así como de las personas que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento del traspaso, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o en curso de adquisición, a prestaciones de jubilación, comprendidas las prestaciones para los supervivientes, con arreglo a los regímenes complementarios contemplados en la letra a)."

El artículo 4dispone: "1. El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo.

Los Estados miembros podrán establecer que no se aplique el párrafo primero a determinadas categorías concretas de trabajadores que no estén cubiertas por la legislación o la práctica de los Estados miembros en materia de protección contra el despido.

2. Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario."

Por otra parte, debe atenderse a la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, en esta materia, cuando un administración o entidad pública, revierte un servicio que tenía externalizado, para pasar a prestarlo directamente, que la propia sentencia de instancia cita; y que aprecia la existencia de sucesión de empresas, siempre y cuando se continúe con la prestación del servicio con los mismos medios materiales y/o personales, existiendo una transmisión de una unidad económica que mantiene su identidad. Así la sentencia de 25-11-2020 (Rcud 684/2018), en su Fundamento de Derecho Cuarto expone:

<<1. La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 , sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09 , asunto CLECE ).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010 ).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 ).

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

Dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, como la sentencia de 4-12-2024 (Rcud 3308/2022), señalando: "Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial sostiene que, como regla general, la decisión de una Administración pública de hacerse cargo directamente de un servicio que previamente había sido externalizado no excluye que haya una sucesión de empresa, lo que estaría comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 del ET . La reversión de un servicio externalizado por una Administración ya sea con los mismos trabajadores que tenía la empresa contratista o con las mismas instalaciones y maquinaria utilizadas por dicha empresa, normalmente implicaría una transmisión de empresa subsumible en el art. 44 del ET . Para alcanzar o no esa conclusión habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto."

DÉCIMO.- En el marco normativo y jurisprudencial expuesto, se ha de examinar la cuestión planteada en el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa Oiarso S. Coop Ltda, con las siguientes circunstancias:

- Luis María: antigüedad de 25-1-2018, categoría profesional de Auxiliar Área Conservación y salario diario de 62,31 euros.

antigüedad de 3-4-2017, categoría profesional de Técnico Área Conservación, y salario diario de 63,59 euros.

-Ambos demandantes realizaban sus funciones en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, adscritos al servicio de biorepositorio de muestras de dicha entidad, más suministro de contenedores y otros equipamientos, cuya gestión tenía adjudicada Oiarso, mediante la correspondiente contrata de fecha 16-2-2017, que fue prorrogada hasta el 31-5-2022.

-Por resolución de 21-5-2022 del Banc de Sang i Teixits se declaró desierta la licitación, correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por Oiarso.

-En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.

-Según el pliego de cláusulas administrativas para la contratación del servicio de Biorepositorio y gestión de almacenamiento de congelados y criopreservados del Banc de Sang i Teixits:

-Las empresas licitadoras se han de comprometer a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales y/o materiales suficientes.

-La ejecución de la contrata exigía a Oiarso disponer de 5 técnicos y de 1 congelador de -30º, 1 ultracongelador de -80º y 1 contenedor criogénico medio de -196º (material de reserva). El material principal, consistente en tanques de nitrógeno de cláusulas administrativas, era aportado por el Banc de Sang i Teixits.

-El departamento de PIV del Banc de Sang i Teixits contactó con los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, para hablarles de su futura situación laboral ante la internalización del departamento de Biorepositorio, indicándoles que a partir del 1-6-2022 pasarían a ser personal del Banc de Sang i Teixits, ya que les harían una nueva contratación como personal interino.

-El Banc de Sang i Teixits ofreció contratar al personal técnico de Oiarso, no así a la supervisora Gema, indicando que no se la podía contratar directamente, ya que se necesitaba convocar una plaza a la que podrían presentarse tanto personal interno como externo.

-En fecha 30-5-2022 tuvo lugar una reunión presencial en Barcelona con todos los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata del Banc de Sang i Teixits, en la que se les comunicó el fin de la contrata.

-De los cinco trabajadores adscritos a la contrata, los trabajadores demandantes aceptaron la contratación ofrecida por Banc de Sang i Teixits, los otros dos trabajadores decidieron no formalizar los nuevos contratos con la citada entidad; y Oiarso realizó el despido por causas objetivas de la supervisora, Gema con efectos de 3-6-2022.

-En fecha 3-6-2022 Oiarso envió e-mail a los trabajadores demandantes, donde se le indicaba:

"Tras iniciar tu andadura en tu nuevo puesto en el BST esta semana, procedimientos a formalizar tu baja en Oiarso s. Coop (Bexen medical) y te enviamos adjunto documento de liquidación y finiquito así como justificante del pago del mismo realizado hoy en tu cuenta habitual (...).

En el documento de liquidación y finiquito de ambos trabajadores se señalaba como motivo de baja "baja voluntaria".

-El Banc de Sang i Teixits contrató ex novo a los demandantes, realizando un contrato de trabajo el 1-6-2022, inicialmente con un contrato temporal y posteriormente convertido en indefinido.

-Oiarso cursó la baja en la Seguridad Social, de los demandantes, y del resto de trabajadores adscritos a la contrata con efectos de 3-6-2022.

-Los demandantes han continuado trabajando en el mismo centro de trabajo, desarrollando las mismas actividades que habían venido realizando en los años anteriores (Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado).

De los elementos fácticos expuestos, debe mantenerse el criterio del Magistrado de instancia. Se evidencia que ha existido una sucesión de empresas, tal y como ha definido la jurisprudencia anteriormente expuesta; pues ha quedado probado que el servicio objeto de la contrata a la que estaban adscritos los trabajadores demandantes, (servicio de gestión de muestras del biorepositorio de muestras así, más el suministro de contenedores y otros equipamientos), y que había sido prestado por la empresa Oiarso para el Banc de Sang i Teixits, hasta el 31-5-2022, fue internalizado por dicha entidad, pasando a ser prestado directamente, a partir del 1-6-2022, utilizando los mismos medios materiales, que habían sido proporcionados por la propia entidad, y habiendo ofrecido la contratación a cuatro de los cinco trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, si bien únicamente los demandantes aceptaron dicha contratación. En consecuencia, se aprecia la transmisión de una unidad económica individualizada.

No puede acogerse la alegación de la recurrente respecto a que el servicio internalizado, es distinto al que fue objeto de la contrata; pues resulta lo contrario del relato fático, y, de lo que la propia recurrente, en su escrito de demanda manifestó, al indicar que, tras ser contratados por el Banc de Sang i Teixits, el 1-6-2022, los demandantes hacían las mismas actividades que con anterioridad, en el mismo centro de trabajo.

Determinada la existencia de sucesión de empresas, se deriva la obligación de subrogación de la entidad Banc de Sang i Teixits, por lo que la baja de los demandantes en la empresa saliente no constituye un despido improcedente, lo que lleva a desestimar el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

UNDÉCIMO.- Por último, debe abordarse la cuestión planteada, de forma subsidiaria, en el apartado B) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Ha de desestimarse también este apartado. La parte recurrente, plantea, con carácter subsidiario, una pretensión dirigida a la condena del Banc de Sang i Teixits, imputándole la existencia del despido de los demandantes, al no haber procedido a la subrogación legal, que no fue formulada en la demanda. Nunca la parte actora, ahora recurrente, planteó petición de condena de la entidad Banc de Sang i Teixits, ni alegó argumento alguno en relación a la responsabilidad de la misma. Muy al contrario, en el escrito de demanda dejó claro que consideraba que no existía sucesión de empresas, y, si amplió la demanda contra dicha entidad, fue a requerimiento del Juzgado, tras solicitarlo la demandada Oiarso S. Coop Tlda., expresando que la ampliación lo era a efectos de constituir el litisconsorcio pasivo, y sin formular petición alguna, habiendo indicado que la condena la pide únicamente frente a Oiarso, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia. En definitiva, la parte recurrente intenta, por la vía del presente recurso, introducir una pretensión nueva, que no fue planteada ni debatida; y que implica no solo una cuestión nueva, que no puede plantearse en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, sino una modificación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que, de admitirse, produciría una clara indefensión a las otras partes.

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: "Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."

DUODÉCIMO.-En virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

PRIMERO.- En el Juzgado Social Nº 11 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 558/2022 ), a instancia de D. Luis María y DIRECCION000., contra Oiarso S. Coop. Tlda, la entidad Banc de Sang i Teixits y el Fondo de Garantía Salarial.

En el escrito inicial de demanda dirigido frente a Oiarso S. Coop Tlda y el Fondo de Garantía Salarial. Los demandantes alegan, en resumen, que han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la citada empresa, en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, en la contrata existente con dicha entidad, y que la empleadora les comunicó verbalmente la finalización de dicha contrata con efectos de 31-5-2022, habiendo sido dados de baja en la Seguridad Social, en dicha fecha, los demandantes y el resto de personas trabajadoras que prestaban servicios en dicha contrata; impugnando dicha decisión como despido improcedente, al no haberse cumplido los requisitos formales. Aducen, también, que la entidad Banc de Sang i Teixits, acordó gestionar directamente los servicios de desempeñaba Oiarso S. Coop Tlda, contactando con los demandantes y ofreciéndoles la suscripción de nuevos contratos de trabajo, siendo dados de alta en dicha entidad el 1-6-2022, continuando los demandantes realizando las mismas actividades que habían venido desempeñando y en el mismo centro de trabajo; considerando que no existe una sucesión o subrogación empresarial, sino que se trata de la internalización en la gestión sin que haya transmisión de una entidad económica productiva.

Mediante escrito fechado el 24-10-2023, a requerimiento del Juzgado por petición de la demandada Oiarso S. Coop Tlda., la parte actora amplió la demanda contra a la entidad Banc de Sang i Teixits, indicando "....a efectos de evitar la discussió sobre l'existència de litisconsorci passiu necessari,..."

SEGUNDO.- Se ha dictado sentencia en fecha 20-12-2024 , en la que se ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, se síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se determina la existencia de una sucesión empresarial, subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta el Magistrado de instancia que, en este caso, el Banc de Sang i Teixits, tenía externalizado el servicio de gestión de biorepositorio de muestras, por medio de la contratación administrativa con Oiarso S. Coop, Tlda, para el que el Banc de Sang i Teixits aportaba los principales medios materiales para la ejecución del servicio (congeladores, tanque de nitrógeno), aportando Oiarso los medios personales (5 trabajadores), debiendo aportar únicamente unos congeladores de pequeña entidad como reserva, para el caso de que fallase algunos de los propios del Banc de Sang i Teixits; y que con efectos de 31-5-2022 el Banc decidió no prorrogar la contrata e internalizar el servicio, pasando a desarrollarlo directamente, utilizando para ello los medios materiales que ponía al servicio de la contrata, y ofreciendo a 4 de los 5 trabajadores de la contrata, su contratación por el Banc, de los que 2 manifestaron su voluntad de continuar (los actores), y otros 2 rechazaron la oferta. Por lo que, con cita de doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo [Sentencia 10-6-2021 (Rcud 4926/2018)], concluye que nos encontramos ante un claro supuesto de sucesión de empresas.

-Considera que la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social realizada por Oiarso el 3-6-2022 no responde a un despido, al no existir una voluntad extintiva empresarial, sino una subrogación legal de los dos actores al Banc de Sang i Teixits, por reversión de la contrata a la que los trabajadores estaban adscritos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación en el que alegan dos motivos amparados en el apartado a), un motivo amparado en el apartado b) y un motivo amparado en el c), del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia, y se declare la improcedencia del despido realizado por Oiarso S. Coop Tlda., condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la extinción, o la indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio; o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido realizado por la entidad Banc de Sang i Teixits, condenando a la misma a optar entre la readmisión y el abono de los salarios desde la fecha de extinción o la indemnización de 33 días por año de servicio.

La demandada Oiarso S. Coop, Tlda., ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a lo motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La demandada, Banc de Sang i Teixits (BST), ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al Motivo Cuarto, apartado B), solicitando la desestimación de la pretensión subsidiaria del mismo, y la confirmación de la sentencia de instancia respecto a la absolución de dicha entidad.

CUARTO.- Los dos primeros motivos, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vienen dirigidos a solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión.

En el primer motivo,se denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta la recurrente que el Juzgador de instancia, si bien considera que se cumplen los requisitos para apreciar una sucesión de empresas, no se ha pronunciado sobre la pretensión principal de la litis, relativa a la existencia de despido.

En el segundo motivo,se denuncia la infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. En resumen, alega la recurrente que el Jugador de instancia no ha valorado la prueba de interrogatorio del demandado, y no ha tenido en cuenta sus respuestas en relación a los hechos reconocidos que le son perjudiciales; y en concreto la respuesta que dio la Sra. Felisa, representante de la empresa, en la que reconoció que a partir del 31-5-2022 no se dio a los demandantes continuidad en la empresa; y que ello evidencia la voluntad extintiva de la empresa que no ha sido tenido en cuenta por el Magistrado de instancia.

Solicita la parte recurrente, no obstante, plantear estos motivos de nulidad, que teniendo la Sala elementos para resolver, se pronuncie sobre el fondo, según se exponen y desarrolla en el motivo planteado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., se opone a estos motivos. En resumen, respecto al primer motivo de nulidad, alega que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues se pronuncia en relación al despido que se alega, razonando que no existió una extinción contractual susceptible de ser considerada como despido. Y, en cuanto al segundo motivo, argumenta que, intenta la parte recurrente imponer su valoración subjetiva de la prueba de interrogatorio, cuando corresponde al Magistrado de instancia la valoración de la prueba, tal y como ha efectuado el mismo en este caso.

QUINTO.- Han de desestimarse los motivos de nulidad planteados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Con carácter general, debe señalarse que, con el motivo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que pueda prosperar el mismo, que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991, que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

Respecto al defecto de incongruencia omisiva, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2018 (Rcud 1835/2016):

<<1.- Recordemos muy brevemente nuestra muy reiterada jurisprudencia en torno a la cuestión suscitada (entre las recientes, SSTS 13/05/14 -rco 119/13 -; ... 23/09/15 -rco 253/14 -; ...; 22/04/16 -rco 168/15 -; 14/07/16 -rcud 3761/14 -; 14/02/17 ; 11/10/17 -rcud 3788/15 -; y 25/10/17 -rco 256/16 -), la cual puede sintetizarse en los siguientes apartados:

a).- Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b).- De todas formas, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

c).- En este orden de cosas, parece conveniente precisar la distinción entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que si bien respecto de las primeras no sería necesaria -a los efectos de la debida tutela judicial exigible ex art. 24 CE - una contestación explícita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar -en atención a las circunstancias particulares concurrentes- con una respuesta global o genérica respecto de alegaciones concretas no sustanciales, sin embargo más rigurosa es la exigencia respecto a las pretensiones, puesto que respecto de ellas es necesario -para admitir una respuesta tácita y excluir incongruencia omisiva- que del conjunto de los razonamientos de la sentencia pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino también los motivos fundamentadores de la respuesta tácita [ SSTEDH 09/Diciembre/1994 , asuntos Hiro Balani y Ruiz Torija; SSTC 85/2000, de 27/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 5/2001, de 15/Enero ; 148/2003, de 14/Julio ; 8/2004, de 9/Febrero ; 85/2006, de 27/Marzo, FJ 5 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5] ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -).

d).- En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos «la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ».

2.- Con tales criterios la Sala no hace sino seguir la doctrina sentada en tantas ocasiones por el intérprete máximo de la Constitución (entre muchas otras anteriores y aparte de las ya citadas, SSTC 83/2009, de 25/Marzo , FJ 2 ; 141/2009, de 15/Junio , FJ 5 ; 24/2010, de 27/Abril , FJ 4 ; 51/2010, de 4/Octubre , FJ 3 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 126/2011, de 18/Julio , FJ 28).>>

También en STS de 29 de enero de 2024, se señala, remitiéndose a las que cita del Tribunal Constitucional interpreta el tenor del artículo 218.1 de la LEc, que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta...". Y ello es así porque "el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales...".

La, más reciente, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 25-2-2025 (Rec 4472/2022), respecto a la incongruencia, expone:

< art. 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que, «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras). El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

2.- La sentencia del TS 858/2022, de 26 de octubre (rcud 3164/2019 ), con cita de la sentencia del TS 344/2020, de 15 de mayo (rcud 3213/2017 ), explica que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)».

3.- Por su parte, la sentencia del TS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), argumenta que una sentencia incurre en incongruencia «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita».

A continuación, razonamos que «[e]l Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".>>

En este caso, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en la incongruencia omisiva alegada. El Magistrado de instancia ha resuelto sobre la acción de despido ejercitada, en los términos planteados por la parte demandante, rechazando la existencia del despido que la demandante imputaba a la empresa Oiarso S. Coop. Tlda., al considerar que ha existido una sucesión de empresas, habiendo asumido el servicio directamente por la codemandada Banc de Sang i Teixits con efectos de 1-6-2022, para la que los dos demandantes pasaron a prestar servicios al ser contratados por dicha entidad en esa fecha. En consecuencia, sí se pronuncia la sentencia de instancia sobre el despido alegado, entendiendo que no ha existido, razonando de forma suficiente las razones por las que llega a dicha conclusión, y ello sin perjuicio de la disconformidad que pueda manifestar la parte recurrente con dicho pronunciamiento así como los argumentos jurídicos del Magistrado de instancia , y que deben ser combatidos a través del motivo de censura jurídica, previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto al segundo motivo de nulidad esgrimido, tampoco puede prosperar. Pues, consta que el Magistrado de instancia ha valorado toda la prueba practicada en el acto de juicio, incluido el interrogatorio de la empresa demandada Oiarso, practicado en la persona de su legal representante, Dª Felisa; y en concreto, se refleja en los Hechos Probados Décimo, y Decimoprimero, la no continuidad de los demandantes en dicha empresa a partir del 31-5-2022.

SEXTO.- El tercer motivo, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica.

La demandada, Oiarso S. Coop, Tlda., en su escrito de impugnación se opone a la revisión solicitada, alegando, en esencia, que no cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos, se ha examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "Por resolución del Banc de Sang i Teixits (BST), de 16-02-2017 se adjudicó a OIARSO S. COOP "BEXEN MEDICAL" el servicio de gestión del biorepositorio de muestras del BST, más el suministro de contenedores y otros equipamientos.

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación tras excluir la oferta presentada por OIARSO."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <

Dicha contrata se prorrogó hasta el 31-05-2022. Por resolución de 21-05-2022 del BST se declaró desierta la licitación correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por OIARSO.

En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.">>

Como fundamento de la modificación, se citan el documento nº 8.4 del ramo de prueba de la parte actora (consistente en la resolución, y el documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada Oiarso Coop Tlda (consistente en el informe del Banc de Sant i Teixits relativo a la contratación del servicio).

Se estima la modificación solicitada.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara patente de los documentos invocados, y sirven para completar de forma más precisa el contenido del hecho probado; sin perjuicio de la valoración jurídica que se haya de realizar al examinar el motivo de censura jurídico sustantiva.

OCTAVO.- El cuarto motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 44 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en la STS de 7-12-2009 (Rec. 2686/2008). Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Despido efectuado por Oiarso S. Coop Tlda.Alega la parte recurrente que, contrariamente a lo indicado por el Juzgador de instancia, no ha existido un supuesto de subrogación en la relación laboral de los demandantes. En síntesis, argumenta que no puede apreciarse sucesión de empresas, porque no se ha producido la reversión por parte de la Administración, el Banc de Sang i Teixits, de un servicio externalizado, sino que se trata de unos servicios diferentes a los que habían sido realizados por Oiarso S. Coop Tlda., a través de la contrata que finalizó el 31-5-2022; pues se incluyen más procesos; y que si bien es cierto que los demandantes pasaron a prestar servicios para el Banc de Sang i Teixits, se trata de nuevas contrataciones y no de una subrogación. Finalmente, señala que con independencia de que se considere que existe una sucesión de empresas, se ha evidenciado una clara voluntad extintiva por parte de Oiarso, de las relaciones laborales de los demandantes, al no haberles dado ocupación efectiva, y haberles dado de baja en la Seguridad Social con una falsa baja voluntaria. Y, Por ello considera que existe un despido efectuado a la empresa Oiarso, que debe declararse improcedente.

B) Con carácter subsidiario, despido efectuado por Banc de Sang i Teixits.En resumen, la parte recurrente argumenta que en el supuesto de que se aprecie la existencia de sucesión de empresas, y, en consecuencia, la obligación de subrogación por parte de la entidad Banc de Sang i Teixits, la suscripción ex novo de contratos temporales con los demandantes, sin asumir el vínculo laboral que ya existía con la empresa saliente, constituye un despido improcedente, efectuado por la citada entidad.

La demandada, Oiarso S. Copp Tlda., en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues se ha producido una sucesión de empresas, ya que el Banc de Sang i Teixits, ha revertido el servicio, continuando con la prestación con los mismos medios materiales y personales; por lo que no existe un despido improcedente, sino una subrogación empresarial que impone la asunción de los trabajadores por la nueva empresa.

La demandada, Banc de Sang i Teixits, en su escrito de impugnación se opone al apartado B) de este motivo. En resumen, alega que la parte recurrente plantea una pretensión nueva no formulada en la demanda, ya que en la misma únicamente se solicitó la condena de Oiarso, y así lo indicó expresamente la propia parte actora; por lo que la introducción de esta pretensión, en el recurso, constituye una modificación sustancial de la demanda, que infringe el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los principios de defensa y contradicción que han de regir cualquier procedimiento judicial, y supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

NOVENO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable, en materia de sucesión de empresas.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en lo que aquí interesa:

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; establece en su artículo 3 : "1.Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

2. Los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar que el cedente notifique al cesionario todos los derechos y obligaciones que, en virtud del presente artículo, se transferirán al cesionario, en la medida en que en el momento del traspaso el cedente tenga o debiera haber tenido conocimiento de dichos derechos y obligaciones. En caso de que el cedente no notifique al cesionario alguno de estos derechos u obligaciones, ello no afectará al traspaso del derecho o de la obligación ni a los derechos de los trabajadores frente al cesionario o al cedente en relación con dicho derecho u obligación.

3. Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.

Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año

4. a) Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros.

b) Aun cuando los Estados miembros no establezcan, de conformidad con la letra a), que los apartados 1 y 3 serán aplicables a tales derechos, adoptarán, no obstante, las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores, así como de las personas que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento del traspaso, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o en curso de adquisición, a prestaciones de jubilación, comprendidas las prestaciones para los supervivientes, con arreglo a los regímenes complementarios contemplados en la letra a)."

El artículo 4dispone: "1. El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo.

Los Estados miembros podrán establecer que no se aplique el párrafo primero a determinadas categorías concretas de trabajadores que no estén cubiertas por la legislación o la práctica de los Estados miembros en materia de protección contra el despido.

2. Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario."

Por otra parte, debe atenderse a la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, en esta materia, cuando un administración o entidad pública, revierte un servicio que tenía externalizado, para pasar a prestarlo directamente, que la propia sentencia de instancia cita; y que aprecia la existencia de sucesión de empresas, siempre y cuando se continúe con la prestación del servicio con los mismos medios materiales y/o personales, existiendo una transmisión de una unidad económica que mantiene su identidad. Así la sentencia de 25-11-2020 (Rcud 684/2018), en su Fundamento de Derecho Cuarto expone:

<<1. La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 , sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09 , asunto CLECE ).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010 ).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 ).

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

Dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, como la sentencia de 4-12-2024 (Rcud 3308/2022), señalando: "Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial sostiene que, como regla general, la decisión de una Administración pública de hacerse cargo directamente de un servicio que previamente había sido externalizado no excluye que haya una sucesión de empresa, lo que estaría comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 del ET . La reversión de un servicio externalizado por una Administración ya sea con los mismos trabajadores que tenía la empresa contratista o con las mismas instalaciones y maquinaria utilizadas por dicha empresa, normalmente implicaría una transmisión de empresa subsumible en el art. 44 del ET . Para alcanzar o no esa conclusión habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto."

DÉCIMO.- En el marco normativo y jurisprudencial expuesto, se ha de examinar la cuestión planteada en el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa Oiarso S. Coop Ltda, con las siguientes circunstancias:

- Luis María: antigüedad de 25-1-2018, categoría profesional de Auxiliar Área Conservación y salario diario de 62,31 euros.

antigüedad de 3-4-2017, categoría profesional de Técnico Área Conservación, y salario diario de 63,59 euros.

-Ambos demandantes realizaban sus funciones en el centro de trabajo del Banc de Sang i Teixits, en Barcelona, adscritos al servicio de biorepositorio de muestras de dicha entidad, más suministro de contenedores y otros equipamientos, cuya gestión tenía adjudicada Oiarso, mediante la correspondiente contrata de fecha 16-2-2017, que fue prorrogada hasta el 31-5-2022.

-Por resolución de 21-5-2022 del Banc de Sang i Teixits se declaró desierta la licitación, correspondiente a la contratación del servicio de "biorepositori i gestió de magatzems de congelats i criopreservats del Banc de Sang i Teixits", tras excluir la oferta presentada por Oiarso.

-En el informe relativo a dicha licitación el Banc de Sant i Teixits consigna lo siguiente: "L'objecte d'aquesta licitació és la contractació dels serveis de gestió per donar cobertura la implementació d'un procés/servei transversal, centralizat, centralizat i flexible per a la conservació, manipulació i moviment de productes biològics a baixes temperaturas en l'àmbit del BST.

-Según el pliego de cláusulas administrativas para la contratación del servicio de Biorepositorio y gestión de almacenamiento de congelados y criopreservados del Banc de Sang i Teixits:

-Las empresas licitadoras se han de comprometer a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales y/o materiales suficientes.

-La ejecución de la contrata exigía a Oiarso disponer de 5 técnicos y de 1 congelador de -30º, 1 ultracongelador de -80º y 1 contenedor criogénico medio de -196º (material de reserva). El material principal, consistente en tanques de nitrógeno de cláusulas administrativas, era aportado por el Banc de Sang i Teixits.

-El departamento de PIV del Banc de Sang i Teixits contactó con los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, para hablarles de su futura situación laboral ante la internalización del departamento de Biorepositorio, indicándoles que a partir del 1-6-2022 pasarían a ser personal del Banc de Sang i Teixits, ya que les harían una nueva contratación como personal interino.

-El Banc de Sang i Teixits ofreció contratar al personal técnico de Oiarso, no así a la supervisora Gema, indicando que no se la podía contratar directamente, ya que se necesitaba convocar una plaza a la que podrían presentarse tanto personal interno como externo.

-En fecha 30-5-2022 tuvo lugar una reunión presencial en Barcelona con todos los trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata del Banc de Sang i Teixits, en la que se les comunicó el fin de la contrata.

-De los cinco trabajadores adscritos a la contrata, los trabajadores demandantes aceptaron la contratación ofrecida por Banc de Sang i Teixits, los otros dos trabajadores decidieron no formalizar los nuevos contratos con la citada entidad; y Oiarso realizó el despido por causas objetivas de la supervisora, Gema con efectos de 3-6-2022.

-En fecha 3-6-2022 Oiarso envió e-mail a los trabajadores demandantes, donde se le indicaba:

"Tras iniciar tu andadura en tu nuevo puesto en el BST esta semana, procedimientos a formalizar tu baja en Oiarso s. Coop (Bexen medical) y te enviamos adjunto documento de liquidación y finiquito así como justificante del pago del mismo realizado hoy en tu cuenta habitual (...).

En el documento de liquidación y finiquito de ambos trabajadores se señalaba como motivo de baja "baja voluntaria".

-El Banc de Sang i Teixits contrató ex novo a los demandantes, realizando un contrato de trabajo el 1-6-2022, inicialmente con un contrato temporal y posteriormente convertido en indefinido.

-Oiarso cursó la baja en la Seguridad Social, de los demandantes, y del resto de trabajadores adscritos a la contrata con efectos de 3-6-2022.

-Los demandantes han continuado trabajando en el mismo centro de trabajo, desarrollando las mismas actividades que habían venido realizando en los años anteriores (Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado).

De los elementos fácticos expuestos, debe mantenerse el criterio del Magistrado de instancia. Se evidencia que ha existido una sucesión de empresas, tal y como ha definido la jurisprudencia anteriormente expuesta; pues ha quedado probado que el servicio objeto de la contrata a la que estaban adscritos los trabajadores demandantes, (servicio de gestión de muestras del biorepositorio de muestras así, más el suministro de contenedores y otros equipamientos), y que había sido prestado por la empresa Oiarso para el Banc de Sang i Teixits, hasta el 31-5-2022, fue internalizado por dicha entidad, pasando a ser prestado directamente, a partir del 1-6-2022, utilizando los mismos medios materiales, que habían sido proporcionados por la propia entidad, y habiendo ofrecido la contratación a cuatro de los cinco trabajadores de Oiarso adscritos a la contrata, si bien únicamente los demandantes aceptaron dicha contratación. En consecuencia, se aprecia la transmisión de una unidad económica individualizada.

No puede acogerse la alegación de la recurrente respecto a que el servicio internalizado, es distinto al que fue objeto de la contrata; pues resulta lo contrario del relato fático, y, de lo que la propia recurrente, en su escrito de demanda manifestó, al indicar que, tras ser contratados por el Banc de Sang i Teixits, el 1-6-2022, los demandantes hacían las mismas actividades que con anterioridad, en el mismo centro de trabajo.

Determinada la existencia de sucesión de empresas, se deriva la obligación de subrogación de la entidad Banc de Sang i Teixits, por lo que la baja de los demandantes en la empresa saliente no constituye un despido improcedente, lo que lleva a desestimar el apartado A) del motivo de censura jurídico sustantiva.

UNDÉCIMO.- Por último, debe abordarse la cuestión planteada, de forma subsidiaria, en el apartado B) del motivo de censura jurídico sustantiva.

Ha de desestimarse también este apartado. La parte recurrente, plantea, con carácter subsidiario, una pretensión dirigida a la condena del Banc de Sang i Teixits, imputándole la existencia del despido de los demandantes, al no haber procedido a la subrogación legal, que no fue formulada en la demanda. Nunca la parte actora, ahora recurrente, planteó petición de condena de la entidad Banc de Sang i Teixits, ni alegó argumento alguno en relación a la responsabilidad de la misma. Muy al contrario, en el escrito de demanda dejó claro que consideraba que no existía sucesión de empresas, y, si amplió la demanda contra dicha entidad, fue a requerimiento del Juzgado, tras solicitarlo la demandada Oiarso S. Coop Tlda., expresando que la ampliación lo era a efectos de constituir el litisconsorcio pasivo, y sin formular petición alguna, habiendo indicado que la condena la pide únicamente frente a Oiarso, tal y como refleja el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia. En definitiva, la parte recurrente intenta, por la vía del presente recurso, introducir una pretensión nueva, que no fue planteada ni debatida; y que implica no solo una cuestión nueva, que no puede plantearse en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, sino una modificación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que, de admitirse, produciría una clara indefensión a las otras partes.

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: "Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."

DUODÉCIMO.-En virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,